Eligibility of subcontracted IT services: requirement of added value and lack of in-house expertise under POSDRU funding rules

Şedinţa publică din data de 21 octombrie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2017, reclamantul Ministerul Educaţiei Naţionale, în contradictoriu cu pârâtul Organismul Intermediar Programul Operaţional Sectorial Dezvoltare Resurselor Umane - Centrul Naţional de Dezvoltare a Învăţământului Profesional şi Tehnic (OIPOSDRU - CNDIPT) a solicitat anularea Deciziei nr. 264/05.09.2016, anularea Procesului-verbal de constatare nr. x/28.04.2016 şi exonerarea reclamantului de la plata sumei de 1.343.774,35 RON.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 3332 din 12 iulie 2018 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a respins acţiunea formulată de reclamantul Ministerul Educaţiei Naţionale, în contradictoriu cu pârâtul OIPOSDRU - CNDIPT, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 3332 din 12 iulie 2018 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Ministerul Educaţiei Naţionale a declarat recurs, criticând-o pentru nelegalitate, solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare adimiterea acţiunii astfel cum a fost formulată.

În contextul unei succinte prezentări a situaţiei de fapt, recurentul-reclamant a susţinut că, în mod greşit, prima instanţă a interpretat atât prevederile Ordinului comun al ministrului muncii, familiei şi protecţiei sociale nr. 1117/2010 pentru stabilirea regulilor de eligibilitate şi a listei cheltuielilor eligibile în cadrul operaţiunilor finanţate prin Programul operaţional sectorial "Dezvoltarea resurselor umane 2003 - 2013", făcând trimitere la textul art. 5 alin. (1).

Astfel, a arătat că subcontractările nu au determinat o creştere a costului de executare a operaţiunii.

Din interpretarea articolului menţionat rezultă clar şi fără echivoc că valoarea adăugată se cere numai în cazul în care externalizarea determină o creştere a costului de execuţie, ceea ce în speţă, în opinia sa, nu este cazul.

A mai arătat că serviciile de externalizare nu puteau fi executate de partenerul nr. 4, enunţând serviciile de realizare studii suport achiziţionate pentru dezvoltarea aplicaţiilor informatice.

În continuare, în esenţă, reclamantul a arătat că, prin actele contestate, în mod neîntemeiat şi nelegal au fost reţinute nereguli cu privire la modalitatea în care au fost îndeplinite sarcinile asumate de către partenerul 4 în cadrul proiectului, prin raportare la profilul şi activitatea specifică desfăşurată de către acesta. În mod corect s-a reţinut, în privinţa situaţiei de fapt, în urma controlului efectuat ca urmare a două suspiciuni de fraudă, că nu se confirmă suspiciunea de dublare a activităţii în privinţa serviciilor care au făcut obiectul contractelor 75 şi 137, şi s-a considerat, de către ANRMAP, că, urmare a caracterul independent al proiectelor, fiecare având propriul contract de finanţare, achiziţiile necesare în vederea implementării acestora se estimează pe fiecare proiect în parte. Achiziţiile realizate de către A.: au fost justificate, partenerul fiind o companie integratoare de soluţii, nu una care comercializa produse proprii, şi care a avut nevoie de resursele externe atrase în proiect şi pentru care nu avea expertiza necesară; s-au încadrat în bugetul prestabilit în acest sens, subcontractările nedepăşind 30% din valoarea bugetului; au adus plus valoare proiectului.

În concluzie, în opinia sa, în cauză nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011 pentru a se reţine săvârşirea unei nereguli.

Cererea de recurs a fost întemeiată pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

4. Apărările formulate în recurs

Intimatul-pârât a formulat întâmpinare, prin care a invocat excepţia tardivităţii recursului şi excepţia nulităţii recursului pentru neîncadrarea criticilor în motivele de casare prevăzute de art. 488 C. proc. civ.

Pe fond, a solicitat respingerea recursului, apreciind că sentinţa recurată este temeinică şi legală, fiind dată cu aplicarea corectă a normelor de drept material incidente situaţiei de fapt reţinute.

