Public procurement: Imprevizability of technical defects and validity of financial correction for unannounced contract modification

Şedinţa publică din data de 21 octombrie 2020

Asupra recursului de faţă, din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I Cererea de chemare în judecată

1. Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal la nr. x/2017, reclamanta S.C. A. S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare, actual Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, anularea Deciziei Ministerului Fondurilor Europene, Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare nr. 74.379/31.08.2016, prin care s-a respins contestaţia formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 63.095/22.07.2016, a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 63.095/22.07.2016, obligarea pârâtului la restituirea sumelor reţinute, până la nivelul sumei de 172.970,83 RON.

II Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

2. Prin hotărârea nr. 137/F din data de 08 decembrie 2017, Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de chemare în judecată ca neîntemeiată.

III Recursul formulat de reclamantă

3. Împotriva acestei hotărâri a formulat recurs reclamanta, cu invocarea motivelor de casare prevăzute de dispoziţiile art. 488 pct. 6) şi 8) din C. proc. civ., a solicitat casarea sentinţei recurate şi admiterea acţiunii formulate.

4. În motivarea recursului, a arătat că sentinţă este criticabilă, nelegală şi netemeinică, a prezentat situaţia de fapt, a invocat faptul că neregula a fost greşit şi nejustificat/neîntemeiat constatată şi aplicată/reţinută şi s-a încălcat principiul proporţionalităţii.

5. Referitor la faptul că neregula a fost greşit şi nejustificat/neîntemeiat constatată şi aplicată, în ceea ce priveşte imprevizibilitatea lucrărilor, a precizat că nu pot fi acceptate argumentele echipei de control, şi nici ale instanţei de fond, care nu a analizat suficient de atent şi riguros, deoarece, dacă s-ar fi aplecat mai atent asupra cauzei, constata că a avut în vedere degradarea şi erodarea construcţiilor în timp, efectuând şi expertize prin metode nedistructive, însă lucrările suplimentare apărute reprezintă vicii ascunse şi se încadrează întocmai cerinţelor formulate de către legiuitor, acestea fiind fenomene fizice neprevăzute, respectiv condiţii tehnice care nu ar fi putut fi prevăzute, în pofida investigaţiilor tehnice anterior efectuate.

6. În acest sens, a invocat următoarele: Anexa 1 pct. 3 - Eligibilitate, pct. I din Ordinul nr. 542/2013; Scrisoarea Comisiei Europene nr. Ares (2012) 601434-21/05/2012 (prin DG Markt), dispoziţie transpusă în legislaţia naţională prin H.G. nr. 519/2014, respectiv Anexa 1-Implementarea contractului, nota de subsol viii; definiţia imprevizibilului conform condiţiilor de contract FIDIC, "Sub-clauza "1.1.6.8 "Imprevizibil" înseamnă ceea ce nu poate fi prevăzut în mod rezonabil de către un Antreprenor cu experienţă, până la data depunerii Ofertei", din care rezultă incontestabil că instanţa de fond a interpretat şi aplicat greşit legea, deoarece lucrările suplimentare care fac obiectul Actului adiţional nr. x/2015 reprezintă fenomene fizice neprevăzute; deşi Consultantul/Inginerul FIDIC, în Nota justificativă nr. x/02.12.2015 aferentă Actului adiţional nr. x/2015, a subliniat şi a susţinut caracterul imprevizibil al evenimentelor, acest aspect este negat de verificatorii AM şi admis de instanţa de fond, în contextul în care inginerul care supervizează zilnic implementarea acestor contracte şi evaluează evenimentele în cunoştiinţă de caz, s-a pronunţat in sensul constatării imprevizibilităţii.

7. Un alt aspect relevant este faptul că evenimentele imprevizibile din discuţie au apărut în cazul lucrărilor care vizează reabilitări la construcţiile tehnologice existente, aflate in funcţiune, fapt ce este justificat pe deplin din punct de vedere tehnic.

8. Instanţa de fond admite susţinerea echipei de control/comisiei de soluţionare a contestaţiei, în sensul că beneficiarul trebuia să prevadă toate problemele si viciile ascunse ale acestor structuri existente, încă din faza de Studiu de fezabilitate, ceea ce nu era posibil. Instanţa de fond este în eroare, deoarece prin acţiune a arătat şi a dovedit că nu a avut nicio responsabilitate în privinţa pregătirii proiectului. Aşadar, în Caietul de sarcini au fost prevăzute lucrări de reabilitare, lucrări care au fost estimate şi prevăzute de fapt în Studiul de fezabilitate întocmit de o terţă parte, angajată de către Ministerul Mediului (la aceea dată), respectiv în anul 2007. Nu a fost parte în acest contract, însă, fiind beneficiarul investiţiei, avea obligaţia să se conformeze celor impuse prin Studiul de fezabilitate. De asemenea, precizează că acest contract de lucrări este un contract tip FIDIC Galben, adică are ca obiect proiectarea şi execuţia lucrării de către antreprenor. Aşadar, proiectarea este în sarcina antreprenorului, prin urmare nu poate răspunde de eventualele vicii de proiectare sau insuficienta pregătire tehnică a proiectului, este indubitabil că nu pot fi reţinute în sarcina sa aceste aspecte şi ca atare nu poate fi sancţionată pe considerentul "insuficientei pregătiri ale proiectului".

9. În vederea dovedirii existenţei indubitabile a circumstanţelor imprevizibile care au dus la încheierea Actului adiţional nr. x/2015, recurenta a prezentat în concret situaţia, pe unităţile tehnologice respective. In primul rând, a arătat că, în contextul economisirii banilor publici prin reutilizarea unor structuri existente, în loc de construirea unor staţii de tratare apa si de epurare complet noi (dar mai scumpe), într- un cadru temporal şi financiar limitat, atunci când obiectele respective trebuie menţinute şi sunt în funcţiune, o expertizare completă si exhaustivă nu a fost obiectiv posibilă în faza de întocmire a SF-ului, care a fost întocmit de societatea angajată de către minister. Ca urmare, este evident că aşa-zisă insuficientă pregătire tehnică a proiectului nu i se datorează şi a fost în afara controlului beneficiarului (şi a antreprenorului). În aceeaşi ordine de idei, privitor la justificarea imprevizibilităţii condiţiilor tehnice care au generat lucrări/costuri suplimentare, recurenta a adus precizări pe unităţi tehnologice, reluând susţinerile invocate prin cererea de chemare în judecată privind concentratoarele de nămol, fermentatoarele, generatorul electric pe biogaz. În concluzie, a precizat recurenta, este evident că partea tehnică a proiectului a fost pregătită corespunzător de către persoana juridică angajată de către minister, ca de altfel şi proiectul elaborat de către antreprenor, iar deficienţele tehnice prezentate se încadrează la prevederile Sub-Clauzei 4.12 Condiţii fizice imprevizibile din Condiţii generale de contract şi Condiţii speciale de contract, nu puteau fi prevăzute în mod rezonabil de către un antreprenor cu experienţă până la data depunerii ofertei şi nu fac parte din contract.

10. De asemenea, nu trebuie omisă nici Scrisoarea DG MARKT/C3/EP/kr (2012) 677516, preluată în legislaţia internă prin H.G. nr. 519/2014, niciuna dintre condiţiile enumerate nefiind îndeplinită, motiv pentru care suplimentarea efectuată prin Actul adiţional nr. x/28.12.2015 nu poate fi considerată substanţială.

