Proportionality of Financial Corrections for Irregularities in Public Procurement Funded by EU Resources

Şedinţa publică din data de 29 ianuarie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea formulată reclamanta S.C A. S.A Bistriţa a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună anularea Deciziei nr. 214/24.08.2017 şi pe cale de consecinţă şi anularea Notei de neconformitate cu nr. x/30.06.2017.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 136/2018 din 25 mai 2018, a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta S.C. A. S.A. Bistriţa, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, succesor în drepturi şi obligaţii al Ministerului Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice si Fondurilor Europene.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva hotărârii instanţei de fond reclamanta S.C. A. S.A. Bistriţa a declarat recurs.

Recursul este întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

După prezentarea situaţiei de fapt, în motivarea recursului se arată că sentinţa atacată a fost dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a legii, fiind încălcate următoarele prevederi legale: art. 2 şi art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2.988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Uniunii Europene, art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1.083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a unor dispoziţii generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de Coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1.260/1999.

Potrivit observaţiilor scrise transmise de Comisia Europeană în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14 Judeţul Neamţ şi alţii, o acţiune sau inacţiune poate fi calificată drept "neregulă" dacă sunt reunite trei condiţii: (1) să se fi încălcat o normă din dreptul Uniunii, (2) să fie cauzată de un operator economic şi (3) să aibă sau să poată avea ca efect prejudicierea bugetului Uniunii Europe. Cu privire la "dreptul Uniunii", Comisia arată că prevederile de drept naţional care sunt menite să pună în aplicare legislaţia Uniunii trebuie să fie considerate ca intrând sub incidenţa art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2.988/95.

Raportat la dispoziţiile legale menţionate, recurenta consideră că prin sentinţa atacată, instanţa de fond face o aplicare greşită a acestora, prin reţinerea eronată a faptului că, neregulile constatate ar avea un impact financiar asupra bugetului Uniunii, fiind creat un prejudiciu real respectiv încheierea contractului şi plata din fondurile nerambursabile către un ofertant care nu a îndeplinit condiţiile pentru ca oferta sa să fie una câştigătoare .

Instanţa de fond nu a justificat în niciun mod cum a luat naştere şi care este cuantumul prejudiciului financiar cauzat bugetului Uniunii, limitându-se doar la constatarea neîntemeiată a faptului că, există un impact financiar şi un prejudiciu real cauzat ca urmare a neregulilor constatate de autoritatea de control.

Chiar în cuprinsul Notei de neconformitate atacate, fila x Concluzii, autoritatea pârâtă reţine faptul că în ciuda neconformităţilor reţinute, impactul acestora este unul minim, neîndeplinirea condiţiilor vizând un număr de doar 3 experţi din totalul de 38, fiind asigurat un cadru concurenţial adecvat prin participarea unui număr de 11 operatori economici printre care şi operatori străini.

În aceste condiţii, contrar celor reţinute de instanţa de fond, în lipsa existenţei oricărui prejudiciu patrimonial generat de neregulile constatate, recurenta consideră că, autoritatea pârâtă trebuia în mod obligatoriu să facă aplicarea art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 respectiv de a nu aplica corecţii financiare.

Ori, în condiţiile în care, chiar autoritatea pârâtă reţine faptul că impactul neregulilor constatate este unul minim, aplicarea unei corecţii financiare este o măsură excesivă şi total disproporţionată, aspect care demonstrează încă o dată nelegalitatea şi netemeinicia sentinţei atacate.

Un eventual prejudiciu financiar ar putea fi reţinut în dauna celorlalţi participanţi la procedura de achiziţie publică, pentru care nu se poate aplica o corecţie financiară, acestea având la dispoziţie procedura prevăzută de Legea 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru recuperarea eventualelor prejudicii.

