Supplementary works correction annulled; ministry ordered to repay 797,857.56 RON.

Şedinţa publică din data de 21 octombrie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 09.05.2018, sub nr. x/2016, reclamanta Episcopia Romano-Catolică Timişoara, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a solicitat:

- desfiinţarea Deciziei nr. 70/11.02.2016 emisa de intimata, prin care a fost soluţionată contestaţia administrativă faţă de nota de neconformitate încheiată în data 10.02.2015 sub nr. x;

- pe cale de consecinţa, anularea notei de neconformitate încheiată în data 10.12.2015 sub nr. x încheiata de Direcţia Generala Constatare si Stabilire Nereguli Fonduri Europene ca anexă la Informarea privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de plată nr. x (nr. x/22.12.2015, înregistrată la beneficiar sub nr. x/23.12.2015) prin care s-a aplicat o reducere procentuală de 827.930,08 RON reprezentând 100% din valoarea actului adiţional nr. x/13.03.2015 la contractul de lucrări nr. x/18.04.2013 si obligarea intimatei la restituirea sumei de 797.857,56 RON reţinută cu titlu de corecţie 100% aplicată cheltuielilor aferente actului adiţional nr. x la contractul de lucrări nr. x/18.04.2013 solicitate la rambursare şi obligarea intimatei la plata cheltuielilor de judecata.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 4629 din 13 noiembrie 2018 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a admis contestaţia formulată de reclamanta Episcopia Romano-Catolică Timişoara, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, şi a fost anulată Decizia nr. 70/2016, emisă de pârâtă, iar, pe cale de consecinţă, a fost anulată nota de neconformitate din 10.12.2015 şi s-a dispus obligarea pârâtei la restituirea sumei de 797.857,56 RON.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 4629 din 13 noiembrie 2018 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a declarat recurs, criticând-o pentru nelegalitate, solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, respingerea cererii de chemare în judecată, ca neîntemeiată.

În contextul unei succinte prezentări a situaţiei de fapt, recurentul-pârât a susţinut că, în cauză, trebuie făcută distincţia, peste care instanţa de fond a trecut fără vreo motivare, între ipoteza prevăzută de art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, care reglementează dreptul autorităţii contractatnte de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare exclusiv când există motive tehnice, artistice sau motive legate de protectia unor drepturi de exclusivitate, iar contractul de achiziţie publică poate fi atribuit numai unui operator economic, şi ipoteza prevăzută de art. 122 lit. i) din acelaşi act normativ, care reglementează acelaşi drept al autorităţii contractante atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, cumulativ mai multe condiţii.

Astfel, intimata-reclamantă, deşi în Nota justificativă nr. x/27.02.2015 susţine că lucrările suplimentare reprezintă lucrări care nu au putut fi identificate (deci imprevizibile) şi cuprinse în proiectul iniţial, totuşi pretinde că acestea se completează cu lucrările efectuate până în prezent şi urmează un flux tehnologic care fac imposibilă separarea lor, justificând astfel aplicarea dispoziţiilor art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, în opinia recurentului, intimata furnizând motive care se raportează la intenţia de reglementare a prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, a susţinut recurentul că din reţinerea primei instanţe în sensul că lucrările suplimentare nu puteau fi separate din punct de vedere tehnologic faţă de lucrările stabilite iniţial prin proiectul autorizat decurge logic faptul că aceste lucrări ar fi trebuit să fi fost prevăzute din faza de proiectare, făcând trimitere la concluziile expertului exprimate la pagina 10 din raportul de expertiză întocmit, în sensul că prin considerentele Notei justificative nr. x/27.02.2015 autoritatea contractantă a precizat în realitate incidenţa prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, reţinând expertul că autoritatea contractantă justifică caracterul imprevizibil al lucrărilor, iar nu motive tehnice, aşa cum reţine instanţa de fond.