11. De asemenea, Comisia Europeană mai precizează la art. III punctul 2 din Directiva 2004/18/CE că, dacă în urma analizei modificarea avută în vedere nu este substanţială, autoritatea contractantă o putea implementa printr-o procedură de negociere fără publicarea unui anunţ de participare. Or, în cazul de faţă, exact acest lucru s-a şi întâmplat, deficienţele tehnice constatate la unităţile tehnologice nu puteau fi prevăzute la data semnării contractului şi nu fac parte din aria contractului, acestea reprezentând condiţii tehnice, mai precis condiţii artificiale ce ţin de starea fizică, artificială şi tehnică a obiectelor.

12. Astfel, este incontestabil că sunt incidente prevederile Sub - Clauzelor 1.1.6.9 coroborat cu 4.12 Condiţii generale de contract, respectiv acest eveniment se încadrează în categoria condiţiilor fizice imprevizibile, în concluzie rezultă caracterul imprevizibil al lucrărilor suplimentare în cauză, în sensul că nu avea cum să se prevadă, la faza pregătirii proiectării, faptul că în etapa de realizare efectivă a lucrărilor nu vor putea să apară astfel de situaţii neprevăzute, cu atât mai mult cu cât aceste obiective au rămas funcţionale şi trebuia să rămână astfel, cu continuitatea asigurării serviciilor. Prin urmare, circumstanţele imprevizibile au determinat necesitatea prelungirii duratei contractului de lucrări şi implicit majorarea valorii contractului, prin încheierea Actului adiţional nr. x/2015, ca atare au fost respectate întocmai prevederile art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006.

13. Referitor la imposibilitatea scoaterii din funcţiune a unităţilor tehnologice din discuţie, instanţa, fără orice justificare, afirmă că "acestea nu pot fi reţinute", deşi a dovedit întocmai acest lucru. Recurenta a reluat susţinerile din cererea de chemare în judecată privind concentratoarele de nămol, fermentatoarele, generatorul electric pe biogaz. În concluzie, în caietul de sarcini au fost prevăzute lucrări de reabilitare pentru obiectele în cauză, lucrări care au fost estimate şi prevăzute de fapt în studiul de fezabilitate întocmit de o terţă parte.

14. Fondurile aprobate pentru aceste lucrări au fost în concordanţă tot cu studiul de fezabilitate aprobat în anul 2009. Pe parcursul derulării lucrărilor de reabilitare s-a dovedit ca acestea nu vor fi suficiente pentru asigurarea funcţionarii corecte a obiectelor, impunându-se lucrări suplimentare de demolare/reconstrucţie/consolidare, respectiv înlocuire de piese uzate. Aceste lucrări suplimentare şi imprevizibile se încadrează întocmai în prevederile art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, coroborat cu dispoziţiile Ordinului nr. 542/2013, precum şi definiţia imprevizibilului conform condiţiilor de contract FIDIC, preluată şi în legislaţia din România. Rezultă caracterul imprevizibil al lucrărilor suplimentare, în sensul că nu era cum să se prevadă în faza de studiu de fezabilitate şi proiect tehnic că la trecerea efectivă la realizarea lucrărilor vor apărea astfel de situaţii neprevăzute, în contextul în care aceste obiective au rămas funcţionale şi trebuia să rămână astfel, cu continuitatea asigurării serviciilor.

15. Referitor la cele reţinute de către instanţa de fond privind echipa de control, privind modificarea preţului contractului, a arătat că este în eroare invocând clauzele 13.7, 13.8, 4.11 din contract, care se referă la Actualizări ale valorii contractului, însă prin Actul adiţional nr. x/2015 s-a modificat valoarea contractului şi nicidecum actualizarea contractului, cum în mod eronat reţine instanţa de fond.

16. A arătat că prin actualizare se înţeleg acele modificări care sunt generate de modificarea legislaţiei (de ex. cota de TVA,) sau de modificare a preţurilor, Sub-clauza 13.8 a invocat-o doar pentru clarificarea şi fundamentarea noţiunii de actualizare, fiind eliminată de la aplicare prin condiţiile speciale din contract. potrivit motivării şi justificării Actului adiţional nr. x/2015, fiind aplicabile prevederile Sub-clauzei 4.12 Condiţii fizice iimprevizibile. Or, lucrările care au generat modificarea (şi nu actualizarea) preţului contractului sunt lucrări suplimentare faţă de cele cuprinse în oferta antreprenorului, ofertă care s-a întocmit în baza datelor şi informaţiilor de care se dispunea sau care s-au putut obţine în mod rezonabil în perioada de elaborare a ofertei, iar aceste lucrări suplimentare sunt generate de condiţii fizice imprevizibile. Ca urmare, preţul contractului se modifică generat nu de modificarea de legislaţie ori de preturi, ci datorită apariţiei unor condiţii fizice imprevizibile care ii dau dreptul antreprenorului la a) o prelungire a perioadei de execuţie corespunzătoare întârzierilor înregistrate potrivit prevederilor Sub-Clauzei 8.4 [Prelungirea perioadei de execuţie], dacă terminarea lucrărilor este sau va fi întârziată, şi b) plata Costurilor suplimentare care vor fi incluse în preţul contractului. Art. 14.1 nu permite actualizări ale preţului contractului, însă prin Actul adiţional nr. x/2015 s-a majorat/modificat preţul contractului ca urmare a recunoaşterii de către inginer a dreptului antreprenorului la plata costurilor suplimentare, generate de condiţiile fizice imprevizibile, întâlnite pe parcursul executării lucrărilor.

17. În concluzie, este evident că pregătirea tehnică a proiectului nu era în responsabilitatea autorităţii contractante, ca atare nu poate fi sancţionată pentru eventuala insuficientă pregătire a acestuia; partea tehnică a proiectului a fost pregătită corespunzător de către persoana juridică angajată de minister şi de către antreprenor, iar deficienţele tehnice prezentate se încadrează în prevederile Sub-Clauzei 4.12 Condiţii fizice imprevizibile din Condiţii generale de contract şi Condiţii speciale de contract şi nu puteau fi prevăzute în mod rezonabil de către un antreprenor cu experienţă până la data depunerii ofertei şi nu fac parte din contract; actul adiţional nr. x/2015 privind prelungirea duratei contractului şi majorarea valorică a acestuia a avut caracter neînsemnat în economia contractului iniţial, fără a se denatura concurenţa sau a schimba natura contractului sau elemente fundamentale ale ofertei, acesta având o valoare ce reprezintă un procent de 2,34 % din totalul contractului; procedura de reofertare printr-o procedură separată ar fi creat mari neajunsuri autorităţii contractante şi întârzieri în finalizarea şi absorbţia fondurilor europene; negocierea fără publicarea unui anunţ cu acelaşi ofertant a fost o soluţie legală şi admisibilă, fiind respectată legislaţia achiziţiilor publice; argumentaţia de genul "insuficienta pregătire tehnică a proiectului" nu este susţinută sub nicio formă, fiind o interpretare subiectivă, total eronată, nejustificată în fapt şi în drept; circumstanţele imprevizibile care au determinat necesitatea prelungirii duratei contractului de servicii şi implicit majorarea valorii contractului în baza prevederilor art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006 rezultă în mod clar şi fără echivoc; reiterează scrisoarea Comisiei Europene DG MARKT/C3/EP/kr (2012) 677516, în care sunt prevăzute expres condiţiile de imprevizibilitate, interpretată de către prima instanţă trunchiat şi nu în spiritul ei, cum de altfel se regăseşte şi în legislaţia românească.

