Unauthorized subcontracting in public EU-funded infrastructure projects and beneficiary liability under public procurement rules

Şedinţa publică din data de 8 octombrie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin acţiunea înregistrată la data de 27.07.2016 pe rolul Curţii de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Scărişoara a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale:

- anularea în tot a Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare încheiat la data de 11.01.2016, privind Proiectul "Modernizarea infrastructurii rutiere, culturale şi sociale din satul Scărişoara", conform contractului de finanţare x din 15.06.2010, beneficiar Comuna Scărişoara;

- suspendarea executării actului administrativ atacat până la soluţionarea definitivă a cauzei;

- obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 91/2017 din 12 aprilie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, s-a respins acţiunea formulată de reclamanta Unitate Administrativ Teritorială Comuna Scărişoara, în contradictoriu cu pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale Bucureşti.

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei nr. 91/2017 din 12 aprilie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Scărişoara, întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii recurate şi, în rejudecare, admiterea acţiunii.

În motivarea recursului arată că instanţa de fond a reţinut faptul că ofertantul câştigător S.C. A. S.R.L. nu a respectat prevederile O.U.G. nr. 34/2006 privind obligaţia ofertantului de a preciza partea/părţile din contract pe care urmează să le subcontracteze şi datele de recunoaştere ale subcontractanţilor propuşi, precum şi faptul că susţinerile recurentei potrivit cărora nu a avut cunoştinţă de încheierea contractului de execuţie nr. 2138 din data de 02.11.2011 nu pot fi primite, neregula constând în încălcarea clauzelor contractuale şi prevederilor legale privind îndeplinirea corespunzătoare a obligaţiilor asumate de către beneficiar.

Critică faptul că instanţa de fond a reţinut că în speţă există un prejudiciu, neregula constând în angajarea unor cheltuieli fără o competiţie adecvată şi în absenţa unor circumstanţe previzibile care să le justifice necesitatea.

Arată că, în privinţa subcontractării, conform art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 96 din H.G. nr. 925/2006, obligaţia declarării subcontractanţilor revenea ofertantului, respectiv S.C. A. S.R.L., iar din procesul-verbal atacat şi din contractul de proiectare, asistenţă tehnică şi execuţie de lucrări nr. x/2092/28.10.2011, încheiat între Comuna Scărişoara şi S.C. A. S.R.L., singurul subcontractant declarat este proiectantul S.C. B. S.R.L., acesta fiind singurul terţ cunoscul de recurentă, care a intervenit pe parcursul execuţiei lucrărilor.

Susţine, contrar concluziei instanţei de fond, că nu a avut cunoştinţă de încheierea de către executantul din contractul de proiectare, asistenţă tehnică şi execuţie de lucrări nr. x/28.10.2011, S.C. A. S.R.L., a contractului de execuţie nr. x/02.11.2011 şi a contractului de vânzare-cumpărare nr. x/01.06.2013, ambele încheiate cu S.C. C. S.R.L., contracte la care se face referire în procesul-verbal atacat, luând cunoştinţă de aceste contracte doar în anul 2015, odată cu documentaţia pentru acceptarea spre decontare a plăţilor în baza contractului de cesiune creanţe înregistrat la Comuna Scărişoara sub nr. x/03.09.2015 şi la CRFIR Alba sub nr. x/04.09.2015. Astfel, arată că singurul contract cunoscut de recurentă este Contractul de proiectare, asistenţă tehnică şi execuţie de lucrări nr. x/20.10.2011 încheiat între Comuna Scărişoara, în calitate de achizitor, şi S.C. A. S.R.L., în calitate de executant.

Tot contrar celor reţinute de către instanţa de fond, susţine că a respectat prevederile art. 11.1 din Contractul de proiectare, asistenţă tehnică şi execuţie de lucrări nr. x/20.10.2011, privind desemnarea unui reprezentant care să acţioneze în numele său, sens în care la data de 17.11.2011 a încheiat Contractul de servicii nr. x cu S.C. D. S.R.L., prin care această societate se obligă să presteze servicii de supraveghere a lucrărilor din speţă prin inspectorul de şantier. În acest sens, s-au întocmit procesele-verbale de recepţie calitativă şi pentru verificarea calităţii lucrărilor, depuse la dosar la filele x, verificările fiind efectuate în teren.

