Validity of financial correction for supervision contract extension lacking unforeseeable circumstances under public procurement law

Şedinţa publică din data de 26 octombrie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2016, la data de 09 septembrie 2016, reclamanta S.C. A. S.A. în contradictoriu cu pârâta Ministerul Fondurilor Europene, a solicitat anularea deciziei Ministerului Fondurilor Europene - Direcţia Generală AM POS Mediu nr. 71500/19. VIII.2016 prin care s-a respins contestaţia formulată de S.C. A. S.A. împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare emisă de pârâtă sub nr. 53911/28. VII.2016; admiterea contestaţiei A. S.A. şi anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare emisă de Ministerul Fondurilor Europene, Direcţia Generală AM POS Mediu sub nr. 53911/28. VII.2016; obligarea pârâtei la plata sumei de 116.285,62 RON reprezentând sume neautorizate greşit la plată în cadrul obligaţiei de acordare a finanţării nerambursabile, cu obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 221/CA din 17 noiembrie 2016 a Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a fost respinsă acţiunea în contencios administrativ şi fiscal formulată de reclamanta - S.C. A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, ca nefondată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 2 a formulat recurs reclamanta invocând motivele de casare reglementate de art. 488 alin. (1) pct. 6 si 8 C. proc. civ. .

A) Prin prisma motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. a susţinut că hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază în ceea ce priveşte:

- (i) motivul de nulitate al Notei nr. 53911/28. VII.2016, întemeiat pe încălcarea art. 27 alin. (1) cu referire la art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011, constând în lipsa motivelor de fapt atunci când singurele argumente faptice din notă erau expuse cu privire la imposibilitatea majorării preţului contractului de servicii, ce au fost însă înlăturate în soluţionarea contestaţiei;

- (ii) motivul de nulitate al Deciziei nr. 71500/19. VIII.2016, întemeiat pe încălcarea art. 20-21 din O.U.G. nr. 66/2011, constând în substituirea de către comisia de soluţionare a contestaţiei, prin decizie, a lipsei de motivare a notei de constatare încheiată de echipa de control în condiţiile în care comisia de soluţionare nu avea competenţa rezervată exclusiv echipei de control şi

- (iii) motivul de nulitate al deciziei nr. 71500/19. VII1.2016, întemeiat pe încălcarea art. 50 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, constând în lipsa motivării în fapt privind prelungirea duratei de execuţie prin actul adiţional nr. x la CL 34 şi actul adiţional nr. x la CL 26, ce nu ar fi justificate de circumstanţe imprevizibile.

Hotărârea cuprinde motive străine de natura pricinii sub aspectul lucrărilor suplimentare evocate, în speţă fiind vorba de un contract de servicii.

Hotărârea fondului analizează doar parţial două motive de nulitate invocate de recurenta reclamantă în privinţa notei de constatare şi nu cuprinde motivele de fapt şi de drept pentru care celelalte motive de nulitate au fost înlăturate.

Nu s-a arătat nicio probă care să întemeieze concluzia că pct. 7 din Nota de constatare ar expune pe larg motivele de fapt şi ar cuprinde detalierea motivelor ce a determinat pârâta să constate că Autoritatea Contractantă nu a dovedit că au fost îndeplinite circumstanţele imprevizibile.

Deşi arătate în cerere la pct. 11.2 şi 11.3, iar încheierea de dezbateri le consemnează, hotărârea fondului nu cuprinde nicio analiză motivelor de nulitate invocate faţă de Decizia nr. 71500/19. VIII.2016.

Motivarea potrivit căreia lucrările suplimentare neincluse în contract sunt cauzate de întocmirea necorespunzătoare a documentaţiei tehnico-economice nu are legătură cu cauza, în speţă este vorba despre servicii suplimentare.

B) Prin prisma motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. susţine:

1) Privind încălcarea art. 27 alin. (1) cu referire la art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011, constând în lipsa motivelor de fapt arată că singurele argumente faptice din notă erau expuse cu privire la imposibilitatea majorării preţului contractului de servicii, acestea au fost însă înlăturate în soluţionarea contestaţiei.

Astfel, precizează că la pct. 7 "Motivele de fapt" al notei de constatare: se reţine că justificarea autorităţii contractante pentru încheierea actului adiţional nr. x IX.2015 la contractul de servicii, cuprinsă în nota justificativă nr. 91565/29. IX.2015, rezidă în extinderea - pe bază evenimente ce se încadrează ca fiind imprevizibile - a perioadei de execuţie pentru CL 30 - Agigea prin actul adiţional nr. x IV.2015, CL 34 - Ovidiu prin actele adiţionale nr. x/16.1.2015 şi nr. 6/24. IV.2015, CL 19 - Feteşti prin actul adiţional nr. x VIII.2015, CL 26 - Eforie prin actul adiţional nr. x IV.2015 şi CL 28 - Tuzla prin actul adiţional nr. x V1.2015; se redau citate din Ordinul MFE nr. 543/2013, scrisoarea DG Markt MARKT/C3/EP/kr (2012)677516, Instrucţiunea ANAP privind modalitatea de aplicare a prevederilor art. 122 lit. i) respectiv art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006; se expun interpretarea art. 3 şi 9 din acordul contractual şi a pct. 3.2 din caietul de sarcini şi concluzia că bugetarea suplimentară încalcă clauzele contractului iniţial; se citează din cap. 3 al Ordinului MFE nr. 542/2013; având în vedere prevederile legislative menţionate, clauzele contractului de servicii nr. x/26.07.2013 şi precizările din caietul de sarcini echipa de control constată că Autoritatea Contractantă nu a dovedit că au fost îndeplinite circumstanţele imprevizibile care justifică recurgerea la procedura de negociere fără publicare a unui anunţ de participare şi nu s-a făcut dovada faptului că Autoritatea Contractantă a întreprins toate demersurile pentru a se asigura că deţine informaţiile corespunzătoare în documentaţia tehnico-economică aferentă investiţiei publice.

Arată că, potrivit art. 135 alin. (2) lit. g) din Constituţie: "Statul trebuie să asigure: (...) g) aplicarea politicilor de dezvoltare regională în concordanţă cu obiectivele Uniunii Europene", iar conform art. 148 alin. (2) din Constituţie: "Ca urmare a aderării, prevederile tratatelor constitutive ale Uniunii Europene, precum şi celelalte reglementări comunitare cu caracter obligatoriu, au prioritate faţă de dispoziţiile contrare din legile interne, cu respectarea prevederilor actului de aderare". Dat fiind că finanţarea este asigurată din Fondul de Coeziune şi guvernată de Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului, în cauză se aplică şi principiile generale ale dreptului Uniunii, inclusiv obligaţia de motivare a actelor administrative. Potrivit jurisprudenţei constante a Curţii de Justiţiei a Uniunii Europene, motivarea trebuie să fie adaptată naturii actului în cauză şi trebuie să menţioneze în mod clar şi neechivoc raţionamentul instituţiei care a emis actul, astfel încât să dea posibilitatea persoanelor interesate să ia cunoştinţă de temeiurile măsurii luate, iar instanţei competente să îşi exercite controlul (Hotărârea din 29 septembrie 2011, Elf Aquitaine/Comisia, C 521/09 P, EU:C:2011:620, punctul 147).

Ca urmare, redarea unor citate ale actelor normative şi recomandările aplicabile nu constituie o motivare în fapt a concluziilor că procedura de atribuire/proiectul ar fi fost pregătită neadecvat, au fost planificate defectuos serviciile/lucrările ori există erori de proiectare.

Acest aspect este susţinut şi de cele reţinute la pct. 1 lit. b) din nota contestată.