18. Privitor la încălcarea principiului proporţionalităţii, a arătat că a dovedit că nu a încălcat legislaţia în materia achiziţiilor publice, ca atare este evident că nu există prejudiciu nici pecuniar/financiar şi nici nefinanciar. În ceea ce priveşte corecţiile aplicate de Uniune statelor membre în cazul Fondului de coeziune pentru perioada 2007-2013, Fondul de coeziune este gestionat conform cadrului stabilit de Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999, modificat şi completat, care conţine temeiul juridic (art. 99) şi procedura (art. 100-102) pentru aplicarea de corecţii financiare.

19. Recurenta a subliniat că în relaţiile dintre statul membru şi beneficiar existenţa unei nereguli poate fi deseori cuantificată în mod precis, stabilindu-se fie că nu a existat un prejudiciu pentru bugetul comunitar, fie că prejudiciul financiar are un anumit cuantum, problema sferei de aplicare a orientărilor interne ale Comisiei fiind examinată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în Hotărârea Spania/Comisia din 6 aprilie 2000, C-443/97. Curtea a concluzionat că orientările interne nu pot fi considerate un act destinat să producă efecte juridice, a realizat o distincţie între orientările interne şi deciziile individuale adresate statelor membre, adoptate pe baza acestora, jurisprudenţă menţinută şi în prezent (Hotărârea Tribunalului din 19 septembrie 2012, Germania/Comisia, T 256-08, punctul 110).

20. În speţă, orientările Comisiei cu privire la corecţiile financiare sunt cuprinse în documentul Comitetului pentru Coordonarea Fondurilor COCOF 07/0037/03-RO "Orientări pentru stabilirea corecţiilor financiare care trebuie aplicate cheltuielilor cofinanţate din fondurile structurale şi fondul de coeziune în caz de nerespectare a normelor în materie de contracte de achiziţii publice" şi recomandă autorităţilor responsabile din statele membre să urmărească aceleaşi criterii şi aceleaşi bareme pentru a corecta abaterile detectate de către serviciile lor în cadrul controalelor prevăzute la articolele 4 şi 10 din Regulamentul (CE) nr. 438/2001 şi la articolele 60 litera (b) şi 62 alin. (1) literele (a) şi (b) din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, precum şi în cadrul altor tipuri de controale.

21. Deşi aceste orientări indică doar liniile generale pe baza cărora Comisia preconizează să adopte ulterior decizii individuale adresate unui stat membru, Statul Român a decis să aplice conţinutul orientărilor în privinţa beneficiarilor interni, ridicând aceste orientări Ia rang de obligaţii legale şi contractuale. A continua paralelismul în aplicarea aceloraşi reguli în dreptul intern pentru corecţiile aplicate de statul membru unui beneficiar al finanţării ignoră faptul că cele două reglementări trebuie interpretate în mod autonom, întrucât urmăresc finalităţi diferite şi nu au un domeniu de aplicare identic. Consecinţele acestui mod de a proceda se reflectă într-un mod greşit de aplicare a corecţiilor în dreptul intern. Principiul proporţionalităţii, care se numără printre principiile generale ale dreptului Uniunii, impune ca actele instituţiilor Uniunii să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar pentru realizarea obiectivelor legitime urmărite de reglementarea în cauză, fiind stabilit că, atunci când este posibilă alegerea între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare şi că inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporţionate în raport cu scopurile vizate (Hotărârea Curţii din 4 octombrie 2007, Geuting, C-375/05, punctul 45 şi jurisprudenţa citată, Hotărârea Curţii din 8 iulie 2010, Afton Chemical, C-343/09, punctul 45, Hotărârea Curţii din 23 octombrie 2012, Nelson şi alţii, C-581/10 şi C-629/10, punctul 71, precum şi jurisprudenţa citată).

22. În raporturile dintre Statul Român şi beneficiarii Fondului de coeziune principiul a primit aplicare mai întâi convenţional, prin includerea în convenţiile de finanţare a orientărilor Comisiei cu privire la corecţiile financiare cuprinse în documentul COCOF 07/0037/03-EN. Ulterior, principiul a fost consacrat expres şi în dreptul intern prin O.U.G. nr. 66/2011, prin art. 2 alin. (1) lit. n), art. 17. Intimatul a încălcat obligaţia de a respecta normele dreptului Uniunii care rezultă în special din principiul proporţionalităţii, întrucât a aplicat o corecţie excesivă, pe baza unei cote forfetare, în condiţiile în care corecţia trebuie să fie necesară şi să fie stabilită funcţie de natura şi de gravitatea încălcării, precum şi de prejudiciul financiar suferit.

23. Sub un prim aspect, corecţia poate să privească numai contribuţia bugetului uniunii şi a fondurilor publice naţionale, iar nu valoarea totală a contractului, respectiv a Actului adiţional (inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporţionate în raport cu scopurile vizate). Sub un al doilea aspect, atunci când prejudiciul financiar este cuantificabil, corecţia poate fi aplicată numai în limitele acestuia şi numai în cazul în care consecinţele financiare atribuibile neregulii constatate nu se pot evalua cu exactitate se ajunge la aplicarea corecţiei financiare forfetare (măsura adecvată cea mai puţin constrângătoare). Orientările COCOF 07/0037/03 prevăd în mod expres principiile adoptate pentru Fondul de Coeziune prin Decizia Comisiei C/2002/2871. Or, din actele administrative atacate rezultă că valoarea corecţiei financiare nu a fost calculată la valoarea contribuţiei din fonduri europene şi fonduri publice naţionale, ci la întreaga valoare a actului adiţional în cauză, şi s-a aplicat o corecţie excesivă atât din punctul de vedere al necesităţii, cât şi al naturii şi gravităţii încălcării, precum al prejudiciului financiar suferit, motive pentru care actele atacate trebuie anulate.

IV Apărările intimatei pârâte

24. Intimata a depus întâmpinare prin care a invocat excepţia nulităţii recursului, întrucât motivele invocate de care recurenta-reclamantă nu pot fi încadrate în vreunul dintre cazurile limitativ prevăzute la art. 488 C. proc. civ., fiind practic o reiterare a argumentelor prezentate în fondul cauzei. Excepţia nulităţii a fost respinsă la termenul de juecată din data de 8.10.2020, pentru motivele expuse în încheierea de şedinţă de la acea dată.

25. Referitor la critica privind faptul că neregula ar fi fost greşit şi neîntemeiat constatată şi aplicată, a solicitat înlăturarea ca nefondată, întrucât în mod corect a fost respinsă de prima instanţă, recurenta nefiind în măsură să răstoarne concluzia acesteia, ci doar să reitereze argumentele din cererea de chemare în judecată. A prezentat dispoziţiile legale şi a arătat că reprezentanţii instituţiei au constatat în mod correct că, în fapt, cantităţile suplimentare aferente Actului adiţional nr. x reprezintă de fapt diferentele dintre cantităţile estimate în cadrul proiectului tehnic care a stat la baza lansării licitaţiei iniţiale şi cantităţile reale identificate de părţile implicate după semnarea contractului iniţial. Analiza motivelor precizate în Nota justificativă evidenţiază faptul ca la baza majorării valorii contractului de lucrări x/19.04.2012 a stat insuficienta pregătire tehnica a proiectului, care a avut la baza expertize tehnice iniţiale, expertize tehnice care nu au constatat situaţia reala. Viciile de proiectare, modificarea soluţiei tehnice, modificarea şi completarea proiectului tehnic nu pot fi asociate caracterului imprevizibil.