În susţinerea recursului sunt redate texte de lege incidente pricinii şi practică judiciară.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul Ministerul Fondurilor Europene a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluţie instanţa a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă că recurenta-reclamantă a avut calitatea de beneficiar în cadrul contractului de finanţare nr. x/24.05.2017 încheiat cu intimata-pârâtă, finanţarea vizând proiectul "Sprijin pentru pregătirea aplicaţiei de finanţare şi a documentaţiilor de atribuire pentru proiectul regional de dezvoltare a infrastructurii de apă şi apă uzată din judeţul Bistriţa Năsăud în perioada 2014-2020 ", cod SMIS: 2014+ 109456.

În implementarea acestui contract de finanţare recurenta-reclamantă a iniţiat o procedură de achiziţie publică în vederea atribuirii contractului de servicii "Asistenţă tehnică pentru pregătirea aplicaţiei de finanţare şi a documentaţiilor de atribuire pentru proiectul regional de dezvoltare a infrastructurii de apă şi apă uzată din judeţul Bistriţa Năsăud în perioada 2014-2020 ".

În urma derulării acestei proceduri de achiziţie publică oferta câştigătoare a fost desemnată a fi oferta depusă de B. S.R.L. -Compania de consultanţă şi Asistenţă Tehnică (CCAT)-Gentinsa-Pazma SL

Pe baza rezultatului procedurii de achiziţie publică s-a încheiat contractul de servicii nr. x/03.12.2015 .

Rezultatul procedurii de achiziţie publică a fost contestat în temeiul O.U.G. nr. 34/2016 .Prin decizia nr. 480/2015 a Curţii de Apel Cluj pronunţată în dosarul nr. x/2015 s-a admis în parte plângerea formulată de un alt ofertant din această procedură şi finalmente s-a dispus anularea raportului procedurii de achiziţie a contractului de servicii. S-a respins restul plângerii fiind menţinute celelalte dispoziţii ale deciziei CNSC nr. 1914/8/1975.

În această decizie s-a reţinut cu autoritate de lucru judecat că, dintre criticile aduse, sunt întemeiate cele referitoare la neîndeplinirea cerinţelor minime din documentaţia de atribuire privind calificarea şi experienţa personalului propus de ofertantul câştigător cu excepţia unui expert.

Înalta Curte constată că în cauză a fost respectat principiul proporţionalităţii definit de art. 2 alin. (1) lit. n) şi consacrat de art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, potrivit dispoziţiile art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011, în forma în vigoare la data emiterii actelor administrative contestate, legiuitorul a reglementat obligaţia autorităţilor cu competenţe în gestionarea fondurilor europene de a aplica reduceri procentuale în situaţia constatării unor abateri de la legalitate în materia achiziţiilor publice, în ceea ce priveşte cheltuielile solicitate la plată de către beneficiari, fapt consemnat şi în conţinutul actelor administrative atacate.

Urmare verificării procedurii de atribuire aferentă Contractului de servicii nr. x/03.12.2015, au fost semnalate încălcări ale legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, sens in care echipa de control a aplicat o reducere procentuală de 5%, din valoarea contractului nr. x/A/03.12.2015, potrivit H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011, fiind respectat principiului proporţionalităţii în stabilirea cuantumului reducerii procentuale.

Argumentele recurentei-reclamante nu pot fi reţinute, deoarece trebuie avut în vedere faptul că autoritatea de management a analizat gravitatea abaterilor, fapt pentru care a procedat la reducerea procentului maxim aplicabil. Astfel, pentru contractul de achiziţie verificat au fost constatate mai multe abateri pentru care valoarea maximă a coeficientului de reducere procentuală de corecţie financiară care putea fi stabilită, era de 25%.

Aşadar, pentru stabilirea unor criterii de calificare şi selecţie discriminatorii s-a aplicat o reducere procentuală de 2% din valoarea contractului de servicii şi pentru neîndeplinirea în totalitate a criteriilor de calificare şi selecţie de către ofertantul câştigător s-a aplicat o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului de servicii.