Deşi recurenta reclamantă a invocat în adresa nr. x VI.2016 nemotivarea, echipa de control menţine constatările cu privire la prevederile din contractul de servicii nr. x VII.2013, conform cărora preţul contractului nu poate fi modificat indiferent de situaţie, astfel încât bugetarea suplimentară pentru lucrările de supervizare încalcă clauzele contractului iniţial. Echipa de control îşi menţine şi constatările conform cărora motivele precizate de Autoritatea Contractantă în Nota justificativă nr. 91565/29. IX.2015 care au stat la baza prelungirii contractelor de lucrări erau prevăzute şi în Caietul de sarcini aferent CS 5, la capitolul 3 - Premise şi riscuri, pct. 3.2. - Riscuri. Echipa de control a constatat că situaţiile descrise în Nota justificativă au fost previzionate în caietul de sarcini, ofertanţii urmând astfel a întocmi ofertele în funcţie de riscurile precizate la capitolul 3 din caietul de sarcini. În acelaşi sens, echipa de control subliniază şi faptul că acest aspect este susţinut şi de clauza referitoare la preţul contractului conform căreia preţul nu se actualizează, iar Prestatorul nu poate solicita la plată sume care exced Preţului Contractului indiferent de situaţie. De asemenea, se reţine că Autoritatea Contractantă nu aduce argumente care să modifice motivele de fapt sau temeiul de drept menţionat în proiectul de Notă de constatare.

Prin Decizia nr. 71500/19. VIII.2016 pârâta intimată a respins contestaţia recurentei reclamante motivând în esenţă că, deşi interpretarea oferită contractului de servicii este într-adevăr una eronată, motivul principal al aplicării corecţiei este nejustificarea circumstanţelor imprevizibile care au stat la baza extinderii/suplimentărilor contractelor de lucrări.

Se înlătură susţinerea că aspectele subliniate în nota de constatare nu constituie o motivare în fapt, comisia de soluţionare stabilind că aceste aspecte reprezintă temeiul legal în baza căruia se aplică corecţia financiară.

Se înlătură susţinerea că lipsa de motivare a notei atrage nulitatea, comisia de soluţionare stabilind că preluarea concluziilor unui alt control denotă acelaşi punct de vedere.

Ordinul MFE nr. 543/2013 prevede că "Autorităţile contractante au sarcina de a dovedi că circumstanţele imprevizibile care justifică recurgerea la procedura de negociere fără publicarea unui anunţ de participare în cazul modificărilor substanţiale au fost îndeplinite" iar echipa de control a constatat doar faptul că aceste condiţii nu au fost îndeplinite. Se constată însă că prin nota justificativă nr. 91565/29. IX.2015 autoritatea contractantă a menţionat că actul adiţional nr. x la CL 19, actul adiţional nr. x la CL 30, actul adiţional nr. x la CL 34 şi actul adiţional nr. x la CL 28 au avut la bază circumstanţe imprevizibile, iar actele adiţionale nr. x la CL 34 şi actul adiţional nr. x la CL 26 au fost emise conform clauzei contractuale "întârzieri cauzate de autorităţi". Se motivează de ce evenimentele pentru o parte din aceste acte adiţionale nu fac parte din categoria celor imprevizibile.

În mod corect, comisia de soluţionare a stabilit că este eronată interpretarea oferită în nota de constatare clauzelor 3 şi 9 din acordul contractual, coroborat cu cap. 3, pct. 3.2 ale caietului de sarcini, însă eronat comisia de soluţionare stabileşte că restul criticilor privind lipsa motivelor de fapt reprezintă temeiul legal în baza căruia se aplică corecţia financiară. Dacă aspectele cuprinse la pct. 7 "Motivele de fapt" ale notei, constituie temeiul legal, atunci rezultă că lipsesc motivele de fapt deoarece singurele argumente faptice erau expuse cu privire la imposibilitatea majorării preţului contractului de servicii, ce au fost însă înlăturate în soluţionarea contestaţiei.

Întrucât cerinţa motivării este imperativă, una dintre raţiunile instituirii ei fiind respectarea dreptului la apărare, şi deşi recurenta reclamantă a solicitat motivarea expresă a lipsei imprevizibilităţii în scopul exercitării dreptului la apărare, din nota atacată lipsesc argumentele în baza cărora autoritatea pârâtă a ajuns la concluzia că nu există imprevizibilitate în privinţa prelungirii duratei de execuţie a contractelor de lucrări.

2) Privind încălcarea art. 20 - 21 din O.U.G. nr. 66/2011, constând în substituirea de către comisia de soluţionare a contestaţiei, prin Decizia nr. 71500/19. VIII.2016, a lipsei de motivare a notei de constatare încheiată de echipa de control, în condiţiile în care comisia de soluţionare nu avea competenţa rezervată exclusiv echipei de control, arată că:

În decizia de soluţionare se expun motivele în baza cărora comisia de soluţionare a contestaţiei constată că nu fac parte din categoria celor imprevizibile evenimentele invocate de autoritatea contractantă pentru prelungirea duratei de execuţie prin actul adiţional nr. x la CL 19, actul adiţional nr. x la CL 30, actul adiţional nr. x la CL 34 şi actul adiţional nr. x la CL 28.

Conform art. 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 activitatea de constatare a neregulilor este activitatea de control/investigare desfăşurată de autorităţile competente în conformitate cu prevederile prezentei ordonanţe de urgenţă, în vederea stabilirii existenţei unei nereguli (lit. h) iar aplicarea de corecţii financiare semnifică măsurile administrative luate de autorităţile competente, în conformitate cu prevederile prezentei ordonanţe de urgenţă, care constau în excluderea de la finanţarea din fonduri europene şi/sau fonduri publice naţionale aferente acestora a cheltuielilor pentru care a fost constatată o neregulă (lit. o).

Autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene sunt definite limitativ în art. 1 alin. (1) lit. e) din O.U.G. nr. 66/2011, iar conform art. 20 alin. (1) din acelaşi act normativ, activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare/corecţiilor financiare se efectuează de către autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, prin structuri de control organizate în acest scop în cadrul acestora.

Împrejurarea că numai structura de control, nu şi comisia de soluţionare a contestaţiilor poate constata nereguli şi aplica corecţii financiare este susţinută şi de prevederile art. 21 alin. (1), (2), (5) şi (11) din O.U.G. nr. 66/2011.

Nota de constatare este un act juridic distinct de decizia de soluţionare a contestaţiei, aşa cum rezultă din art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011.

În consecinţă, comisia de soluţionare a contestaţiei nu poate substitui, prin decizia de soluţionare a contestaţiei, lipsa de motivare a notei de constatare încheiată de echipa de control în sensul constatării neregulii şi aplicării corecţiilor financiare deoarece se încalcă normele sus-citate.

3) Privind încălcarea art. 50 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, constând în lipsa motivelor referitoare la prelungirile cauzate de CL 34 şi CL 26 arată că:

Decizia de soluţionare cuprinde motivele în baza cărora comisia de soluţionare a contestaţiei constată că nu fac parte din categoria celor imprevizibile evenimentele invocate de autoritatea contractantă pentru prelungirea duratei de execuţie prin actul adiţional nr. x la CL 19, actul adiţional nr. x la CL 30, actul adiţional nr. x la CL 34 şi actul adiţional nr. x la CL 28.

Faţă de enumerarea contractelor de lucrări indicate la pct. 11 şi pct. 26 lipseşte în continuare motivarea în fapt în sensul că nu ar fi justificate prelungirea duratei de execuţie prin actul adiţional nr. x la CL 34 şi actul adiţional nr. x la CL 26.