26. În ceea ce priveşte susţinerea recurentei ca prin cerinţele beneficiarului (specificaţii tehnice, caiet de sarcini) au fost solicitate lucrări de reabilitare şi nu de consolidare, prin Decizia de soluţionare a contestaţiei au fost de acord cu interpretarea reclamantei privind noţiunile de reabilitare comparativ cu cele de consolidare/reconstrucţie, diferenţa între aceste tipuri de lucrări fiind clară, însă aceasta interpretare nu demonstrează că recurenta a depus toate diligentele necesare astfel încât cerinţele beneficiarului din documentaţia de atribuire iniţială să cuprindă toate lucrările necesare realizării investiţiei, fără a mai fi necesară efectuarea unor lucrări suplimentare la contractul iniţial.

27. Referitor la justificarea recurentei reclamante privind imprevizibilitatea condiţiilor tehnice care au generat lucrări/costuri suplimentare, viciile de proiectare, modificarea soluţiei tehnice, modificarea şi completarea proiectului ethnic nu pot fi asociate caracterului imprevizibil, în condiţiile în care autoritatea contractantă (recurenta) avea obligaţia şi trebuia să se asigure că specificaţiile tehnice precizate în documentaţia de atribuire a contractului iniţial sunt reale, motiv pentru care se reţine în mod justificat că la baza majorării valorii contractului de lucrări nr. x/19.04.2012 a stat cu certitudine insuficienta pregătire tehnică a proiectului.

28. Analiza motivelor precizate în Nota justificativa nr. x/02.12.2015 evidenţiază faptul că la baza majorării valorii contractului de lucrări x/19.04.2012 a stat insuficienta pregătire tehnică a proiectului, care a avut la bază expertize tehnice iniţiale, expertize tehnice care nu au constatat situaţia reală. Activitatea de verificare a proiectului/contractului în cauză a fost realizată prin prisma respectării de către Autoritatea de Management POS Mediu a legislaţiei în materie, iar motivele de fapt şi de drept regăsite în actele administrative contestate sunt temeinic şi legal expuse, în deplină concordanţă cu dispoziţiile legale, sens în care susţinerile recurentei referitoare la faptul că neregula a fost greşit şi nejustificat constatată şi aplicată sunt neîntemeiate.

29. Susţinerea recurentei reclamante privind încălcarea principiului proporţionalităţii este nefondată. Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/22.07.2016 a fost emisă în baza O.U.G. nr. 66/2011, pentru acest cest tip de neregulă, conform punctului 24 din Decizia Comisiei Europene nr. C(2013)9527 transpus în legislaţia naţională prin punctul 3 secţiunea Implementarea contractului, Partea 1 din Anexa la H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011, este aplicabilă o corecţie forfetară de 100% din valoarea contractelor suplimentare, care poate fi diminuată la 25% în cazul în care totalul valorii contractelor care se referă la lucrări, bunuri şi servicii suplimentare (formalizate sau nu în scris), atribuite fără respectarea dispoziţiilor directivelor, nu depăşeşte pragul de 50% al contractului iniţial, corecţia/reducerea putând fi redusă la 25% din valoarea contractului suplimentar, după cum în mod corect s-a întâmplat şi în speţă.

30. Referitor la susţinerea recurentei reclamante potrivit căreia nu se probează prejudiciul creat de abaterea invocată, învederează că prin neregula săvârşită s-au adus prejudicii atât bugetului Uniunii Europene, cât şi bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

VI Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

31. Examinând sentinţa recurată prin prisma motivelor de casare invocate prin cererea de recurs, prevăzute de dispoziţiile art. 488 pct. 6) şi 8) C. proc. civ., Înalta Curte constată următoarele:

32. Motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 6) C. proc. civ., "hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei", este nefondat. Deşi a fost invocat, nu au fost expuse concret motive pentru analiza acestuia, din care să rezulte că sentinţa recurată nu ar cuprinde motivele pe care se întemeiază, ar cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei, susţineri pe care instanţa să le analizeze şi care să permită examinarea hotărârii recurate prin prisma acestui motiv de casare.

33. Motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ., privind încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, este nefondat pentru următoarele considerente:

34. Între Autoritatea de Management POS Mediu şi S.C. A. S.A., în calitate de beneficiară, a fost încheiat contractul de finanţare nr. x/08.04.2011 privind implementarea proiectului "Extinderea şi reabilitarea infrastructurii de apă şi apă uzată în Judeţul Mureş", cod SMIS 20495. În vederea implementării acestui proiect, reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a atribuit, prin procedura de achiziţie publică prevăzută de O.U.G. nr. 34/2006, contractul de lucrări nr. x/19.04.2012 "Reabilitarea staţiei de epurare linia nămolului Tg-Mureş, judeţul Mureş" MS - TM - YB - 01.

35. Autoritatea contractantă a încheiat actul adiţional nr. x la contractul de lucrări nr. x/19.04.2012, prin care au fost atribuite lucrări suplimentare la contract şi s-au adus modificări contractului, şi anume s-a modificat "Preţul contractului de la 27.986.521,78 RON fără TVA la 28.678.405,10 RON fără TVA", iar Punctul 2 din acordul contractual şi propunerea antreprenorului - formularul 29 au fost actualizate.

36. Ca urmare a controlului desfăşurat în baza Suspiciunii de neregulă nr. 148/378/26.01.2016 întocmită de către Direcţia Coordonare Verificare Achiziţii Publice - Serviciul Conformitate Achiziţii Publice din cadrul Autorităţii de management pentru POS Mediu, prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 63.095/22.07.2016 s-a aplicat reclamantei o corecţie financiară de 25% din valoarea Actului adiţional nr. x/28.12.2015 la contractul de lucrări nr. x/19.04.2012, reprezentând suma de 172.970,83 RON fără TVA (691.883,32 RON x 25%).

37. S-a constatat că la baza majorării valorii contractului de lucrări x/19.04.2012 a stat insuficienta pregătire tehnică a proiectului, că proiectul tehnic a avut la bază expertize tehnice iniţiale, care nu au constatat situaţia reală, iar viciile de proiectare, modificarea soluţiei tehnice, modificarea şi completarea proiectului tehnic nu pot fi asociate caracterului imprevizibil, autoritatea contractantă avea obligaţia şi trebuia să se asigure că specificaţiile tehnice precizate în caietul de sarcini sunt reale.

38. Reclamanta a formulat contestaţie administrativă, respinsă prin Decizia nr. 74379/31.08.2016, iar împotriva Notei de constatare şi a Deciziei de soluţionare a contestaţiei a formulat cererea de chemare în judecată respinsă prin sentinţa recurată.

39. Motivul de recurs privind faptul că neregula a fost greşit şi nejustificat/neîntemeiat constatată şi aplicată este nefondat.

40. A susţinut recurenta, în ceea ce priveşte imprevizibilitatea lucrărilor, că a avut în vedere degradarea şi erodarea construcţiilor în timp, efectuând şi expertize prin metode nedistructive, însă lucrările suplimentare apărute reprezintă vicii ascunse şi se încadrează întocmai cerinţelor formulate de către legiuitor, acestea fiind fenomene fizice neprevăzute, respectiv condiţii tehnice care nu ar fi putut fi prevăzute, în pofida investigaţiilor tehnice anterior efectuate. A invocat interpretarea şi aplicarea greşită a legii, deoarece lucrările suplimentare care fac obiectul Actului adiţional nr. x/2015 reprezintă fenomene fizice neprevăzute, respectiv condiţii tehnice, care nu au putut să fie prevăzute, faptul că evenimentele imprevizibile din discuţie au apărut in cazul lucrărilor care vizează reabilitări la construcţiile tehnologice existente, aflate in funcţiune.