Totodată, la pagina 14 din raportul de expertiză se face trimitere la caracterul imprevizibil al lucrărilor suplimentare, expertul apreciind că "proiectantul nu ar fi putut anticipa în etapa de întocmire a documentaţiilor tehnico-economice, apariţia de lucrări suplimentare, imprevizibile, respectiv neprevăzute iniţial."

Or, omisiunea autorităţii contractante de a stabili toate necesităţile sale la momentul demarării procedurii de atribuire a contractului de execuţie de lucrări nu poate, sub nicio formă, să presupună aplicarea unei proceduri de atribuire necompetititve, invocându-se pe nedrept prevederile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

În concluzie, recurentul-pârât a considerat că, dincolo şi de aspectele privind depăşirea cu 500% a cantităţilor suplimentare, din anliza notei justificative şi a aspectelor prezentate, rezultă că reclamanta a optat pentru aplicarea procedurii de negociere fără publicare unui anunţ de participare invocând prevederile art. 122 lit. b) fără o justificare temeinică şi corespunzătoare a motivelor de natură tehnică ce impun executarea lucrărilor de către un singur constructor, legiuitorul acordând acest drept pentru atribuirea unor lucrări ce nu puteau fi anticipate iniţial, având deci caracter imprevizibil, iar nu pentru lucrări a căror executare a fost pur şi simplu omisă (nu a fost prevăzută) în proiectul tehnic.

Cererea de recurs a fost întemeiată pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

4. Apărările formulate în recurs

Intimata-reclamantă a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, apreciind că sentinţa recurată este temeinică şi legală, fiind dată cu aplicarea corectă a normelor de drept material incidente situaţiei de fapt reţinute.

5. Procedura de soluţionare a recursului

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., cu aplicarea şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., prin rezoluţia din data de 12 aprilie 2019, s-a fixat termen de judecată pentru soluţionarea cererii de recurs la data de 21 octombrie 2020, în şedinţă publică, cu citarea părţilor, cererea de preschimbare a termenului de judecată formulată de intimata-reclamantă fiind respinsă prin încheierea de la data de 30 octombrie 2019.

II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa recurată prin prisma criticilor invocate prin cererea de recurs, a apărărilor invocate prin întâmpinare şi a dispoziţiilor legale incidente în materia suspusă verificării, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele expuse în continuare.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Reclamanta Episcopia Romano-Catolică Timişoara a încheiat Contractul de executare de lucrări nr. x/18.04.2013 având ca obiect: executarea unor lucrări asupra unui imobil, clasificat ca monument istorice, respectiv executarea si finalizarea unor lucrări de consolidare si restaurare a ansamblului Maria Radna din cadrul proiectului POR 2007-2013 - Dezvolatrea turismului cultural in regiunea vest prin renovarea si includerea in circuitul turistic al Bisericii şi Mănăstirii Maria Radna.

Ulterior, au intervenit situaţii care au generat necesitatea achiziţionării unor lucrări suplimentare, sens în care s-a încheiat Actul adiţional nr. x/13.03.2013 având ca obiect (pct. 3): executarea si finalizarea lucrărilor suplimentare de consolidare si restaurare a Ansamblului "Maria Radna", aşa cum au fost prevăzute in documentaţia descriptivă.

Procedura aleasa de Episcopie pentru atribuirea Actului adiţional nr. x/13.03.2015 a fost "negociere fără publicare prealabila a unui anunţ de participare", iar criteriul de atribuire a fost "preţul cel mai scăzut".

Prin Nota de neconformitate nr. x/10.12.2015 emisa de Direcţia Generala Programe Europene, aceasta a constatat abateri de la aplicarea legislaţiei naţionale in domeniul achiziţiilor publice, in conformitate cu prevederile art. 6 si art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011 si pe cale de consecinţa a aplicat o reducere procentuala de 100% din valoarea Actului adiţional nr. x/13.03.2015 la Contractul de execuţie lucrări nr. x/18.04.2013.