Susţine că a cunoscut faptul că lucrările au fost realizate în integralitatea lor de către executantul S.C. A. S.R.L., acestuia fiindu-i efectuate şi plăţile aferente lucrărilor executate şi recepţionate, conform celor 44 de ordine de plată depuse la dosar şi că inclusiv în procesul-verbal atacat s-a reţinut că subcontractarea s-a făcut fără cunoştinţa sa, nefiindu-i reţinută nicio culpă. Mai mult, arată că nu are competenţa de a cenzura modul de organizare şi activitatea efectiv desfăşurată a vreunui agent economic cu care are relaţii contractuale şi nici nu a derulat, direct sau indirect, vreo relaţie comercială sau de altă natură cu A., executantul din contractul de execuţie nr. x/02.11.2011.

Precizează că din interpretarea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 reiese că răspunderea administrativă a autorităţii contractante nu este una obiectivă, cerinţele acestui text de lege nefiind îndeplinite în cauză, în condiţiile în care regula în domeniul răspunderii juridice este aceea a unei răspunderi subiective întemeiate pe vinovăţie, răspunderea obiectivă reclamând o reglementare expresă şi neechivocă.

Susţine că prin procesul-verbal atacat, răspunderea sa a fost motivată prin prevederi generale ale contractului, care nu substituie culpa şi nici nu instituie o răspundere obiectivă, iar pe de altă parte, din acest act nu reiese în ce constă prejudiciul presupus a fi fost creat.

Consideră că instanţa a făcut o aplicare greşită a normelor de drept material în ceea ce priveşte aprecierea existenţei efectului vătămător asupra bugetului Uniunii Europene sau fondurilor naţionale, dată fiind neregula constând în angajarea unor cheltuieli fără o competiţie adecvată.

Recurenta-reclamantă arată că proiectul a fost finalizat, obiectivele fiind recepţionate la terminarea lucrărilor, conform proceselor-verbale de recepţie la terminarea lucrărilor nr. x din data de 06.12.2016, nr. 2176 din 23.05.2017, nr. 2178 din 23.05.2017 şi nr. 2179 din 23.05.2017, din care rezultă că lucrările au fost executate conform proiectului tehnic, caietelor de sarcini, normativelor în vigoare şi a dispoziţiei de şantier, astfel că nu se poate vorbi de un prejudiciu, nici măcar potenţial.

4. Apărările intimatei-pârâte

Intimata-pârâtă Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale a formulat întâmpinare, prin care solicită respingerea recursului şi menţinerea hotărârii recurate ca temeinică şi legală.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport cu motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante.

Reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Scărişoara a învestit instanţa de contencios administrativ cu o acţiune prin care a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale: anularea în tot a Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare încheiat la data de 11.01.2016, privind Proiectul "Modernizarea infrastructurii rutiere, culturale şi sociale din satul Scărişoara", conform contractului de finanţare x din 15.06.2010, beneficiar Comuna Scărişoara; suspendarea executării actului administrativ atacat până la soluţionarea definitivă a cauzei.

Prin încheierea din 15 februarie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ si fiscal, s-a luat act de renunţarea la judecată pentru capătul de cerere privind suspendarea executării actului administrativ atacat, instanţa rămânând învestită doar cu acţiunea în anulare.

Actul administrativ atacat ce face obiectul prezentei cauze este Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare încheiat de către Agenţia pentru Finanţarea Invesţiilor Rurale la data de 11.01.2016 şi înregistrat la emitent sub nr. x din 12.01.2016.

Înalta Curte constată că prima instanţă a aplicat în mod corect la starea de fapt din speţă textele de lege incidente.

Astfel, potrivit art. 11.1 şi 11.2 din contractul de lucrări nr. x/28.10.2011, achizitorul avea obligaţia de a desemna un reprezentant care să acţioneze în numele său şi să îndeplinească responsabilităţile ce îi revin potrivit prevederilor legale şi ale contractului - diriginte de şantier, specialişti verificatori de profesie atestaţi.