5. Procedura de soluţionare a recursului

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 4711şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., cu aplicarea şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 4711şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., prin rezoluţia din data de 26 martie 2020, s-a fixat termen de judecată pentru soluţionarea cererii de recurs la data de 21 octombrie 2020, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

La termenul din data de 21 octombrie 2021, Înalta Curte a respins excepţia tardivităţii recursului ca neîntemeiată, constatând că recursul a fost declarat cu respectarea termenului prevăzut de lege.

II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa recurată prin prisma criticilor invocate prin cererea de recurs, a apărărilor invocate prin întâmpinare şi a dispoziţiilor legale incidente în materia suspusă verificării, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele expuse în continuare.

1. Cu titlu preliminar, Înalta Curte urmează să respingă excepţia nulităţii recursului invocată de intimatul-pârât, constatând că argumentele de ordin critic formulate de recurentul-reclamant privesc greşita interpretare şi aplicare a legii, respectiv a prevederilor Ordinului comun al ministrului muncii, familiei şi protecţiei sociale nr. 1117/2010 pentru stabilirea regulilor de eligibilitate, respectiv art. 5 alin. (1), şi a listei cheltuielilor eligibile în cadrul operaşiunilor finanţate prin Programul operaţional sectorial "Dezvoltarea resurselor umane 2003 - 2013", încadrându-se în motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., invocat de altfel ca temei drept în memoriul de recurs.

2. Argumente de fapt şi de drept relevante

Reclamantul Ministerul Educaţiei, Cercetării, Tineretului şi Sportului (în prezent Ministerul Educaţiei), în calitate de beneficiar, a încheiat, cu Ministerul Muncii, Familiei şi Protecţiei Sociale, Direcţia Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Dezvoltarea Resurselor Umane", în calitate de ordonator de credite, contractul de finanţare x (nr. E6790/24.08.2010) privind acordarea unei finanţări nerambursabile în vederea implementării proiectului intitulat "Convergenţa pregătirii universitare cu viaţa activă în domeniul economic.

Proiectul a fost implementat de către reclamant în parteneriat cu mai mulţi terţi, printre care şi A. S.R.L. (partenerul 4).

În vederea implementării activităţilor detaliate prin cererea de finanţare de către partenerul A. S.R.L., acesta a încheiat, printre altele, contractele de achiziţie publică nr. x (analiză şi consultanţă servicii IT), nr. 74/16.12.2010 (planificare şi evaluare a asigurării calităţii) şi nr. 136/22.12.2010 (testare şi siguranţă informatică), toate trei cu B. S.R.L., şi contractul de achiziţie publică nr. x (modelizare a proiectului şi a unor servicii de consultanţă privind sistemele IT) cu C. S.R.L.

Prin Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă CNDIPT-OIPOSDRU/4850/28.04.2016 întocmit de pârâtul Organismul Intermediar Programul Operaţional Sectorial Dezvoltare Resurselor Umane - Centrul Naţional de Dezvoltare a Învăţământului Profesional şi Tehnic (OIPOSDRU - CNDIPT), a fost stabilită în sarcina reclamantului, în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, obligaţia de plată a unei creanţe bugetare în cuantum de 1.343.774,35 RON, reţinându-se, în esenţă, că beneficiarul contractului anterior menţionat nu a asigurat managementul şi implementarea proiectului în concordanţă cu prevederile contractuale, cu prevederile legislaţiei comunitare şi naţionale şi cu instrucţiunile emise de AMPOSDRU.

Contestaţia formulată de către reclamantă împotriva procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare a fost respinsă ca neîntemeiată prin Decizia nr. 264/05.09.2016 emisă de pârât.