4) Privind încălcarea art. 2 alin. (1) lit. n) şi art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 arată că:

Aşa cum rezultă din pct. 1 al notei, s-a avut în vedere suspiciunea de neregulă nr. 2855/9. XI.2015 care precizează că: "având în vedere misiunea de audit din perioada 18-22 mai 2015 şi constatările B. (...) extinderile de durată aferente contractelor de lucrări care au făcut obiectul suplimentării input-urilor prin AA 15 nu reprezintă un motiv suficient de întemeiat de suplimentare a input-urilor întrucât pentru o parte dintre aceste contracte extinderile de durată nu au fost imprevizibile".

De aici rezultă că în verificarea suspiciunii trebuia indicat în mod concret care sunt acele extinderi de durată aferente contractelor de lucrări pentru care circumstanţele nu sunt imprevizibile şi care, astfel, nu ar putea justifica la rândul lor suplimentarea input-urilor din contractul de servicii.

Constatările preliminare ale auditului Comisiei Europene nu se referă la cazul de faţă, ci la o altă notă ce formează obiectul dosarului nr. x/2016, faţă de care se solicitase conexarea.

Deşi recurenta reclamantă a expus motivele şi a anexat înscrisurile dovedind caracterul imprevizibil pentru fiecare prelungire, în notă nu s-a procedat la evaluarea individuală a motivelor existente pentru extinderea perioadei de execuţie acordate în cazul celor 5 contracte de lucrări şi nu s-a indicat în mod concret care sunt acele extinderi de durată aferente contractelor de lucrări pentru care circumstanţele nu ar fi imprevizibile şi care, astfel, nu ar putea justifica la rândul lor suplimentarea input-urilor din contractul de servicii.

În plus, în decizia de soluţionare nu s-a motivat nimic cu privire la actul adiţional nr. x la CL 34 şi actul adiţional nr. x la CL 26, în privinţa cărora motivele de imprevizibilitate au fost încadrate în sub-clauza 8.5 [întârzieri Cauzate de Autorităţi] din Condiţiile de Contract.

Deşi comisia de soluţionare a reţinut ca nejustificate numai anumite prelungiri, nearătând vreo neregulă cu privire la actul adiţional nr. x la CL 34 şi actul adiţional nr. x la CL 26, aceasta nu are competenţa de a stabili corecţia.

Dacă în urma verificării concrete s-ar fi identificat cazuri în care prelungirea duratei de execuţie a contractelor de lucrări nu ar fi fost justificată de circumstanţe imprevizibile, atunci impactul asupra fondurilor ar fi fost numai cel aferent input-urilor suplimentare ale experţilor strict pentru acele contracte de lucrări. Astfel, corecţiile forfetare se aplică atunci când impactul erorii nu poate fi cuantificat, dar în cazul de faţă impactul financiar putea fi cuantificat în mod precis întrucât amploarea erorii ar fi putut fi identificată la nivelul unei prelungiri nejustificate a unuia dintre contractele de lucrări ("corecţii cuantificabile") caz în care corecţia nu mai este una forfetară, ci trebuie să se limiteze la nivelul precis cuantificat al onorariilor experţilor cauzate de acea invocată prelungire nejustificată a contractului de lucrări. În consecinţă susţine că lipsa motivării atrage şi încălcarea principiului proporţionalităţii prevăzut în art. 2 alin. (1) lit. n) şi art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011.

5) Privind aplicarea greşită a pct. 2 şi pct. 3 din Ordinul MFE nr. 542/2013, art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006 şi pct. 3 din secţiunea "Implementarea contractului" lit. A) din Partea I a Anexei la O.U.G. nr. 66/2011, respectiv la H.G. nr. 519/2014 susţine:

Contrar celor reţinute de instanţa de fond, a dovedit condiţiile de imprevizibilitate ce au generat suplimentarea input-urilor experţilor din contractul de servicii atunci când a dovedit aceleaşi condiţii imprevizibile pentru prelungirea duratei de execuţie a contractelor de lucrări.

Potrivit art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006: Pentru atribuirea contractului sectorial, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri: j) atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii: atribuirea să fie făcută contractantului iniţial; lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale nu pot fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia.

Recurenta reclamantă şi-a îndeplinit obligaţiile ce-i reveneau conform art. 5 şi 57 din H.G. nr. 925/2006, stabilind prin nota justificativă privind alegerea şi derularea procedurii nr. 76546/17. VIII.2015 şi nota justificativă nr. 91565/29. IX.2015 pentru modificarea prin actul adiţional nr. x a contractului de servicii circumstanţele pentru aplicarea procedurii şi detaliind îndeplinirea condiţiilor prevăzute de art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006.

Pentru încheierea actului adiţional nr. x la contractul de servicii CS 5 s-a indicat în nota justificativă incidenţa Instrucţiunii aprobate prin Ordinul MFE nr. 542/2013, care stabileşte la pct. 3:

Eligibilitatea sumelor aferente extinderii serviciilor de supervizare survenite ca urmare a prelungirii perioadei de execuţie a lucrărilor va fi stabilită în funcţie de circumstanţele care au generat nefinalizarea la timp a lucrărilor, după cum urmează:

I. în situaţiile în care extinderea perioadei de execuţie a lucrărilor se datorează unor cauze ce presupun, de asemenea, eligibilitatea extinderii perioadei sau a sumelor suplimentare rezultate ca urmare a evenimentelor neprevăzute/circumstanţelor imprevizibile acceptate, costurile aferente prelungirii contractelor de supervizare sunt eligibile.

La pct. 2 al Ordinului nr. 542/2013 legiuitorul a indicat faptul că, pentru un contract de servicii de asistenţă tehnică de supervizare, extinderea perioadei de execuţie a lucrărilor peste data iniţială de finalizare este încadrabilă la categoria evenimentelor neprevăzute (circumstanţe imprevizibile).

Aceleaşi ipoteze sunt exemplificate la nivel de act normativ în pct. 7 al exemplului 11 al art. 11 al Instrucţiunii ANAP nr. 1/2016.

Reclamanta s-a bazat pe actele normative ce asimilează suplimentarea input-urilor experţilor din contractul de servicii de supervizare motivelor de imprevizibilitate ce au stat la baza actelor adiţionale ce au prelungit contractele de lucrări, deoarece legiuitorul este cel care a indicat expres în Ordinul nr. 542/2013 şi Instrucţiunea interpretativă ANAP nr. 1/2016 că prelungirea duratei de execuţie a contractelor de lucrări din motive imprevizibile constituie şi în cazul contractului de servicii de supervizare a acelor lucrări tot circumstanţe imprevizibile, ce justifică suplimentarea serviciilor de asistenţă tehnică.

În privinţa sursei de finanţare pârâta a solicitat clarificări prin adresa nr. x IV.2015, la care recurenta reclamantă a răspuns prin adresa nr. 5~066Z8. IV.2015 în sensul actualizării devizului general, iar prin actul adiţional nr. x V.2015 la contractul de finanţare autoritatea pârâtă a acceptat actualizarea cheltuielilor pentru proiectare şi asistenţă tehnică - cod SMIS 22 - la suma de 14.681.171 RON, cu mult mai mult decât majorarea valorii contractului de servicii potrivit actul adiţional nr. 15.

Din înscrisurile depuse în anexele la cerere rezultă că, pentru toate contractele de lucrări ce au avut prelungiri ale duratei, s-au comunicat autorităţii pârâte actele adiţionale şi notele justificative însoţite de anexe pentru fiecare caz în parte, nefiind aplicată vreo corecţie pentru niciuna dintre prelungirile duratei de execuţie aferentă contractelor de lucrări enumerate.

În plus, fiecare prelungire a duratei de execuţie în fiecare contract de lucrări s-a bazat pe o revendicare conformă condiţiilor de contract FIDIC formulate de antreprenorii contractelor de lucrări, pentru toate existând determinarea Inginerului.

Situaţia rezultată din urma revendicărilor antreprenorilor din contractele de lucrări este exemplificată la nivel de act normativ în art. 2 din Instrucţiunea ANAP nr. 1/2016 Exemplul 2.