41. Înalta Curte reţine că procedurile de atribuire a contractului de achiziţie publică erau expres prevăzute şi reglementate de dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, forma în vigoare incidentă în cauză (în prezent abrogată). Conform art. 18, acestea sunt: a) licitaţia deschisă, procedură la care orice operator economic interesat are dreptul de a depune oferta; b) licitaţia restrânsă, procedură la care orice operator economic are dreptul de a-şi depune candidatura, urmând ca numai candidaţii selectaţi să aibă dreptul de a depune oferta; c) dialogul competitiv, procedură la care orice operator economic are dreptul de a-şi depune candidatura şi prin care autoritatea contractantă conduce un dialog cu candidaţii admişi, în scopul identificării uneia sau mai multor soluţii apte să răspundă necesităţilor sale, urmând ca, pe baza soluţiei/soluţiilor, candidaţii selectaţi să elaboreze oferta finală; d) negocierea, procedură prin care autoritatea contractantă derulează consultări cu candidaţii selectaţi şi negociază clauzele contractuale, inclusiv preţul, cu unul sau mai mulţi dintre aceştia; negocierea poate fi: negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare; negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare; cererea de oferte, procedura simplificată prin care autoritatea contractantă solicită oferte de la mai mulţi operatori economici.

42. Pentru stabilirea corecţiei financiare aplicate reclamantei prin Nota de constatare nr. 63.095/22.07.2016 au fost avute în vedere dispoziţiile art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora "Pentru atribuirea contractului sectorial, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri: j) atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii:

- atribuirea să fie făcută contractantului iniţial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale nu pot fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconvenienţe majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia".

43. Dispoziţiile legale prevăd, aşadar, posibilitatea aplicării procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, condiţiile prevăzute.

44. H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexele la Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, în Anexă, partea I, lit. A), VII)I, prevede că Noţiunea de "circumstanţe neprevăzute" trebuie să fie interpretată ca referindu-se la situaţii pe care o autoritate contractantă diligentă nu le poate prevedea (de exemplu, cerinţe noi rezultate din adoptarea unei noi legislaţii europene sau naţionale sau a condiţiilor tehnice, care nu au putut să fie prevăzute cu toate că s-au executat toate investigaţiile tehnice prevăzute în etapa de proiectare, în condiţiile impuse de cele mai noi standarde tehnice în domeniu), suplimentarea lucrărilor, bunurilor şi serviciilor determinată de o insuficientă pregătire tehnică a proiectului neputând fi considerată o "circumstanţă imprevizibilă".

45. De asemenea, dispoziţiile Ordinului nr. 543 din 4.06.2013 pentru aprobarea Ghidului privind principalele riscuri identificate în domeniul achiziţiilor publice şi recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autorităţile de management şi organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziţii publice prevăd, la capitolul II, subcapitolul 1, ce se înţelege prin modificarea substanţială a contractului de achiziţie publică.

46. Potrivit alin. (1), modificarea substanţială a dispoziţiilor unui contract de achiziţie publică în cursul perioadei sale de valabilitate este considerată ca fiind o nouă atribuire şi necesită derularea unei noi proceduri de achiziţie publică în conformitate cu legislaţia în domeniul achiziţiilor publice, iar conform alin. (2), din jurisprudenţa Curţii Europene de Justiţie, astfel cum a specificat Comisia Europeană (prin DGMarkt) în Adresa nr. Ares (2012) 601434 - 21/05/2012, modificarea unui contract în cursul perioadei sale de valabilitate este considerată substanţială atunci când, prin această modificare, contractul devine substanţial diferit faţă de cel încheiat iniţial, o modificare fiind considerată substanţială atunci când este îndeplinită una dintre următoarele condiţii: a) modificarea introduce condiţii care, dacă ar fi fost incluse în procedura iniţială de achiziţie, ar fi permis participarea şi/sau selectarea altor operatori economici decât cei selectaţi iniţial sau ar fi permis atribuirea contractului unui alt ofertant. b) modificarea schimbă echilibrul economic al contractului în favoarea contractantului. c) modificarea extinde în mod considerabil aria de acoperire a contractului, astfel încât acesta să includă bunuri, servicii sau lucrări care nu erau incluse iniţial. Potrivit alin. (3), prin excepţie de la cele anterior menţionate, o modificare substanţială nu necesită derularea unei proceduri de achiziţie competitivă dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute la art. 122 lit. i) sau art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

47. Cap. II pct. 3 prevede, dacă modificarea este substanţială, că autoritatea contractantă trebuie să reoferteze contractual, iar Comisia Europeană (prin DGMarkt) în Adresa nr. Ares (2012) 601434 - 21/05/2012 menţionează faptul că orice modificare substanţială a termenilor iniţiali ai contractului (nu neapărat a preţului) este asimilată unui nou contract care trebuie reofertat, pentru a evita afectarea condiţiilor iniţiale ale competiţiei. Condiţiile iniţiale ale competiţiei nu se referă doar la preţ, ci, de asemenea, la multe alte elemente (de exemplu, caracteristici ale bunurilor/serviciilor/lucrărilor achiziţionate, volumul lucrărilor, durata acestora etc.), iar autorităţile contractante au sarcina de a dovedi că circumstanţele imprevizibile care justifică recurgerea la procedura de negociere fără publicarea unui anunţ de participare în cazul modificărilor substanţiale au fost îndeplinite. Cu privire la condiţia particulară referitoare la "circumstanţele imprevizibile", s-a precizat că această cerinţă trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă diligentă nu ar fi putut să prevadă, exemplificând cu dezastre naturale, noi cerinţe rezultate din adoptarea de noi reglementări legislative, condiţii tehnice care nu ar fi putut fi prevăzute în ciuda investigaţiilor tehnice care au stat la baza proiectului sau a avizelor care au stat la baza aprobării proiectului tehnic etc.

48. Cap. V pct. 8 precizează că trebuie analizate cu mare atenţie şi actele adiţionale care se încheie în timpul implementării contractului, deoarece (cu excepţia cazului prevăzut la art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, modificări substanţiale determinate de circumstanţe imprevizibile) nu sunt permise modificări substanţiale fără aplicarea unei proceduri competitive.

49. În raport de toate aceste dispoziţii, este evident faptul că circumstanţele imprevizibile au un caracter de excepţie, sunt determinate de situaţii care nu puteau fi anticipate şi sunt independente de voinţa sau acţiunile părţilor, fără a exista indicii care să anticipeze o astfel de modificare la momentul întocmirii caietului de sarcini. Se referă în mod obiectiv la situaţii pe care o autoritate contractantă diligentă este în imposibilitate să le prevadă (de exemplu, cerinţe noi rezultate din adoptarea unei noi legislaţii europene sau naţionale sau condiţii tehnice care nu au putut să fie prevăzute cu toate că s-au executat toate investigaţiile tehnice prevăzute în etapa de proiectare, în condiţiile impuse de cele mai noi standarde tehnice în domeniu, dezastre naturale).