În acest context, instanţa de contencios administrativ şi fiscal a fost învestită cu o cerere prin care reclamantul Ministerul Educaţiei Naţionale, în contradictoriu cu pârâtul Organismul Intermediar Programul Operaţional Sectorial Dezvoltare Resurselor Umane - Centrul Naţional de Dezvoltare a Învăţământului Profesional şi Tehnic (OIPOSDRU - CNDIPT) a solicitat anularea Deciziei nr. 264/05.09.2016, anularea Procesului-verbal de constatare nr. x/28.04.2016 şi exonerarea reclamantului de la plata sumei de 1.343.774,35 RON.

Prin sentinţa recurată, acţiunea fost respinsă, reclamantul formulând critici de nelegalitate din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., invocând greşita interpretare şi aplicare a prevederilor Ordinului comun al ministrului muncii, familiei şi protecţiei sociale nr. 1117/2010 pentru stabilirea regulilor de eligibilitate şi a listei cheltuielilor eligibile în cadrul operaşiunilor finanţate prin Programul operaţional sectorial "Dezvoltarea resurselor umane 2003 - 2013", critici pe care Înalta Curte le apreciază ca fiind nefondate, urmând să le analizeze în mod unitar şi să le răspundă prin argumente comune în raport de finalitatea concretă a acestora.

Instanţa de control judiciar reţine că potrivit contractului de finanţare x (nr. E6790/24.08.2010):

- art. 4: Cheltuielile angajate în perioada de implementare a proiectului sunt eligibile în condiţiile stabilite de: H.G. nr. 759/2007, de Ordinul nr. 3/185/2008, de Ghidul Solicitantului, de prezentul contract, de instrucţiunile AMOSDRU, precum şi de alte dispoziţii legale aplicabile.

- art. 9A alin. (1): Beneficiarul trebuie sa asigure managementul si implementarea Proiectului în concordanţă cu prevederile acestui contract, ale legislaţiei comunitare si naţionale si cu instrucţiunile emise de AMOSDRU, cu maximum de profesionalism, eficienţă şi în conformitate cu cele mai bune practici în domeniu.

Art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operaţiunilor finanţate prin programele operaţionale prevede că "pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiţii cu caracter general, fără a încălca prevederile alin. (3), art. 3, art. 4 şi art. 5 alin. (2): […] c) să fie în conformitate cu prevederile deciziei/ordinului de finanţare sau ale contractului de finanţare, încheiat de către autoritatea de management sau organismul intermediar, pentru şi în numele acesteia, pentru aprobarea operaţiunii, cu respectarea art. 54 alin. (5) şi art. 60 din Regulamentul Consiliului nr. 1.083/2006; d) să fie conformă cu prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare.

Totodată, conform Ordinului ministrul muncii, familiei şi protecţiei sociale şi ministrul finanţelor publice nr. 1117/2010 pentru stabilirea regulilor de eligibilitate şi a listei cheltuielilor eligibile în cadrul operaţiunilor finanţate prin Programul operaţional sectorial "Dezvoltarea resurselor umane 2007-2013" (forma în vigoare la data efectuării cheltuielilor analizate în cauză):

- art. 1 alin. (1) lit. c): subcontractare (externalizare) - în cazul finanţărilor nerambursabile acordate prin Programul operaţional sectorial «Dezvoltarea resurselor umane 2007-2013» (POSDRU) în baza unui contract de finanţare, externalizarea (subcontractul) reprezintă acel acord scris/contract încheiat în baza legislaţiei relevante, prin care beneficiarul încredinţează o activitate sau o parte limitată a unei activităţi asumate prin cererea de finanţare unei terţe persoane juridice, alta decât entităţile partenere.

- art. 5 alin. (1) lit. a): Cheltuielile referitoare la următoarele subcontracte (externalizări) nu sunt eligibile pentru cofinanţarea din POSDRU: subcontractele (externalizările) care determină o creştere a costului de executare a operaţiunii, fără a aduce o valoare adăugată.

- art. 5 alin. (4): Următoarele tipuri de activităţi pot fi subcontractate (externalizate): diverse servicii specializate, achiziţionate de pe piaţă pentru care beneficiarul nu are expertiza necesară, inclusiv managementul proiectului şi consultanţă juridică.