În cauză toate prelungirile duratelor de execuţie ale contractelor de lucrări au survenit ca urmare a revendicărilor antreprenorilor pentru circumstanţe imprevizibile, situaţie ce justifică suplimentarea input-urilor experţilor din contractul de servicii.

Autoritatea contractantă a întreprins toate demersurile pentru a se asigura că deţine informaţiile corespunzătoare în documentaţia tehnico-economică aferentă investiţiei publice.

Răspunderea pentru riscuri externe autorităţii contractante nu este prevăzută de lege şi nici convenită în contractul de finanţare nr. x. XI.2010, iar obligaţiile de diligenţă cuprinse în art. 8 lit. a) alin. (1) şi art. 11 alin. (2) din contractul de finanţare au fost îndeplinite, lipsind abaterea de la legalitate ca element esenţial al neregulii.

Prevederile art. 8 lit. a) alin. (1) din contractul de finanţare cuprind obligaţii de diligenţă, iar nu de rezultat, implicând o răspunderea atunci când nu s-ar respecta "bunele practici".

De asemenea, nici legea şi nici contractul de finanţare nu au cerut autorităţii contractante investigaţii ori măsuri de precauţie suplimentare celor prevăzute în actele normative în vigoare privind elaborarea, avizarea şi aprobarea documentaţiilor de execuţie, în actele normative în vigoare privind autorizarea executării lucrărilor de construcţii, respectiv cele prevăzute în documentaţiile de urbanism şi amenajarea teritoriului. În acest sens este şi art. 11 alin. (2) din contract.

a) Referitor la motivele imprevizibile în cazul actului adiţional nr. x IV.2015 la contractul CL 30 arată că instanţa de fond nu a oferit o motivare concretă, ci una generică privind lucrări suplimentare cauzate de obstacole întâlnite pe parcursul derulării proiectului ca urmare a întocmirii necorespunzătoare a documentaţiei tehnico-economice însă majorarea preţului contractului de servicii a fost motivată de prelungirea duratei contractului de lucrări, nu de plata vreunor lucrări suplimentare.

În decizia de soluţionare a contestaţiei s-a reţinut doar că s-a prevăzut o extindere de timp cu 90 zile, din cauza existenţei pe traseul conductelor a unor reţele de utilităţi nespecificate în avizele obţinute, fapt ce a condus la modificarea traseului.

Aşa cum rezultă din nota justificativă nr. 38522/15.1V.2015 şi documentele anexate acesteia, la faza de proiectare a fost obţinut acordul prealabil al DRDP nr. 14231/13. IV.2012 şi nr. 13856/18. IV.2013 pentru amplasarea reţelei de alimentare cu apă pe partea stângă a DN 39.

După atribuirea contractului, prin adresa nr. x XII.2014 antreprenorul a formulat o revendicare pentru prelungirea duratei de execuţie datorită imposibilităţii pozării conductei aşa cum era prevăzut în cele două acorduri evocate, aspect faptic necontestat.

Existenţa anterioară a acordurilor DRDP exclude orice culpă a autorităţii contractante sau o deficienţă a proiectului tehnic şi constituie o stare de fapt ce nu putea fi prevăzută şi/sau evitată, în mod realist, de către autoritatea contractantă, fiind o situaţie imprevizibilă pentru A. S.A. (pct. 3 subpct. I din Ordinul MFE nr. 542/2013: condiţii tehnice care nu ar fi putut fi prevăzute, în pofida investigaţiilor tehnice care au stat la baza proiectului şi care au fost întreprinse în conformitate cu "bunele practici").

b) Cu privire la motivele imprevizibile în cazul actului adiţional nr. x/16.1.2015 la contractul CL 34 arată că instanţa de fond nu a oferit o motivare concretă, ci una generică privind lucrări suplimentare cauzate de obstacole întâlnite pe parcursul derulării proiectului ca urmare a întocmirii necorespunzătoare a documentaţiei tehnico-economice.

Majorarea preţului contractului de servicii a fost motivată însă de prelungirea duratei contractului de lucrări, nu de plata vreunor lucrări suplimentare.

În decizia de soluţionare a contestaţiei s-a reţinut doar că s-a prevăzut o extindere de timp cu 89 zile, din cauza existenţei pe traseul conductei de subtraversare DC86 a unei reţele de utilităţi ce nu a putut fi identificată înainte de demararea lucrărilor şi nespecificată în niciun aviz obţinut la certificatul de urbanism.

Aşa cum rezultă din nota justificativă nr. x/16.1.2015 şi documentele anexate acesteia, antreprenorul a revendicat impedimente din faptul că a executat forajul sub reţelele de utilităţi, întâlnind rocă dură.

Apariţia izolată a unor porţiuni cu rocă exclude orice culpă a autorităţii contractante, ori vreo deficienţă a proiectului tehnic şi constituie o stare de fapt ce nu putea fi prevăzută şi/sau evitată în mod realist de către autoritatea contractantă, fiind o situaţie imprevizibilă pentru A. S.A. (pct. 3 subpct. I din Ordinul MFE nr. 542/2013).

c) Referitor la motivele imprevizibile în cazul actului adiţional nr. x IV.2015 la contractul CL 34 arată că instanţa de fond nu a oferit o motivare concretă, ci una generică privind lucrări suplimentare cauzate de obstacole întâlnite pe parcursul derulării proiectului ca urmare a întocmirii necorespunzătoare a documentaţiei tehnico-economice.

Majorarea preţului contractului de servicii a fost motivată însă de prelungirea duratei contractului de lucrări, nu de plata vreunor lucrări suplimentare.

Nu s-a prezentat în nota de constatare ori în decizia de soluţionare niciun motiv în sensul că aceste circumstanţe nu ar fi fost imprevizibile.

Aşa cum rezultă din nota justificativă nr. 41664/24. IV.2015 şi documentele anexate acesteia, antreprenorul a formulat o revendicare pentru prelungirea duratei de execuţie motivată de defecţiunea separatorului de medie tensiune care întrerupe alimentarea postului de transformare şi de împrejurarea că una din dintre cele trei faze ale reţelei avea o tensiune electrică necorespunzătoare, ceea ce a împiedicat punerea în funcţiune a staţiei de pompare până la remedierea de către C. a avariilor.

Pentru autoritatea contractantă sunt imprevizibile defecţiuni neaşteptate ale infrastructurii de furnizare de energie electrică aparţinând C., care nu ar fi putut fi prevăzute în ciuda investigaţiilor tehnice care au stat la baza proiectului sau a avizelor C. care au stat la baza aprobării proiectului tehnic, întrucât sunt independente de autoritatea contractantă, ce nu putea să le prevadă sau să le evite.

d) Cu privire la motivele imprevizibile în cazul actului adiţional nr. x VIII.2015 la contractul CL 19 arată că instanţa de fond nu a oferit o motivare concretă, ci una generică privind lucrări suplimentare cauzate de obstacole întâlnite pe parcursul derulării proiectului ca urmare a întocmirii necorespunzătoare a documentaţiei tehnico-economice.

Majorarea preţului contractului de servicii a fost motivată de prelungirea duratei contractului de lucrări, nu de plata vreunor lucrări suplimentare.

Motivarea oferită în decizia de soluţionare a contestaţiei nu are legătură cu circumstanţe din faza de execuţie, ci din faza de elaborare a documentaţiei de atribuire.

Astfel, la faza de proiectare a investiţiei prin certificatul de urbanism nr. 257/31. VIII.2009 s-a impus obţinerea mai multor avize, între care şi avizele D. nr. 1859/16. IX.2010 şi C. nr. 1316/22. IX.2010, care au cuprins erorile reţinute de comisia de soluţionare. După încheierea cu CNANDR a notei de constatare în teren nr. 358/16. XII.2010 s-a impus ca reţeaua de canalizare aferentă străzilor Depoului şi Călăraşi să fie amplasată în afara părţii carosabile, modificările fiind inserate în proiect şi apoi obţinută autorizaţia de construire nr. 116/19. IX.2011.