Prin Decizia nr. 70/11.02.2016 a fost respinsa contestaţia formulata împotriva Notei de neconformitate x/10.12.2015 si a Informării privind plata cheltuielilor aprobate in Cererea de plata nr. x (nr. x/22.12.2015, înregistrata la beneficiar sub nr. x/23.12.2015), motivat de faptul ca:

Prin actele contestate s-a apreciat de către pârâtă că autoritatea contractanta a încălcat dispoziţiile art. 122 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 conform cărora "Autoritatea contractanta are dreptul de aplica procedura de negociere fără publicare prealabila a unui anunţ de participare numai când exista motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecţia unor drepturi de exclusivitate, contractul poate fi atribuit numai unui anumit operator economic", in sensul ca nu s-a respectat criteriul competitivităţii, prin atribuirea lucrărilor suplimentare conform Actul adiţional nr. x/13.03.2015 unui singur constructor.

În acest context, instanţa de contencios administrativ a fost învestită cu cererea formulată de reclamanta Episcopia Romano-Catolică Timişoara, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, prin care a solicitat desfiinţarea Deciziei nr. 70/11.02.2016 emisa de pârât, prin care a fost soluţionată contestaţia administrativă faţă de nota de neconformitate încheiată în data 10.02.2015 sub nr. x, şi, pe cale de consecinţa, anularea acestei note de neconformitate încheiata de Direcţia Generala Constatare si Stabilire Nereguli Fonduri Europene ca anexă la Informarea privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de plată nr. x (nr. x/22.12.2015, înregistrată la beneficiar sub nr. x/23.12.2015) prin care s-a aplicat o reducere procentuală de 827.930,08 RON reprezentând 100% din valoarea actului adiţional nr. x/13.03.2015 la contractul de lucrări nr. x/18.04.2013 si obligarea intimatei la restituirea sumei de 797.857,56 RON reţinută cu titlu de corecţie 100% aplicată cheltuielilor aferente actului adiţional nr. x la contractul de lucrări nr. x/18.04.2013 solicitate la rambursare.

Prin sentinţa recurată acţiunea a fost admisă, pârâtul formulând critici de nelegalitate din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., invocând greşita interpretare şi aplicare a prevederilor art. 122 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, în opinia sa, făcându-se confuzie între ipotezele prevăzute de lit. b) şi i) ale art. 122, susţinând faptul că lucrările suplimentare nu au fost prevăzute în faţa de proiectare, iar caracterul imprevizibil al lucrărilor se circumscrie lit. i) a art. 122, iar nu lit. b) a aceluiaşi articol, critici pe care Înalta Curte le apreciază ca fiind nefondate, urmând să le analizeze în mod unitar şi să le răspundă prin argumente comune în raport de finalitatea concretă a acestora.

Astfel, reţine Înalta Curte că potrivit dispoziţiilor art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006:

"(1) Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri: (…)

b) atunci când, din motive tehnice, artistice ori pentru motive legate de protecţia unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziţie publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic; (…)"

Norma legală condiţionează, aşadar, aplicarea acestui tip de procedură de negociere în vederea încheierii unui act adiţional la contractul de achiziţie publică de existenţa unor motive tehnice care să facă imposibilă atribuirea acelui contract altui operator economic decât cel care a executat contractul iniţial, iar autorităţile contractante au sarcina de a dovedi că circumstanţele imprevizibile care justifică recurgerea la procedura de negociere fără publicarea unui anunţ de participare în cazul modificărilor substanţiale au fost îndeplinite.