- Anexa 6 Lista cheltuielilor eligibile aferente axelor prioritare 1-6 cuprinde: 4. Cheltuieli aferente activităţilor subcontractate (externalizate): 4.1. Cheltuieli aferente diverselor achiziţii de servicii specializate, pentru care beneficiarul nu are expertiza necesară, inclusiv managementul proiectului şi consultanţă juridică.

De asemenea, Ghidul Solicitantului Condiţii Generale 2010, Externalizarea pe baza unui contract de prestări servicii (subcontractare) stabileşte că "în calitate de solicitant/partener aveţi posibilitatea de a subcontracta (externaliza) anumite activităţi/servicii din cadrul proiectului (...) Valoarea maximă a activităţilor subcontractate de către solicitant/partener nu poate depăşi 49% din valoarea totală eligibilă a proiectului".

Înalta Curte, în acord cu opinia judecătorului fondului, constată că, potrivit prevederilor contractuale şi legale menţionate, cheltuielile referitoare la subcontracte (externalizări) nu sunt eligibile dacă determină o creştere a costului de executare a operaţiunii, fără a aduce o valoare adăugată; în absenţa unei precizări contrare, chiar dacă se încadrează în valoarea totală eligibilă a proiectului sau nu depăşesc procentul stabilit în Ghidul solicitantului (49% din valoarea totală eligibilă a proiectului) sau în art. 10 alin. (2) din contractul de finanţare (30% din valoarea contractului), cheltuielile care nu aduc o valoare adăugată nu sunt eligibile. De asemenea, nu sunt eligibile cheltuielile aferente activităţilor subcontractate (externalizate) - achiziţii de servicii specializate - pentru care beneficiarul are expertiza necesară.

Se mai reţine că, la momentul încheierii contractului de finanţare, partenerul A. S.R.L. s-a prezentat ca fiind o companie integratoare de soluţii pentru managementul informaţiei, desfăşurând activităţi specifice de consultanţă, analiză, proiect management, dezvoltare şi implementare soluţii software complexe, având un portofoliu complet de soluţii pentru managementul informaţiilor, astfel cum s-a menţionat în procesul-verbal de constatare a neregulilor şi cum se menţionează şi în declaraţia partenerului .

În aceste condiţiile încheierea contractelor de achiziţie publică nr. x, nr. 74/16.12.2010, nr. 136/22.12.2010 şi nr. 76/16.12.2010 apare ca fiind nejustificată şi ca neaducând un plus de valoare, astfel că sunt lipsite de suport alegaţiile recurentului în sensul că achiziţiile în discuţie au adus plus valoare proiectului, precum şi că s-au încadrat în bugetul prestabilit în acest sens, subcontractările nedepăşind 30% din valoarea bugetului, în condiţiile în care astfel cum s-a reţinut anterior încadrarea în acest procent nu este relevantă dacă nu se adaugă la valoare, nefiind cheltuieli eligibile.

De altfel, din înscrisurile prezentate nu reiese că partenerul nu ar fi avut expertiza necesară realizării serviciilor care au făcut obiectul contractelor (nu reiese că partenerul nu ar fi fost într-adevăr o companie integratoare de soluţii) sau că subcontractarea de servicii ar fi fost într-adevăr necesară dată fiind angrenarea resurselor în alte proiecte.

În acelaşi sens, sunt relevante concluziile raportului de expertiză tehnică judiciară, din care rezultă că nici nu au fost identificate toate livrabilele menţionate în rapoartele de necesitate întocmite pentru a justifica încheierea contractelor, precum şi că încheierea contractelor a avut un aport relativ scăzut la obiectul contractului de finanţare, constituindu-se în prezentări teoretice ale metodologiei şi procedurilor de lucru care trebuie avute în vedere la dezvoltarea şi implementarea oricărui sistem informatic; contractele ar fi avut un aport relevant dacă ar fi urmărit analiza şi specificarea problematicilor vizate în contextul concret al implementării sistemelor informatice avute în vedere.