Aceste aspecte dovedesc faptul că Autoritatea Contractantă a întreprins toate demersurile pentru a se asigura că deţine informaţiile corespunzătoare în documentaţia tehnico-economică aferentă investiţiei publice şi numai după această etapă a lansat procedura de licitaţie, finalizată cu atribuirea contractului CL 19 la data de 15.11.2012.

Aşa cum rezultă din documentele anexate notei justificative, antreprenorul a încheiat nota de constatare a obstacolelor întâlnite pe aceste trasee la data de 9. IV.2014. Cu adresa nr. x III.2015 antreprenorul a înaintat o propunere de modificare şi o revendicare, soluţia tehnică fiind stabilită prin dispoziţia de şantier nr. 279/12. V.2015.

În consecinţă, în mod corect recurenta reclamantă a încadrat obstacolele identificate pe traseu în categoria circumstanţelor imprevizibile deoarece proiectul investiţional a fost pregătit în mod corect şi complet (pct. 3 subpct. I din Ordinul MFE nr. 542/2013).

e) Cu privire la motivele imprevizibile în cazul actului adiţional nr. x IV.2015 la contractul CL 26 susţine de asemenea că instanţa de fond nu a oferit o motivare concretă, ci una generică privind lucrări suplimentare cauzate de obstacole întâlnite pe parcursul derulării proiectului ca urmare a întocmirii necorespunzătoare a documentaţiei tehnico-economice.

Majorarea preţului contractului de servicii a fost motivată de prelungirea duratei contractului de lucrări, nu de plata vreunor lucrări suplimentare.

Nu s-a prezentat în nota de constatare ori în decizia de soluţionare niciun motiv de ce circumstanţele nu ar fi fost imprevizibile.

Aşa cum rezultă din nota justificativă nr. 41682/24. IV.2015 şi documentele anexate acesteia, antreprenorul a formulat o revendicare pentru prelungirea duratei de execuţie datorită faptului că, prin adresa nr. x VI.2014, UAT Eforie a interzis lucrări de refacere a sistemului rutier, restricţie de execuţie pe care ridicat-o cu adresa nr. x/16.1.2015.

Interdicţii temporare de executare a anumitor lucrări, impuse de autoritatea publică locală pe amplasamentul şantierului, în cursul execuţiei, constituie situaţii imprevizibile pentru A. S.A. ce exclud de plano vreo deficienţă a proiectului tehnic şi culpa Autorităţii Contractante.

Precizează şi că, potrivit art. 521 din Legea nr. 51/2006, modificată şi completată, încălcarea de către unitatea administrativ-teritorială a angajamentelor asumate în vederea utilizării fondurilor nerambursabile în scopul atingerii ţintelor de conformare asumate de România prin Tratatul de aderare la Uniunea Europeană şi/sau impuse prin regulamentele şi directivele europene transpuse în legislaţia naţională, atrage restituirea de către această unitate administrativ teritorială a prejudiciului creat către ministerul cu rol de autoritate de management.

În consecinţă, în atare situaţie nu se aplică corecţii operatorului întrucât nu se poate reţine în sarcina acestuia abaterea de la legalitate.

f) Referitor la motivele imprevizibile în cazul actului adiţional nr. x VI.2015 la contractul CL 28 susţine că instanţa de fond nu a oferit o motivare concretă, ci una generică privind lucrări suplimentare cauzate de obstacole întâlnite pe parcursul derulării proiectului ca urmare a întocmirii necorespunzătoare a documentaţiei tehnico-economice.

Majorarea preţului contractului de servicii a fost motivată de prelungirea duratei contractului de lucrări, nu de plata vreunor lucrări suplimentare.

Comisia de soluţionare a motivat că emiterea unui aviz tehnic nedocumentat şi incomplet, indiferent de autoritatea emitentă, nu constituie un factor de imprevizibilitate. Pe de altă parte nicio lucrare realizată de către om nu constituie un factor de imprevizibilitate. Cele patru ţevi de telecomunicaţii descoperite în urma efectuării sondajelor nu au fost montate ulterior eliberării avizului tehnic, acestea existau la acel moment al emiterii avizului şi probabil că erau şi folosite, doar că au fost omise atunci când a fost eliberat avizul. O greşeală omenească nu poate fi considerată o circumstanţă imprevizibilă. Astfel, comisia de soluţionare consideră că evenimentele considerate "imprevizibile" de către autoritatea contractantă ar fi putut fi prevăzute dacă avizul tehnic nu ar fi fost incomplet.

Aşa cum rezultă din nota justificativă nr. 61674/26. VI.2015 şi documentele anexate acesteia, s-a avut în vedere că, în conformitate cu autorizaţia de construire nr. 60/25. IX.2012, la baza căreia a stat avizul tehnic nr. 1296/20. XII.2011 emis de E. S.A., în data de 02. IV.2014 s-a pichetat traseul de telecomunicaţii prin efectuarea de sondaje şi s-a încheiat nota de constatare între avizatorul E., Inginer şi Antreprenor în care s-au evidenţiat, în afară de canivoul şi căminele de beton menţionate de E. S.A. în avizul tehnic nr. 1296/20. XII.2011, încă patru ţevi de telecomunicaţii aparţinând E., necuprinse în avizul tehnic nr. 1296/20. XII.2011 şi a căror locaţie face imposibilă respectarea traseului proiectat al conductei de canalizare. Noua soluţie tehnică identificată de proiectant a impus execuţia conductei în prima bandă de circulaţie a DN 39, s-a obţinut autorizaţia CNADNR nr. 46.2/15. IV.2015, s-a emis dispoziţia de şantier nr. 20/08. V.2015, Inginerul a solicitat Antreprenorului să transmită o propunere prin care să evalueze procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare. S-au acordat 90 de zile necesare execuţiei lucrărilor modificate.

Neidentificarea de către unul dintre avizatori a unei părţi din reţelele proprii constituie o circumstanţă imprevizibilă pentru A. S.A., fiind o stare de fapt ce exclude orice culpă a autorităţii contractante şi care nu poate fi prevăzută şi/sau evitată în mod realist de către autoritatea contractantă, deşi proiectul investiţional a fost pregătit în mod corect şi complet (pct. 3 subpct. I din Ordinul MFE nr. 542/2013).

În concluzie, în principal a solicitat casarea sentinţei recurate cu trimitere spre rejudecare motivarea acesteia lipsind ori, în subsidiar, rejudecarea fondului şi anularea deciziei nr. 71500/19. VIII.2016, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 53911/28. VII.2016, şi, având în vedere că dreptul reclamantei, întemeiat pe contractul de finanţare nr. x. XI.2010, de a solicita la rambursare din fonduri de coeziune şi bugetul de stat sumele acolo convenite a fost încălcat prin actele administrative anulate ce au stabilit o corecţie financiară, obligarea pârâtei, prin acordarea finanţării, la plata sumei de 116.285,62 RON reprezentând sume neautorizate greşit la plată în cadrul obligaţiei de acordare a finanţării nerambursabile, precum şi obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată fond şi recurs.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul pârât Ministerul Fondurilor Europene nu a formulat întâmpinare însă a depus note scrise, prin care, fără a invoca excepţii, a solicitat respingerea recursului promovat de reclamantă ca nefondat.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Prin decizia nr. 2003 din data de 11 aprilie 2019 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal pronunţată în dosarul nr. x/2016 a fost respins recursul declarat de A. S.A. împotriva sentinţei nr. 221/CA din 17 noiembrie 2016, ca tardiv declarat.