Or, recurenta-reclamantă a recunoscut că legătura dintre reprezentantul Comunei Scărişoara şi executantul S.C. A. S.R.L., pe parcursul executării investiţiei, s-a realizat prin administratorul executantului şi şeful de lucrări angajat al acestuia, în ciuda faptului că, potrivit art. 5 şi art. 6 alin. (1) din contractul de finanţare, beneficiarul finanţării, respectiv recurenta-reclamantă, avea obligaţia de a întocmi rapoarte tehnice şi financiare ce urmau a fi ataşate cererilor de plată, astfel cum prevăd instrucţiunile de plată din Anexa V la contract.

De altfel, faptul că legătura dintre reprezentantul Comunei Scărişoara şi executantul S.C. A. S.R.L. s-a realizat prin administratorul executantului a constituit şi unul dintre argumentele invocate de către recurenta-reclamantă în susţinerea punctului său de vedere că nu a avut nicio relaţie cu subcontractantul S.C. C. S.R.L. şi că nu a avut cunoştinţă de subcontractarea respectivă.

Potrivit art. 45 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii:

"(2) În cazul în care autoritatea contractantă solicită, ofertantul are obligaţia de a preciza partea/părţile din contract pe care urmează să le subcontracteze şi datele de recunoaştere ale subcontractanţilor propuşi", iar conform art. 96 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii:

"(1) În cazul în care părţi din contractul de achiziţie publică urmează să se îndeplinească de unul sau mai mulţi subcontractanţi, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita, la încheierea contractului de achiziţie publică respectiv, prezentarea contractelor încheiate între viitorul contractant şi subcontractanţii nominalizaţi în ofertă. Contractele prezentate trebuie să fie în concordanţă cu oferta şi se vor constitui în anexe la contractul de achiziţie publică."

La art. 8 din contractul de proiectare, asistenţă tehnică şi execuţie de lucrări nr. x/28.10.2011, încheiat între recurenta-reclamantă, în calitate de achizitor, şi S.C. A. S.R.L., în calitate de executant, se prevede, în acord cu cele stipulate prin contractul de finanţare, că executantul va executa lucrările în condiţiile stabilite prin acest contract, care include la anexa 6 lista cu subcontractanţii.

Or, în această listă nu se regăseşte S.C. C. S.R.L., societate căreia i-a fost subcontractat[ o parte din lucrări de către executantul din contractul nr. x/28.10.2011, S.C. A. S.R.L., cu toate că acesta din urmă s-a angajat prin contractul anterior menţionat, la art. 10.12, că nu va angaja achizitorul în niciun fel fără a avea acordul prealabil scris al acestuia, prezentând această obligaţie în mod clar terţilor, dacă va fi cazul.

Astfel, o asemenea împrejurare nu este de natură să o exonereze de răspundere pe recurenta-reclamantă, care avea obligaţiile de a ataşa la fiecare cerere de plată rapoarte de execuţie (art. 2 (1) Anexa I-A la contractul de finanţare, dosar fond), respectând Instrucţiunile de plată, iar semestrial trebuia să transmită raportul de progres, completat cu activităţile desfăşurate în perioada de implementare, cu privire la stadiul realizării indicatorilor, rezultatele parţiale/finale obţinute la momentul raportării (art. 2 (3) din aceeaşi Anexă).

Prin urmare, având în vedere rapoartele pe care beneficiarul contractului de finanţare trebuia să le completeze, nu se poate reţine cu suficient temei că beneficiarul contractului de finanţare nu a avut cunoştinţă de subcontractarea de către S.C. A. S.R.L. a unor lucrări de execuţie, dat fiind faptul că respectivele rapoarte presupuneau deplasări în teren în vederea culegerii datelor necesare întocmirii lor. Mai mult, autoritatea contractantă prin aceeaşi anexă şi-a rezervat dreptul de a înceta contractul de finanţare în funcţie de stadiul de progres transmis de beneficiar şi de respectarea termenelor din contractul de finanţare.

Înalta Curte constată că nu pot fi reţinute susţinerile recurentei-reclamante în sensul că, faţă de prevederile art. 45 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi ale art. 96 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, obligaţia declarării subcontractanţilor revenea ofertantului, respectiv S.C. A. S.R.L., câtă vreme conform art. 1 alin. (3) din Anexa I-A la contractul de finanţare, beneficiarul este singurul răspunzător în faţa autorităţii contractante pentru implementarea proiectului, iar subcontractarea totală sau parţială a proiectului este strict interzisă. În acelaşi sens sunt şi dispoziţiile art. 1 alin. (4), potrivit cărora beneficiarul trebuie să implementeze proiectul cu maximum de profesionalism, eficienţă şi vigilenţă în conformitate cu cele mai bune practici în domeniul vizat şi în concordanţă cu contractul de finanţare.