Or, având în vedere că o parte dintre livrabilele menţionate în rapoartele de necesitate nu există (neidentificarea acestora echivalând cu inexistenţa), iar în urma încheierii contractului a fost obţinut doar un cadru teoretic, valabil pentru orice sistem informatic (deci care nu necesita o expertiză superioară celei deţinute de partenerul A. S.R.L.), lipsit de o abordare practică, specifică soluţiilor informatice care trebuia să fie implementată, în mod corect curtea de apel a concluzionat că subcontractele analizate au determinat doar o creştere a costului de executare a serviciilor asumate iniţial de partener, nu şi adăugarea unei valori proiectului (maximizarea rezultatelor proiectului sau facilitarea atingerii obiectivelor proiectului).

În consecinţă, cheltuielile ocazionate de încheierea contractelor sunt neeligibile, prin raportare la art. 4 din contractul de finanţare, art. 2 alin. (1) lit. c) din H.G. nr. 759/2007, art. 5 alin. (1) lit. a) şi alin. (4) şi anexa 6 la Ordinul ministrul muncii, familiei şi protecţiei sociale şi ministrul finanţelor publice nr. 1117/2010. Nerespectarea acestor prevederi a prejudiciat bugetul european (cu sumele care au finanţat cheltuielile neeligibile) şi constituie o neregulă, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 şi al art. 1 parag. 2 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene.

Prin urmare, sunt nefondate susţinerile recurentului în sensul că achiziţiile realizate de către A. au fost justificate, partenerul fiind o companie integratoare de soluţii, nu una care comercializa produse proprii, şi care a avut nevoie de resursele externe atrase în proiect şi pentru care nu avea expertiza necesară.

Înalta Curte constată că rolul partenerului în cadrul proiectului şi obiectul de activitate al acestuia au fost analizate în cuprinsul procesului-verbal .

Astfel, prin procesul-verbal de constatare a neregulilor, dubla finanţare a fost reţinută de către pârât în considerarea faptului că achiziţiile au vizat servicii cu privire la care a fost declarată, prin cererea de finanţare, deţinerea expertizei necesare, iar nu în considerarea achiziţionării aceleiaşi categorii de servicii IT pentru toate proiectele.

Cu privire la acest aspect, se observă că în cererea de finanţare în niciuna din prezentările cu privire la P4 A. S.R.L. nu se specifică că acesta nu are experienţa specifică pentru serviciile concrete pentru care a fost cooptat în implementarea proiectului.

Totodată, instanţa de control judiciar constată că prin companie integratoare de soluţii IT nu se înţelege în mod implicit subcontractarea de servicii pentru îndeplinirea unul alt contract, iar partenerul nu şi-a asumat că implementarea sistemului se va face exclusiv cu resurse proprii, însă nici nu a învederat că îndeplinirea în concret a activităţilor nu poate fi făcută fără subcontractarea unor servicii.

Prin urmare, Înalta Curte constată că sentinţa recurată este legală, fiind dată cu corecta interpretare şi aplicare a normelor de drept incidente circumstanţelor de fapt reţinute în cauză, motivele invocate prin cererea de recurs, prin care s-a invocat, în esenţă că prin actele contestate, în mod neîntemeiat şi nelegal, au fost reţinute nereguli cu privire la modalitatea în care au fost îndeplinite sarcinile asumate de către partenerul 4 în cadrul proiectului, nefiind în măsură să conducă la reformarea acesteia.

3. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinţei prin prisma dispoziţiilor invocate de recurent, Înalta Curte, în temeiul prevederilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge excepţia nulităţii recursului invocată de intimatul-pârât şi va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului invocată de intimatul-pârât.

Respinge recursul declarat de recurentul-reclamant Ministerul Educaţiei Naţionale, împotriva sentinţei nr. 3332 din 12 iulie 2018, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 21 octombrie 2020.