Împotriva acestei decizii reclamanta a formulat contestaţie în anulare admisă prin Decizia nr. 5318/5 noiembrie 2019 prin care s-a anulat decizia atacată.

6. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamat este nefondat, pentru următoarele considerente:

Relativ al motivul de casare reglementat în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. instanţa de recurs arată că acesta este incident atunci când "hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei".

Aşa cum s-a subliniat în doctrină şi practica judiciară, cele trei ipoteze reglementate prin art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. se pot rezuma la aceea privind nemotivarea hotărârii judecătoreşti în concordanţă cu dispoziţiile art. 425 alin (1) lit. b) C. proc. civ. care impun instanţei ca în considerentele hotărârii judecătoreşti să arate "obiectul cererii şi susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor".

În speţă prin intermediul motivului de recurs analizat recurenta reclamantă invocă în esenţă că instanţa nu a analizat argumentele sale privind: nemotivarea notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare contestată în cauză în sensul că singurele argumente faptice din aceasta erau expuse cu privire la imposibilitatea majorării preţului contractului de servicii, argumente care au fost înlăturate în soluţionarea contestaţiei; substituirea de către comisia de soluţionare a contestaţiei, prin decizie, a lipsei de motivare a notei de constatare; prelungirea duratei de execuţie prin actul adiţional nr. x la CL 34 şi actul adiţional nr. x la CL 26.

De asemenea recurentul arată că sentinţa instanţei de fond cuprinde motive străine de natura pricinii sub aspectul lucrărilor suplimentare evocate, în speţă fiind vorba de un contract de servicii.

Se susţine că hotărârea fondului analizează doar parţial două motive de nulitate invocate în privinţa notei de constatare şi nu cuprinde motivele de fapt şi de drept pentru care celelalte motive de nulitate au fost înlăturate. De asemenea nu cuprinde nicio analiză a motivelor de nulitate invocate faţă de Decizia nr. 71500/19. VIII.2016.

Se mai arată că motivarea potrivit căreia lucrările suplimentare neincluse în contract sunt cauzate de întocmirea necorespunzătoare a documentaţiei tehnico-economice nu are legătură cu cauza, în speţă este vorba despre servicii suplimentare.

Raportat la aceste susţineri ale recurentei reclamante instanţa de recurs reţine că în speţă nu poate fi avut în vedere ca incident motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., deoarece acesta, aşa cum s-a arătat anterior, priveşte nemotivarea hotărârii, din acest punct de vedere instanţa fiind ţinută să răspundă cererilor şi apărărilor părţilor iar nu fiecărui argument adus în susţinerea acestora. Aşa cum s-a subliniat constant în doctrină şi practica judiciară instanţa, având în vedere raţiuni ce ţin de concizia şi coerenţa hotărârii judecătoreşti, poate să grupeze argumentele formulate de părţi şi să răspundă acestora printr-un considerent comun.

În acest sens se constată în speţă că instanţa de fond a analizat pe larg susţinerile recurentei reclamante referitoare la nulitatea actelor administrative contestate, ca o consecinţă a nemotivării acestora (pag. 6 şi 7 din sentinţă) însă le-a găsit neîntemeiate.

De asemenea instanţa de fond nu a fost în eroare asupra obiectului litigiului, pentru a se putea reţine existenţa unei motivări străine de natura cauzei, aşa cum se susţine prin motivele de recurs, în condiţiile în care din considerentele sentinţei recurate rezultă cu claritate că aceasta a avut în vedere că nota de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare contestată în cauză priveşte Actul adiţional x/2909.2015 la contractul de servicii nr. x/26.08.2013 iar nu contracte de lucrări.

De altfel, argumentând susţinutele lipsuri ale motivării chiar şi recurenta se raportează la contractele de lucrări având în vedere că nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare priveşte actul adiţional la contractul de servicii de supervizare al lucrărilor executate în baza contractelor de lucrări.

Pe de altă parte, nemulţumirea unei părţi privind faptul că argumentele sale nu au fost însuşite de instanţă, în condiţiile în care aceasta a reţinut argumentat ca întemeiate argumentele părţii adverse, nu se circumscrie motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Relativ la motivele de nelegalitate invocate de recurenta reclamantă subsumat motivului de casare reglementat de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. se reţine că acestea sunt nefondate pentru următoarele considerente:

1) Cu privire la încălcarea art. 27 alin. (1) cu referire la art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011 constând în nemotivarea în fapt a notei de constatare instanţa de recurs, similar instanţei de fond, constată că motivele de fapt se regăsesc la pct. 7 al notei de constatare şi nu se rezumă, aşa cum se susţine de recurenta reclamantă numai la imposibilitatea majorării preţului contractului de servicii.

De asemenea, analizându-se motivarea în fapt a notei de constatare se reţine, contrar celor susţinute de recurenta reclamantă că aceasta nu constă numai în redarea actelor normative şi recomandărilor aplicabile ci arată în mod expres împrejurările de fapt în temeiul cărora echipa de control a reţinut că se impune aplicarea corecţiei financiare.

Astfel, echipa de control care a întocmit nota de constatare a analizat în cadrul motivelor de fapt care au stat la baza emiterii notei necesitatea extinderii contractului de supervizare prin prisma recomandărilor prezentate în Ghidul privind principalele riscuri identificate în domeniul achiziţiilor publice, recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autorităţile de management/organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziţii publice aprobat prin Ordinul nr. 543/2013, pct. 4 din Scrisoarea DG Markt Markt/C3/EP/kr (2012)677516 - III Principiile de bază ce guvernează modificarea contractelor pe durata executării acestora şi Instrucţiunile ANRMAP privind modalitatea de aplicare a prevederilor art. 122 lit. l), respectiv art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea echipa de control a avut în vedere contractul de servicii nr. x/26.07.2013, reţinând din clauzele acestuia că preţul contractului nu putea fi modificat indiferent de situaţie, astfel că bugetarea suplimentară pentru lucrările de supervizare încalcă clauzele contractului iniţial. Numai acest considerent al echipei de control a fost reţinut de comisia de soluţionare a contestaţiei ca fiind eronat.

Pe de altă parte echipa de control a avut în vedere că motivele precizate de Autoritatea contractantă în Nota justificativă nr. x/29.09.2013 care a stat la baza prelungirii contractelor de lucrări au fost previzionate în caietul de sarcini.

Având în vedere şi Instrucţiunile privind posibilitatea prelungirii contractelor de asistenţă tehnică pentru supervizarea lucrărilor în cadrul proiectelor majore finanţate în cadrul programelor operaţionale 2007 - 2013 aprobate prin Ordinul nr. 542/2013 precum şi clauzele contractului de servicii nr. x/26.07.2013 şi precizările din caietul de sarcini aferent acestui contract, echipa de control a constatat că Autoritatea contractantă nu a dovedit că au existat circumstanţe imprevizibile care justifică recurgerea la procedura de negociere fără publicarea unui anunţ de participare şi nu s-a făcut dovada faptului că Autoritatea contractantă a întreprins toate demersurile pentru a se asigura că deţine informaţiile corespunzătoare în documentaţia tehnico-economică aferentă investiţiei publice.

Ca urmare susţinerile recurentei reclamante privind nulitatea notei de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare ca urmare a nemotivării acesteia se vor reţine ca nefondate.

2) Relativ la substituirea de către comisia de soluţionare a contestaţiei, prin decizia dată de aceasta, a lipsei de motivare a notei de constatare se reţine că la pct. 3 al Deciziei nr. 71500/19.08.2016 comisia răspunde punctual argumentelor aduse de recurenta reclamantă în susţinerea contestaţiei administrative acest fapt neputând fi reţinut ca având caracterul unei suplimentări a considerentelor pentru care echipa de control prin nota de constatare a aplicat corecţia financiară ce face obiectul prezentei cauze.