50. Din toate dispoziţiile prezentate rezultă că suplimentarea lucrărilor, bunurilor şi serviciilor determinată de o insuficientă pregătire tehnică a proiectului nu poate fi considerată ca fiind o "circumstanţă imprevizibilă", că planificarea defectuoasă a serviciilor/lucrărilor şi/sau erorilor de proiectare nu intră în categoria circumstanţelor imprevizibile şi, prin urmare, nu constituie o justificare în vederea aplicării prevederilor art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, că autorităţile contractante au sarcina de a dovedi că circumstanţele imprevizibile care justifică recurgerea la procedura de negociere fără publicarea unui anunţ de participare în cazul modificărilor substanţiale au fost îndeplinite.

51. Pârâtul a constatat că la baza majorării valorii contractului de lucrări x/19.04.2012 a stat insuficienta pregătire tehnică a proiectului, în fapt cantităţile suplimentare aferente Actului adiţional nr. x reprezentând diferenţele dintre cantităţile estimate în cadrul proiectului tehnic care a stat la baza lansării licitaţiei iniţiale şi cantităţile reale identificate de părţile implicate după semnarea contractului iniţial, că proiectul tehnic a avut la bază expertize tehnice iniţiale care nu au constatat situaţia reală, iar viciile de proiectare, modificarea soluţiei tehnice, modificarea şi completarea proiectului tehnic nu pot fi asociate caracterului imprevizibil, autoritatea contractantă având obligaţia să se asigure că specificaţiile tehnice precizate în caietul de sarcini sunt reale. Pentru aceste motive, s-a constatat că procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, prevăzută de O.U.G. nr. 34/2006 la art. 252 lit. j), în lipsa unor circumstanţe imprevizibile, a fost aleasă şi utilizată în mod eronat de către autoritatea contractantă.

52. A invocat recurenta faptul că în Nota justificativă nr. x/02.12.2015, aferentă Actului adiţional nr. x/2015, consultantul/inginerul FIDIC a subliniat şi a susţinut caracterul imprevizibil al evenimentelor care au generat extinderile de timp.

53. Instanţa de fond a ţinut seama de faptul că în Nota justificativă nr. x/02.12.2015 s-a menţionat caracterul imprevizibil al evenimentelor, în sensul că "Lucrările de reconstruire/consolidare a Concentratorului Gravitaţional 1, se încadrează în condiţii fizice imprevizibile, ce nu puteau fi prevăzute în mod rezonabil de către un Antreprenor cu experienţă, până la data depunerii ofertei şi astfel, nu fac parte din contract. Antreprenorul nu a avut la dispoziţie o expertiză tehnică detaliată care să prezinte deficienţele structurale ale obiectului Concentratorul Gravitaţional nr. 1, obiect aflat în funcţiune la data elaborării Studiului de fezabilitate, a caietului de sarcini şi a ofertei tehnico-financiare a Antreprenorului. Acest obiect nu a putut fi scos din funcţiune pentru efectuarea unei expertize detaliate, deoarece a fost necesară menţinerea acestora în funcţiune pentru asigurarea funcţionării în condiţii optime a staţiei de epurare".

54. În mod corect a observat, însă, faptul că, din cauza unor vicii de proiectare, constatarea condiţiilor tehnice invocate de reclamantă nu s-a făcut mai devreme, ci numai în timpul execuţiei lucrărilor, cu toate că reclamanta avea obligaţia să depună diligenţele necesare, astfel încât documentaţia iniţială să cuprindă toate lucrările necesare realizării investiţiei fără a mai fi necesare efectuarea unor lucrări suplimentare la contractul iniţial, prin urmare modificarea soluţiei tehnice, modificarea şi completarea proiectului tehnic nu pot fi asociate caracterului imprevizibil. De asemenea, în mod corect a apreciat că degradarea, erodarea unor construcţii sunt fenomene obişnuite, comune, previzibile, care nu au caracter extraordinar, iar reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, al cărei obiect de activitate constă, între altele, şi în întreţinerea construcţiilor tehnologice aflate în funcţiune, ar fi trebuit să cunoască şi să ia în calcul posibilele degradări ale structurilor în cauză datorate fenomenelor naturale normale, îngheţ-dezgheţ, stării de folosinţă îndelungată a acestora, vechimii.

55. Susţine recurenta că instanţa de fond a admis susţinerea că beneficiarul trebuia să prevadă toate problemele şi viciile ascunse ale acestor structuri existente, încă din faza de Studiu de fezabilitate, însă este în eroare, întrucât nu a avut nicio responsabilitate în privinţa pregătirii proiectului, în Caietul de sarcini fiind prevăzute lucrări de reabilitare estimate şi prevăzute in Studiul de fezabilitate întocmit de o terţă parte, angajată de către Ministerul Mediului in anul 2007, contract în care nu a fost parte, însă, fiind beneficiarul investiţiei, avea obligaţia să se conformeze. De asemenea, susţine că acest contract de lucrări este un contract tip FIDIC Galben, având ca obiect proiectarea şi execuţia lucrării de către antreprenor, prin urmare nu poate răspunde de eventualele vicii de proiectare sau insuficienta pregătire tehnică a proiectului.

56. Susţinerile recurentei sunt nefondate, în condiţiile în care, astfel cum s-a observat în Nota de constatare, în chiar Caietul de sarcini aferent contractului de lucrări nr. x/19.04.2012, vol. 3, secţiunea A, Cerinţele Beneficiarului, la punctul 9.4 - Deficienţe în procesul existent, sunt menţionate toate deficienţele structurale şi ale echipamentelor care trebuie luate în calcul de ofertanţi, inclusiv informaţii referitoare la concentratoarele gravitaţionale (Nam - 03 Structura concentratoarelor gravitaţionale de nămol prezintă tencuieli deteriorate pe suprafeţe extinse. Radiereul înclinat a fost deteriorat de echipamentul mecanic existent, formându-se şanţuri concentrice. Rigola de colectare a supernatantului prezintă neetanşeităţi la îmbinarea elementelor prefabricat, Nam - 04 Racloarele au o uzură fizică avansată atât în privinţa componentei de raclare cât şi al sistemului de antrenare, Nam - 05 Sistemul de distribuire a nămolului, lamele deversoare sunt într-o stare de coroziune avansată), ceea ce confirmă faptul că autoritatea contractantă deţinea informaţii referitoare la starea construcţiilor şi echipamentelor ce fac obiectul contractului de lucrări nr. x/19.04.2012, contrar susţinerile formulate în Nota justificativă nr. 5723/TM/Cl/02.12.2015, conform cărora lucrările de reconstruire/consolidare a Concentratorului 1 se încadrează la condiţii fizice imprevizibile deorece nu puteau fi prevăzute în mod rezonabil de către un antreprenor cu experienţă, până la data depunerii ofertei. În aceste împrejurări, în mod corect s-a concluzionat de instanţa de fond că reclamanta trebuia şi putea să prevadă şi să se asigure că specificaţiile tehnice precizate în documentaţia de atribuire a contractului iniţial sunt reale, fapt cate exclude incidenţa noţiunii de "circumstanţe imprevizibile".