Deoarece au fost constatate mai multe abateri, s-au aplicat prevederile art. 6 alin. (34) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora: "în cazul în care, pentru acelaşi contract de achiziţie verificat, se constată existenţa mai multor abateri privind regimul achiziţiilor pentru care trebuie aplicate reducerile procentuale prevăzute în anexă, se va aplica valoarea cea mai mare a reducerii procentuale propuse".

Totodată, reducerea procentuală aplicată s-a realizat ţinând seama de natura neregulilor imputate beneficiarului, respectiv de gravitatea abaterilor de la prevederile legislaţiei naţionale în vigoare, în concluzie a fost respectat principiul proporţionalităţii, reducerea procentuală fiind stabilită în sarcina beneficiarului în condiţiile legii, proporţional cu natura şi gravitatea neregulilor constatate.

În ceea ce priveşte susţinerile recurentei-reclamante cu privire la lipsa neregulii, Înalta Curte reţine că art. 2 alin. (1)lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 stabileşte că pentru a fi în prezenţa unei nereguli trebuie să existe o abatere care constă în acţiunea/inacţiune beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare, precum si un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit.

În speţă, neregula constă în acţiunea beneficiarului de a se abate de la dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice cu privire la documentaţia de atribuire şi nerespectarea principiilor transparenţei şi al tratamentului egal, principii care constituie temeiul de drept pentru emiterea actelor administrative contestate.

Prin neregula săvârşită s-au adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât şi bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

Conform dispoziţiilor art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului,U.E, "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Referitor la "existenţa sau potenţialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene...", art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 - privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene prevede: "(1) în scopul protejării intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile şi sancţiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar,

(2) Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate."

O neregulă cu impact financiar reprezintă o situaţie în care s-a realizat plata unor fonduri ce constituie cheltuieli nejustificate, prejudiciindu-se astfel bugetul european.

Cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operaţiunilor finanţate prin programele operaţionale, cu modificările şi completările ulterioare.

Înalta Curte constată că în mod corect a reţinut instanţa de fond că "pentru neregulile constatate nu se aplică prevederile art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 (...). În ceea ce priveşte existenţa prejudiciului, instanţa apreciază ca pentru aceasta neregulă prejudiciul este unul real şi constă în încheierea contractului de achiziţie publică şi plata din fonduri nerambursabile în condiţiile în care desemnarea ofertei câştigătoare s-a realizat cu încălcarea dispoziţiilor legale ce reglementează principiul transparenţei şi al tratamentului egal."

În ceea ce priveşte cea de-a doua neregulă constatată, instanţa s-a pronunţat în sensul că şi acesta "are un impact financiar şi un prejudiciu real respectiv încheierea contractului şi plata din fonduri nerambursabile către un ofertant care nu a îndeplinit condiţiile pentru ca oferta sa să fie una câştigătoare."

Aşadar, contrar susţinerilor recurentei-reclamante, instanţa de fond a reţinut în mod corect faptul că "pentru stabilirea prejudiciului in condiţiile art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011 nu are importanţă dacă a existat sau nu un prejudiciu financiar cauzat ofertanţilor şi care să poată fi imputat autorităţii contractante."

Înalta Curte constată că şi celelalte critici formulate sunt nefondate, judecătorul fondului apreciind în mod corect şi legal starea de fapt dedusă judecăţii, hotărârea pronunţată nefiind susceptibilă de criticile formulate, dimpotrivă, aceasta a fost dată cu aplicarea corectă a dispoziţiilor legale aplicabile cauzei, după cercetarea atentă a fondului şi a probatoriilor administrate.

Prin urmare, instanţa constată că susţinerile şi criticile recurentei sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre legală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind nefondat.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă S.C. A. S.A. împotriva sentinţei civile nr. 136/2018 din 25 mai 2018 pronunţată de Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 29 ianuarie 2021.