3) Într-un alt motiv de nelegalitate recurenta reclamantă invocă încălcarea art. 50 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 constând în lipsa motivelor referitoare la prelungirile cauzate de CL 34 şi CL 26.

Relativ la acesta instanţa de recurs reţine că art. 50 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 prevede: "Autoritatea publică emitentă a titlului de creanţă în aplicarea prevederilor art. 21 se va pronunţa prin decizie motivată cu privire la admiterea, în tot sau în parte, a contestaţiei sau la respingerea ei, în termen de 30 de zile de la data înregistrării contestaţiei sau a completării acesteia conform art. 48 alin. (1), după caz."

Ca urmare dispoziţia legală invocată de recurent nu priveşte motivarea dată prin decizia de soluţionare a contestaţiei ci statuează asupra obligaţiei comisiei de soluţionare a contestaţiei şi a termenului de soluţionare a acesteia.

Pe de altă parte se reţine că, dat fiind obiectul cauzei, motivarea soluţiei adoptate de comisia de soluţionare a contestaţiei s-a raportat în principal la actul adiţional nr. x/29.09.2015 la contractul de servicii nr. x/26.07.2013 şi doar subsecvent la contractele de lucrări care în opinia recurentei ar fi justificat majorarea valorii şi pentru contractul de servicii de supervizare. Or, aşa cum s-a arătat anterior, ca şi în cazul instanţei de judecată şi comisia de soluţionare a contestaţiei administrative nu este ţinută să răspundă punctual fiecărui argument al contestatorului, ci este necesar şi suficient să arate care sunt considerentele pentru care aceste argumente sunt în opinia sa neîntemeiate, ceea ce prin decizia analizată s-a arătat în mod clar cu referire la contractul faţă de care s-a aplicat corecţia financiară prin nota de constatare contestată.

De altfel, contrar celor susţinute de recurentă instanţa de recurs observă că în argumentarea soluţiei date contestaţiei recurentei reclamante se face referire expresă la actul adiţional nr. x la CL 34 .

4) Invocând principiul proporţionalităţii reglementat de art. 2 alin. (1) lit. n) şi art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 recurenta reclamantă susţine că în cauză nu se impunea a se aplica o corecţie forfetară deoarece impactul financiar putea fi cuantificat raportat la nivelul prelungirii nejustificate a contractelor de lucrări.

Nici această susţinere nu poate fi reţinută ca fondată de instanţa de recurs, deoarece aşa cum s-a arătat anterior în prezentarea motivelor care au determinat stabilirea corecţiei financiare contestate în cauză cum au fost acestea reţinute prin nota de control contestată, echipa de control, în mod justificat s-a raportat în principal la situaţia şi clauzele contractului de servicii de supervizare. Este adevărat că acesta este aferent unor contracte de lucrări, fapt de altfel reţinut expres atât de echipa de control cât şi de comisia de soluţionare a contestaţiei administrative, însă dat fiind motivele care au determinat aplicarea corecţiei financiare în raport cu contractul de servicii impactul erorii nu poate fi reţinut ca fiind raportat strict la valoarea majorată a contractului de servicii raportată la fiecare contract de lucrări ci trebuie apreciată, aşa cum de altfel a procedat în mod legal echipa de control la întreaga valoare majorată a contractului de servicii.

5) Recurenta susţine aplicarea greşită în speţa dedusă judecăţii a pct. 2 şi pct. 3 din Ordinul MFE nr. 542/2013, art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006 şi pct. 3 din secţiunea "Implementarea contractului" lit. A) din Partea I a Anexei la O.U.G. nr. 66/2011, respectiv la H.G. nr. 519/2014 arătând că a dovedit condiţiile de imprevizibilitate ce au generat suplimentarea input-urilor experţilor din contractul de servicii atunci când a dovedit aceleaşi condiţii imprevizibile pentru prelungirea duratei de execuţie a contractelor de lucrări.

Referitor la argumentele prezentate de recurentă prin prisma acestei critici aduse sentinţei recurate instanţa de recurs precizează că:

Potrivit art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, pentru atribuirea contractului sectorial autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză.

Pct. A, nota viii) din H.G. nr. 519/2014, arată că: "Noţiunea de "circumstanţe neprevăzute" trebuie să fie interpretată ca referindu-se la situaţii pe care o autoritate contractantă diligentă nu le poate prevedea (de exemplu, cerinţe noi rezultate din adoptarea unei noi legislaţii europene sau naţionale sau a condiţiilor tehnice, care nu au putut să fie prevăzute cu toate că s-au executat toate investigaţiile tehnice prevăzute în etapa de proiectare, în condiţiile impuse de cele mai noi standarde tehnice în domeniu). Suplimentarea lucrărilor, bunurilor şi serviciilor determinată de o insuficientă pregătire tehnică a proiectului nu poate fi considerată ca fiind o "circumstanţă imprevizibilă".

În acelaşi sens, conform pct. 4 din Scrisoarea DG Markt MARKT/C3/EP/kr (2012)677516, secţiunea - III Principii de bază ce guvernează modificarea contractelor pe durata executării acestora: "Cu privire la condiţia particulară referitoare la "circumstanţele imprevizibile", această cerinţă trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă diligentă ar fi trebuit să prevadă (de exemplu dezastre naturale, noi cerinţe rezultate din adoptarea a noi reglementări comunitare sau naţionale, ori condiţii tehnice care nu ar fi putut fi prevăzute în ciuda investigaţiilor tehnice care au stat la baza proiectului şi care au fost întreprinse în conformitate cu "regulile artei"). Modificările determinate de pregătirea neadecvată a procedurii de atribuire/proiectului nu pot fi considerate "circumstanţe imprevizibile".

Prin Ghidul privind principalele riscuri identificate în domeniul achiziţiilor publice şi recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autorităţile de management/organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziţii publice aprobat prin Ordinul comun nr. 543/2.366/1.446/1.489/1.441/879/2013 şi anexă la acesta, capitolul II - Modificarea contractului de lucrări atribuit prin procedură de achiziţie publică, pct. 3 se precizează:

"Cu privire la condiţia particulară referitoare la "circumstanţele imprevizibile", această cerinţă trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă diligentă nu ar fi putut să prevadă.

Exemple:

• dezastre naturale;

• noi cerinţe rezultate din adoptarea de noi reglementări legislative;

• condiţii tehnice care nu ar fi putut fi prevăzute în ciuda investigaţiilor tehnice care au stat la baza proiectului sau a avizelor care au stat la baza aprobării proiectului tehnic etc."

De asemenea, Instrucţiunile ANRMAP privind modalitatea de aplicare a prevederilor art. 122 lit. l), respectiv art. 252 lit. j) di Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, art. 2 arată că:

"(2) Procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare în condiţiile art. 122 lit. l) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 poate fi aplicată doar pentru acele lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale a căror necesitate nu ar fi putut fi anticipată în niciun fel prin realizarea, în condiţiile impuse prin reglementările şi normativele în vigoare, a tuturor studiilor şi depunerea tuturor diligenţelor care se impuneau în vederea identificării necesităţilor reale ale autorităţii contractante, anterior atribuirii contractului iniţial, astfel încât constatarea acestora ar fi fost posibilă, în mod obiectiv, doar după începerea derulării contractului respectiv.

(3) În înţelesul legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, circumstanţele imprevizibile menţionate la alin. (1) al prezentului articol pot fi asimilate fie evenimentelor/împrejurărilor absolut extreme şi absolut imprevizibile (în sensul că la nivelul actual al ştiinţei ele reprezintă pentru oricine o forţă de nebiruit), fie evenimentelor/împrejurărilor care exclud orice culpă a autorităţii contractante şi care nu pot fi prevăzute şi/sau evitate, în mod realist, de către autoritatea contractantă, până la data semnării contractului iniţial.