57. În acelaşi sens s-a constatat în ceea ce priveşte Nota justificativă nr. x/02.12.2015, precum şi Nota justificativă nr. x/06.01.2014, referitoare la lucrările de reconstruire/consolidare a Concentratorului 2, în mod similar cu lucrările de reconstruire/consolidare a Concentratorului 1, în ceea ce priveşte susţinerile din Notele justificative nr. x/02.12.2015, nr. y/02.12.2015 şi nr. 3226/TM/11.09.2014 pentru emiterea unui Act adiţional privind majorarea valorii contractului în urma revendicării de costuri pentru plata lucrărilor suplimentare şi imprevizibile la Fermentatorul de nămol nr. 3 şi la Fermentatorul de nămol nr. 4, şi a unui act adiţional pentru prelungirea duratei de execuţie a contractului, apreciindu-se că nu se demonstrează caracterul imprevizibil al acestor lucrări şi că viciile de proiectare, modificarea soluţiei tehnice, modificarea şi completarea proiectului tehnic nu pot fi asociate caracterului imprevizibil, iar autoritatea contractantă avea obligaţia şi trebuia să se asigure că specificaţiile tehnice precizate în caietul de sarcini sunt reale.

58. Susţine recurenta că deficienţele tehnice prezentate se încadrează la prevederile Sub-Clauzei 4.12 Condiţii fizice imprevizibile din Condiţii generale de Contract şi Condiţii speciale de contract şi nu puteau fi prevăzute în mod rezonabil de către un antreprenor cu experienţă, până la data depunerii ofertei, astfel că rezultă caracterul imprevizibil al lucrărilor suplimentare în cauză, în sensul că nu avea cum să se prevadă la faza pregătirii proiectării faptul că, în etapa de realizare efectivă a lucrărilor, nu vor putea să apară astfel de situaţii neprevăzute, cu atât mai mult cu cât aceste obiective au rămas funcţionale şi trebuia să rămână astfel, cu continuitatea asigurării serviciilor.

59. Susţinerile sunt nefondate, având în vedere, în primul rând, definirea noţiunii de circumstanţe imprevizibile din actele normative expuse anterior, la care se raportează dispoziţiile art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, iar în al doilea rând chiar semnificaţia invocată de recurentă, care face trimitere la ceea ce nu putea fi prevăzut în mod rezonabil de către un antreprenor cu experienţă.

60. De asemenea, invocă recurenta Scrisoarea MARKT/C3/EP/kr (2012) 677516, care prevede că "înainte de a trece la orice fel de modificare a cerinţelor iniţiale ale unui contract, autorităţile contractante vor stabili dacă modificarea avută în vedere este, raportat la circumstanţele specifice ale contractului, substanţială sau nu", că o modificare a unui contract va fi considerată substanţială atunci când este îndeplinit unul dintre următoarele criterii: a) modificarea introduce condiţii care, dacă ar fi făcut parte din procedura iniţială de atribuire, ar fi permis selectarea altor candidaţi decât aceia iniţial selectaţi sau ar fi permis atribuirea contractului altui ofertant; b) modificarea schimbă echilibrul economic al contractului în favoarea contractantului c) modificarea extinde considerabil aria de acoperire a contractului la produse, servicii sau lucrări neacoperite iniţial; susţine că niciuna dintre condiţiile enumerate nu este îndeplinită, motiv pentru care suplimentarea efectuată prin Actul adiţional nr. x/28.12.2015 nu poate fi considerată a fi o modificare substanţială.

61. Recurenta omite, însă, că neregula constatată şi sancţionată de pârât constă în aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare în lipsa îndeplinirii condiţiilor prevăzute de lege, în lipsa unor circumstanţe imprevizibile, precum şi cele menţionate în continuare în Scrisoarea MARKT/C3/EP/kr (2012) 677516, şi anume faptul că, dacă în urma acestei analize, modificarea avută în vedere nu este substanţială, autoritatea contractantă o poate implementa printr-o procedură de negociere fără publicarea unui anunţ de participare (adică fără reofertarea contractului), urmărind micile modificări succesive care nu au fost clar prevăzute în contractul iniţial, deoarece suma mai multor modificări nesubstanţiale poate conduce la o modificare substanţială a contractului, iar dacă este substanţială trebuie să reoferteze contractual; orice modificare substanţială a termenilor iniţiali ai contractului (nu neapărat a preţului) este asimilată unui nou contract care trebuie reofertat, pentru a evita afectarea condiţiilor iniţiale ale competiţiei. Condiţiile iniţiale ale competiţiei nu se referă doar la preţ, ci la multe alte elemente (de exemplu caracteristici ale bunurilor/serviciilor/lucrărilor achiziţionate, volumul lucrărilor, durata acestora etc.).

62. Totuşi, se arată în continuare, prin derogare, o modificare substanţială acoperită de una dintre excepţiile limitative enumerate la art. 31 din Directiva 2004/18/CE este considerată justificată şi de aceea poate fi realizată fără reofertarea contractului, printr-o procedură de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, excepţiile prevăzute de art. 34 fiind interpretate într-o manieră restrictivă. În ceea ce priveşte excepţia menţionată la art. 31.4 (a) din Directiva 2004/18/CE (privind serviciile/lucrările adiţionale), se precizează că autorităţile contractante pot contracta lucrări sau servicii suplimentare, neincluse în contractul iniţial, prin procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, doar dacă astfel de lucrări/servicii suplimentare, din cauza unor circumstanţe imprevizibile, devin necesare pentru execuţia lucrărilor sau prestarea serviciilor descrise în contractul iniţial, cu condiţia ca acestea să fie atribuite operatorului economic care execută/prestează respectivele lucrări/servicii şi atunci când astfel de lucrări sau servicii nu pot fi tehnic sau economic separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autorităţile contractante, sau atunci când astfel de lucrări sau servicii, deşi separabile de contractul iniţial, sunt strict necesare pentru îndeplinirea acestuia.

63. Se precizează, cu privire la condiţia particulară referitoare la "circumstanţele imprevizibile", că această cerinţă trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă diligentă ar fi trebuit să prevadă (de exemplu dezastre naturale, noi cerinţe rezultate din adoptarea a noi reglementări comunitare sau naţionale, ori condiţii tehnice care nu ar fi putut fi prevăzute în ciuda investigaţiilor tehnice care au stat la baza proiectului şi care au fost întreprinse în conformitate cu "regulile artei"), iar modificările determinate de pregătirea neadecvată a procedurii de atribuire/proiectului nu pot fi considerate "circumstanţe imprevizibile".

64. Dispoziţiile art. 31.4 din Directiva 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, au fost transpuse în legislaţia naţională, astfel cum a fost prezentată anterior.

65. Susţinerile recurentei privind imposibilitatea scoaterii din funcţiune a unităţilor tehnologice din discuţie, privind faptul că lucrările de consolidare nu au fost cuprinse in documentele contractului, ele nefiind metode de reabilitare (prin decizia de soluţionare a contestaţiei comisia fiind de acord cu diferenţa între cele două tipuri de lucrări), nu conduc la nelegalitatea notei de constatare, în condiţiile în care, astfel cum în mod corect a reţinut instanţa de fond, reclamanta avea obligaţia să depună diligenţele necesare, astfel încât documentaţia iniţială să cuprindă toate lucrările necesare realizării investiţiei, trebuia şi putea să prevadă şi să se asigure că specificaţiile tehnice precizate în documentaţia de atribuire a contractului iniţial sunt reale.

66. A mai susţinut recurenta, cu privire la modificarea preţului contractului, faptul că instanţa a invocat clauzele 13.7, 13.8, 4.11 din contract, care se referă la actualizări ale valorii contractului, prin art. 14.1 nefiind permise actualizări ale preţului contractului, însă prin Actul adiţional nr. x/2015 s-a majorat/modificat preţul contractului ca urmare a recunoaşterii de către inginer a dreptului antreprenorului la plata costurilor suplimentare, generate de condiţiile fizice imprevizibile, întâlnite pe parcursul executării lucrărilor, fiind aplicabile prevederile Sub-clauzei 4.12 Condiţii fizice imprevizibile.