Atât art. 45 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cât şi art. 96 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 presupun încunoştinţarea în prealabil a autorităţii contractante cu privire la partea/părţile din contract pe care urmează să le subcontracteze şi datele de recunoaştere ale subcontractanţilor propuşi, or, în speţă, astfel cum în mod corect a reţinut instanţa de fond, autoritatea contractantă a constatat că prin încheierea contractului de execuţie de lucrări încheiat de executantul S.C. A. S.R.L. cu un subcontractor (SC C. SRL), care nu a fost nominalizat în contractul iniţial de execuţie a lucrărilor şi nu a făcut obiectul verificărilor autorităţii contractante cu privire la îndeplinirea cerinţelor legale, au fost eludate regulile aplicabile achiziţiilor publice, reglementate în contractul de finanţare încheiat de beneficiar cu AFIR şi prevăzute de legislaţia naţională în materia achiziţiilor publice.

În aceste condiţii, Înalta Curte constată că prima instanţă a reţinut în mod corect că neregula a constat în încălcarea clauzelor contractuale şi a prevederilor legale privind îndeplinirea corespunzătoare a obligaţiilor asumate de către beneficiar, încălcare ce a permis executantului să procedeze la atribuirea unui contract de lucrări obţinut prin licitaţie, contract ce nu a fost supus verificărilor autorităţii contractante cu privire la îndeplinirea condiţiilor legale (contractul nr. x/02.11.2011, încheiat între S.C. A. S.R.L. şi S.C. C. SRL), cu atât mai mult cu cât, potrivit art. 1 alin. (3) teza finală din Anexa I-A la contractul de finanţare, subcontractarea totală sau parţială a proiectului este strict interzisă.

Referitor la critica recurentei privind prejudiciul, Înalta Curte constată că că noţiunea de "neregulă" este definită de art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, ca fiind orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic, care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Din această definiţie rezultă că, pentru a se constata existenţa unei nereguli, nu este necesară dovedirea unui prejudiciu, ci doar caracterul potenţial prejudiciabil al abaterii constatate, cu efecte asupra bugetului Uniunii Europene, or, în speţă, acesta este dovedit, având în vedere că prin încheierea contractului de subcontractare lucrări au fost încălcate prevederile contractului de finanţare şi ale legislaţiei în materia achiziţiilor publice, acesta nefăcând obiectul verificării de către autoritatea contractantă.

Dată fiind neregula constatată, prevederile contractuale şi legale încălcate, se constată că susţinerea recurentei în sensul că lucrările au fost realizate în integralitatea lor, este fără relevanţă, câtă vreme prin nedeclararea subcontractorilor, autoritatea contractantă s-a aflat în imposibilitatea de a-şi îndeplini obligaţia de a se asigura că operatorul economic care execută lucrările a făcut obiectul analizei şi evaluării în cadrul procedurii de achiziţie.

În ceea ce priveşte solicitarea recurentei-reclamante de la termenul de fond ca judecarea prezentei cauze să se facă în echitate, în considerarea faptului că proiectul a fost finalizat, Înalta Curte apreciază că, în măsura în care recurenta-reclamantă se consideră prejudiciată prin diminuarea cuantumului cheltuielilor considerate eligibile în cadrul proiectului, aceasta are posibilitatea de a se întoarce, cu o acţiune în regres, împotriva persoanelor pe care le consideră vinovate.

Prin urmare, aspectele invocate de către recurenta-reclamantă prin cererea de recurs nu sunt de natură să conducă la reformarea hotărârii recurate, criticile formulate în recurs neevidenţiind incidenţa motivului de nelegalitate invocat, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind corect justificate observaţiile şi aprecierile primei instanţe, pe care instanţa de control judiciar şi le însuşeşte în totalitate.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Scărişoara împotriva sentinţei nr. 91/2017 din 12 aprilie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Scărişoara împotriva sentinţei nr. 91/2017 din 12 aprilie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Soluţia va fi pusă la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.

Pronunţată astăzi, 8 octombrie 2020.