(4) Planificarea defectuoasă a serviciilor/lucrărilor şi/sau erorile de proiectare nu intră în categoria circumstanţelor imprevizibile şi, prin urmare, nu constituie o justificare în vederea aplicării prevederilor art. 122 lit. l) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006:"

În acest context normativ recurenta reclamantă invocă Instrucţiunea privind posibilitatea prelungirii contractelor de asistenţă tehnică pentru supervizarea lucrărilor în cadrul proiectelor majore finanţate în cadrul programelor operaţionale 2007-2013 aprobată prin Ordinul nr. 542/2013 al MFE şi anexă la acesta.

Este adevărat că Instrucţiunea invocată prevede la pct. 2 - Achiziţii publice că: "Extinderea perioadei de execuţie a lucrărilor peste data iniţială de finalizare este încadrabilă la categoria evenimentelor neprevăzute (circumstanţe imprevizibile)." însă această dispoziţie normativă nu poate fi interpretată în contextul legal anterior prezentat în sensul că întotdeauna extinderea perioadei de execuţie a lucrărilor constituie o circumstanţă imprevizibilă care ar justifica prelungirea contractelor de asistenţă tehnică pentru supervizarea lucrărilor în condiţiile art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006.

De altfel, pct. 3 din Instrucţiuni - Exigibilitate - arătând că:

Eligibilitatea sumelor aferente extinderii serviciilor de supervizare survenite ca urmare a prelungirii perioadei de execuţie a lucrărilor va fi stabilită în funcţie de circumstanţele care au generat nefinalizarea la timp a lucrărilor, după cum urmează:

I. În situaţiile în care extinderea perioadei de execuţie a lucrărilor se datorează unor cauze ce presupun, de asemenea, eligibilitatea extinderii perioadei sau a sumelor suplimentare rezultate ca urmare a evenimentelor neprevăzute/circumstanţelor imprevizibile acceptate, costurile aferente prelungirii contractelor de supervizare sunt eligibile."

Prevede în continuare:

"Cu privire la condiţia referitoare la "circumstanţele imprevizibile", această cerinţă trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, luând în considerare ceea ce o autoritate contractantă diligentă nu ar fi putut să prevadă la data achiziţiei contactului, cum ar fi:

a) întârzieri în semnarea contractelor de lucrări care nu se datorează autorităţii contractante din cauza contestaţiilor repetate, acţiuni în justiţie ale ofertanţilor care au dus la întârzieri mai mari de 6 luni faţă de data prevăzută în documentaţia de atribuire pentru contractul de supervizare;

b) extinderea perioadei iniţiale de finalizare a contractelor de lucrări ca urmare a unor condiţii imprevizibile (dezastre naturale, condiţii climatice adverse excepţionale, vestigii arheologice, alunecări de teren sau alte fenomene fizice neprevăzute, în măsură să afecteze viaţa sau siguranţa lucrărilor, noi cerinţe rezultate din adoptarea de noi reglementări comunitare sau naţionale ori condiţii tehnice care nu ar fi putut fi prevăzute, în pofida investigaţiilor tehnice care au stat la baza proiectului şi care au fost întreprinse în conformitate cu "bunele practici")."

În speţă, prin actul adiţional nr. x la CL 30 s-a prevăzut o extindere a perioadei de execuţie de 90 de zile din cauza existenţei pe traseul conductelor a unor reţele de utilităţi nespecificate în avizele obţinute, fapt ce a condus la modificarea traseului.

Cu privire la această împrejurare, instanţa de recurs, având în vedere cadrul legal anterior prezentat cu privire la noţiunea de "circumstanţe imprevizibile" care ar justifica aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, similar celor avute în vedere de comisia de soluţionare a contestaţiei şi de către instanţa de fond, reţine că nicio lucrare realizată de om nu poate constitui un factor de imprevizibilitate în sensul dispoziţiilor normative prezentate anterior, chiar şi în condiţiile existentei unui aviz tehnic nedocumentat/incomplet, deoarece astfel de împrejurări pot fi avute în vedere de la început, ca urmare a unor investigaţii tehnice temeinice care să fi stat la baza proiectului, investigaţii întreprinse în conformitate cu "bunele practici".

Aceeaşi situaţie se regăseşte şi în privinţa actului adiţional 5 la CL 28 prin care s-a prelungit durata de execuţie din cauza existenţei pe traseul proiectat a patru ţevi de telecomunicaţii aparţinând E. şi necuprinse în avizul tehnic precum şi cu privire la actul adiţional 5 la CL 19 în situaţia cărui imprevizibilitatea derivă potrivit actelor şi lucrărilor dosarului concordante cu susţinerile recurentei reclamante din caracterul incomplet al avizelor emise de D. şi C., care ar fi condus ulterior la identificarea unor obstacole pe traseul conductei.

De asemenea extinderea prin actele adiţionale 4 şi 6 a perioadei de execuţie a CL 34 se reţine că a fost determinată de existenţa pe traseul conductei a unei reţele de utilităţi nespecificată în avizul obţinut la certificatul de urbanism şi de defecţiuni ale unor componente ale reţelei de alimentare cu energie electrică ce au împiedicat punerea în funcţiune a staţiei de pompare. Or, nici aceste impedimente nu pot fi reţinute ca având caracterul unor "circumstanţe imprevizibile" în sensul dispoziţiilor legale incidente în speţă deoarece astfel de împrejurări (inclusiv starea tehnică a instalaţiilor de alimentare cu energie electrică necesară derulării contractului de lucrări în termenul stabilit de la început) pot fi identificate prin investigaţii tehnice temeinice care să fi stat la baza proiectului, întreprinse în conformitate cu "bunele practici".

Relativ la actul adiţional nr. x la CL 26 se reţine că prin acesta s-a extins perioada de execuţie a contractului de lucrări cu 120 de zile din cauza faptului că UAT Eforie a interzis lucrări de refacere a sistemului rutier prin adresa nr. x/25.06.2014, restricţie ridicată cu adresa nr. x/16.01.2015. Or, nici această împrejurare nu poate fi inclusă în categoria "circumstanţelor imprevizibile" în sensul care este relevant în cauză şi care trebuie să privească: fenomene fizice neprevăzute, în măsură să afecteze viaţa sau siguranţa lucrărilor; vestigii arheologice; noi cerinţe rezultate din adoptarea de noi reglementări comunitare sau naţionale ori condiţii tehnice care nu ar fi putut fi prevăzute, în pofida investigaţiilor tehnice care au stat la baza proiectului şi care au fost întreprinse în conformitate cu "bunele practici".

Se impune a fi subliniat că în speţă ceea ce se impută recurentei reclamante în calitate de autoritate contractantă, nu este prelungirea în sine a contractului de servicii de supervizare a lucrărilor contractate prin contractele de lucrări, ci modul în care contractul de servicii a fost prelungit, respectiv prin recurgerea la procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, în condiţiile în care nu erau întrunite condiţiile legale pentru aplicarea acestei proceduri.

Este de remarcat în acest sens că procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare este, în contextul reglementării cuprinse în O.U.G. nr. 34/2006, una de excepţie, care se aplică în consecinţă numai în situaţiile expres reglementate, condiţiile de aplicare a acestei proceduri impunându-se a fi interpretate şi aplicate restrictiv numai la ipotezele în care normele incidente o permit, neputând fi extinse prin analogie şi la alte ipoteze nereglementate expres.

7. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinţei prin prisma dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 sau 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul formulat de reclamantă, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de recurenta-reclamantă S.C. A. S.A. împotriva sentinţei nr. 221/CA din 17 noiembrie 2016 a Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 26 octombrie 2020.