67. Într-adevăr, aceste clauze se referă la actualizări, nu la modificare. Prin decizia de soluţionare a contestaţiei comisia a observat că Sub-clauza 14.1 Preţul contractului, aşa cum a fost modificată prin Condiţiile speciale de contract, se referă la actualizarea preţului contractului şi nu la modificarea preţului contractului; în acelaşi timp, însă, a precizat că motivul principal pentru care s-a aplicat corecţia financiară pentru actul adiţional nr. x/29.09.2015 la contractul de lucrări nr. x/19.04.2012 a fost acela al nejustificării circumstanţelor imprevizibile care au stat la baza lucrărilor suplimentare.

68. Instanţa de fond, deşi a reţinut că modificarea contractului este posibilă doar în situaţiile precizate în Sub-clauza 13.7 şi Sub-clauza 13.8, a precizat în mod concret că aceste situaţii se referă la actualizări ale preţului generate de modificarea preţurilor de referinţă utilizate pentru stabilirea preţului total al contractului, a menţionat că, potrivit Sub-clauzei 4.11, dacă în contract nu se specifică altfel, valoarea de contract acceptată va acoperi toate obligaţiile antreprenorului potrivit prevederilor contractului (inclusiv cele care se referă la sumele provizionate, dacă este cazul) şi toate cele necesare pentru o proiectare şi o execuţie corespunzătoare, terminarea lucrărilor şi remedierea tuturor defecţiunilor. În mod corect a concluzionat că, potrivit art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, trebuie îndeplinită condiţia premisă, respectiv circumstanţele imprevizibile, şi abia ulterior se verifică condiţiile în care se face atribuirea, analiza condiţiilor în care are loc atribuirea fiind inutilă în cazul neîndeplinirii condiţiei premisă.

69. Motivele de recurs privind încălcarea principiului proporţionalităţii, sunt, de asemenea, nefondate.

70. Referitor la susţinerile privind faptul că orientările Comisiei cu privire la corecţiile financiare sunt cuprinse în documentul Comitetului pentru Coordonarea Fondurilor COCOF 07/0037/03-RO, care indică doar liniile generale pe baza cărora Comisia preconizează să adopte ulterior decizii individuale adresate unui stat membru, însă Statul Român a decis să aplice conţinutul orientărilor în privinţa beneficiarilor interni, ridicând aceste orientări Ia rang de obligaţii legale şi contractuale, este de observat faptul că Ghidul Comisiei Europene COCOF 07/0037/03-RO cuprinde "Orientări pentru stabilirea corecţiilor financiare care trebuie aplicate cheltuielilor cofinanţate din fondurile structurale şi fondul de coeziune în caz de nerespectare a normelor în materie de contracte de achiziţii publice".

71. În legislaţia naţională, în Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatare şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, au fost reglementate abateri de la respectarea normelor în materie de achiziţii pentru care se aplică reduceri procentuale/corecţii financiare, iar prin H.G. nr. 519/2014 au fost stabilite ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexele la Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, dispoziţii în temeiul cărora a fost aplicată corecţia financiară.

72. Susţinerile referitoare la principiul proporţionalităţii, care se numără printre principiile generale ale dreptului Uniunii, consacrat expres şi în dreptul intern prin O.U.G. nr. 66/2011, şi faptul că intimatul a încălcat obligaţia de a respecta normele dreptului Uniunii care rezultă în special din principiul proporţionalităţii, întrucât a aplicat o corecţie excesivă, pe baza unei cote forfetare, în condiţiile în care corecţia trebuie să fie necesară şi să fie stabilită în funcţie de natura şi de gravitatea încălcării, precum şi de prejudiciul financiar suferit, sunt nefondate.

73. Principiul proporţionalităţii, statuat în legislaţia comunitară şi reţinut în mod constant în jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, înseamnă că orice măsură sancţionatorie luată de o autoritate publică trebuie să fie corespunzătoare atingerii unui scop legitim, necesară în vederea atingerii acelui scop şi în acelaşi timp cea mai rezonabilă, să nu depăşească ceea ce este necesar pentru a nu deveni improprie scopului urmărit. Art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011 defineşte principiul proporţionalităţii, care impune ca orice măsură administrativă adoptată să fie adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce priveşte resursele angajate în constatarea neregulilor, cât şi în ceea ce priveşte stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, ţinând seama de natura şi frecvenţa neregulilor constatate şi de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv.

74. În cauză, măsura aplicată nu reprezintă o măsură disproporţionat. Corecţia de 25% a fost aplicată în temeiul dispoziţiilor Anexei la H.G. nr. 519/2004, Partea 1 Achiziţii publice, "Implementarea contractului", pct. 3, potrivit cărora corecţia financiară este de 100% din valoarea contractelor suplimentare, în cazul în care totalul valorii contractelor care se referă la lucrări, bunuri şi servicii suplimentare (formalizate sau nu în scris) atribuite fără respectarea dispoziţiilor directivelor nu depăşeşte pragul de 50% al contractului initial, corecţia/reducerea putând fi redusă la 25%.

75. Cu privire la prejudiciu, Curtea de Justiţie a Comunităţii Europene a subliniat în jurisprudenţa sa că "(...) inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii (a se vedea Hotărârea din 15 septembrie 2005, Irlanda/Comisia, C-199/03, Rec., p. I-8027, pct. 31)" (Hotărârea din 21 decembrie 2011, Ministre de l’Intérieur, de l’Outre-mer, des Collectivités territoriales et de l’Immigration, C-465/10, pct. 47). Producerea unor nereguli, abateri sau fraude, produce un prejudiciu bugetului Uniunii. Chiar dacă un astfel de efect nu este în concret precizat, în condiţiile în care efectul vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor naţionale corespunzătoare poate consta nu numai într-un impact financiar deja produs, ci şi într-un prejudiciu potenţial, statul membru are obligaţia de a solicita de la beneficiar rambursarea finanţării, regula fiind ca orice abatere să conducă la retragerea avantajului obţinut nejustificat. Orice exercitare de către statul membru în cauză a unei puteri de apreciere privind oportunitatea solicitării sau nesolicitării restituirii de fonduri comunitare acordate în mod nejustificat sau ilegal ar fi incompatibilă cu obligaţia respectivă de recuperare (Hotărârea Chambre de commerce et d'industrie de l'Indre, C-465/10, pct. 34 şi 35).

76. Pentru toate aceste motive, Înalta Curte constată că sentinţa recurată, prin care a fost respinsă acţiunea formulată de reclamantă, este legală, fiind pronunţată cu aplicarea corectă a normelor de drept material, astfel cum au fost reţinute anterior, instanţa de fond a concluzionat în mod corect că argumentele reclamantei în susţinerea cererii de anulare sunt neîntemeiate, actele administrative contestate fiind legale.

VI Soluţia instanţei de recurs

77. Pentru aceste motive, Înalta Curte constată că nu sunt incidente motivele de casare invocate de recurenta reclamantă, prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 6) şi 8) C. proc. civ., considerente pentru care, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ şi art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.A. împotriva deciziei nr. 137/F din data de 08 decembrie 2017 a Curţii de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 21 octombrie 2020.