Instanţa de control judiciar constată că cele două condiţii sunt îndeplinite în cauză, în mod corect prima instanţă reţinând incidenţa dispoziţiilor art. 122 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, este îndeplinită condiţia privind existenţa unor motive tehnice la care se referă dispoziţiile precitate, în ceea ce priveşte separarea lucrărilor suplimentare faţă de lucrările de consolidare efectuate, în raportul de expertiză judiciară efectuat în cauză şi necontestat de către recurenta-pârâtă menţionându-se clar că "Din punct de vedere tehnic este imposibilă separarea lucrărilor suplimentare identificate pe parcursul derulării lucrărilor de consolidare, reparaţii şi de intervenţie (restaurare) asupra monumentului istoric (Biserica şi Mănăstirea Radna), datorită faptului că realizarea lor se înscrie în fluxul tehnologic al lucrărilor iniţiale", "aceste lucrări sunt eterogene (amestecate cu lucrări de bază, în proporţii diferite)" .

De asemenea, este îndeplinită şi condiţia ca aceste lucrări suplimentare să nu fi putut fi executate de către alţi agenţi economici, tot în raportul de expertiză arătându-se că "chiar dacă aceste lucrări ar putea fi separate din punct de vedere tehnic de lucrările contractate iniţial (...), nu ar fi putut fi îndeplinite (executate) în condiţii tehnice corespunzătoare şi de alţi agenţi operatori economici, concomitent cu executantul ce a contractat şi executat lucrările iniţiale. Numai în situaţia în care lucrările suplimentare ar avea caracterul unei specialităţi individuale (ex.categorii de lucrări de instalaţii, categorii de lucrări de construcţii-montaj, etc) din cadrul unui obiect de investiţii, respectivele lucrări ar fi putut fi îndeplinite (executate) în condiţii tehnice, economice şi cu clauze contractuale distincte şi de alţi operatori economici".

Prin urmare, sunt lipsite de suport susţinerile recurentului în sensul că lucrările suplimentare, a căror necesitate, întindere şi executare nu o contestă, nu au fost prevăzute în faţa de proiectare, iar caracterul imprevizibil al lucrărilor se circumscrie lit. i) a art. 122 din O.U.G. nr. 36/2004, în condiţiile în care, astfel cum s-a reţinut anterior lucrările suplimentare în discuţie reprezintă lucrări care nu au putut fi identificate (deci imprevizibile) şi cuprinse în proiectul iniţial, recurentul însuşi invocând prin memoriul de recurs constatările din raportul de expertiză, de la pagina 14, care fac trimitere la caracterul imprevizibil al lucrărilor suplimentare, expertul apreciind că "proiectantul nu ar fi putut anticipa în etapa de întocmire a documentaţiilor tehnico-economice, apariţia de lucrări suplimentare, imprevizibile, respectiv neprevăzute iniţial."

În concluzie, Înalta Curte constată că sentinţa recurată este legală, fiind dată cu corecta interpretare şi aplicare a normelor de drept incidente circumstanţelor de fapt reţinute în cauză, motivele invocate prin cererea de recurs nefiind în măsură să conducă la reformarea acesteia.

Faţă de dispoziţiile art. 453 alin. (1) din C. proc. civ., constatând culpa procesuală a recurentului-pârât, care a formulat critici în recurs privind modul de soluţionare a fondului litigiului de către prima instanţă, ceea ce a necesitat din partea intimatei-reclamante avansarea unor cheltuieli pentru asistenţă juridică calificată, Înalta Curte reţine caracterul întemeiat al cererii de obligare a recurentului la plata cheltuielilor de judecată formulată de intimata-reclamantă, urmând a o încuviinţa, conform dovezii depusă de aceasta în dosarul de recurs.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinţei prin prisma dispoziţiilor invocate de recurent, Înalta Curte, în temeiul prevederilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) şi art. 453 C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat şi va obliga recurentul-pârât la plata către intimata-reclamantă a sumei de 5644,53 RON cu titlu de cheltuieli de judecată.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei, împotriva sentinţei nr. 4629 din 13 noiembrie 2018, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Obligă recurentul-pârât la plata către intimata-reclamantă a sumei de 5644,53 RON cu titlu de cheltuieli de judecată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 21 octombrie 2020.