Financial correction of 25% for EU-funded public procurement: pre-payment sanction procedure and restrictiveness of minimum qualification requirements

Şedinţa publică din data de 29 ianuarie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea formulată, Unitatea Administrativ Teritorială Dolj şi Consiliul Judeţean Dolj au chemat în judecată pe pârâţii Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională, S.C. A. S.R.L. -Lider al Asocierii a S.C. A.-Centrul Teritorial de Calcul Electronic S.A. prin administrator juridic B., pentru ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună anularea Notificării nr. x/05.04.2016, înregistrată la Consiliul Judeţean Dolj sub nr. x/05.04.2016, prin care a fost aplicată o corecţie financiară de 25% din valoarea contractului de achiziţie publică nr. x, precum şi anularea Adresei nr. x/19.09.2016 înregistrată la Consiliul Judeţean Dolj sub nr. x/26.09.2016.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Craiova, secţia de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 488 din 21 septembrie 2017 a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanţii Unitatea Administrativ Teritorială Dolj şi Consiliul Judeţean Dolj, în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională, S.C. A. S.R.L. -lider al asocierii a S.C. A.-Centrul Teritorial de Calcul Electronic S.A. -prin Administrator Juridic B., ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva hotărârii instanţei de fond reclamanţii Consiliul Judeţean Dolj şi Unitatea Administrativ Teritorială Dolj au declarat recurs.

Recursul este întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 Cod procedură civilă.

După o amplă prezentare a situaţiei de fapt, în motivarea recursului se arată că prima instanţă nu a ţinut seama de nelegalitatea actului de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, determinată de nerespectarea procedurii prevăzută de art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente.

Instanţa de fond a aplicat greşit normele de drept material, considerând că procedura prevăzută de art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011 nu este aplicabilă, în schimb fiind aplicabile prevederile art. 9, lit. a) din acelaşi act normativ.

Potrivit art. 9, lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare, identificate de autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plăţii, nu se aplică procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21.

Recurenţii precizează că pentru a lămuri aceste aspect, la termenul din data de 08.06.2017 au depus o serie de acte doveditoare din care rezultă, cu certitudine că au fost efectuate plăţi de către autoritatea de management în baza cererilor de rambursare depuse de autoritatea contractantă, astfel încât nu subzistă motivarea instanţei cu privire la aplicabilitatea art. 9,tit.a din O.U.G. nr. 66/2011, referitor la sintagma anterior efectuării unei plăţi. Printre actele depuse se numără:

- Notificarea nr. x/14.10.2015 privind situaţia cererii de rambursare nr. x/28.08.2015;

- Notificarea nr. x/25.11.2015 privind situaţia cererii de rambursare nr. x/03.11.2015;

-Notificarea nr. x/31.03.2016 privind situaţia cererii de rambursare nr. x/04.04.2016.

În opinia recurenţilor Notificarea nr. x/05.04.2016 şi Adresa nr. x/19.09.2016 nu îndeplinesc condiţiile de fond şi de formă ale unui proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare sau ale unei note de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare şi, prin urmare, nu pot constitui temei al aplicării corecţiei financiare.

În acest sens, singurul temei îl poate reprezenta un proces-verbal sauo notă de constatare, însă Notificarea nr. x/05.04.2016 sau Adresa nr. x/19.09.2016 nu pot fi catalogate drept proces-verbal/notă de constatare, lucru recunoscut şi de intimat în ultimul paragraf al notificării.

Se mai susţine că instanţa de fond a apreciat greşit că inexistenţa abaterii datorată inexistenţei prejudiciului nu poate fi reţinută întrucât "constatarea unei abateri/nereguli nu este condiţionată de constatarea unui prejudiciu efectiv, actele normative având în vedere şi potenţiabilitatea ca actul sau omisiunea beneficiarului ori autorităţii cu competenţe în domeniu să producă un prejudiciu".

În cuprinsul Notificării nu a fost identificat vreun prejudiciu, în sensul O.U.G. nr. 66/2011, determinat de sume plătite necuvenit, reţinându-se doar aplicabilitatea art. 27 alin. (4) din O.U.G. nr. 47/2014 pentru modificarea şi completarea O.U.G. nr. 66/2011.

Acceptarea de către instanţă sau validarea modalităţii nelegale prin care intimatul a înţeles să aplice reglementările din domeniul corecţiilor financiare nu face decât să perpetueze o practică abuzivă a autorităţilor de control care pun în aplicare corecţii financiare extrem de împovărătoare, ignorând definiţia dată de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, care instituie o condiţionalitate strictă raportată la existenţa unui prejudiciu determinat de sume plătite necuvenit.

Instanţa motivează în mod lapidar că "cerinţele impuse prin caietul de sarcini au limitat accesul ofertanţilor potenţiali de a participa la licitaţie."

Autoritatea contractantă a stabilit cerinţa minimă de calificare referitoare la experienţa similară, cu respectarea prevederilor art. 7 şi art. 8 din H.G. nr. 925/2006 şi în conformitate cu prevederile art. 176 şi art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

Recurenta consideră că în mod greşit instanţa de fond a reţinut faptul că cerinţa este una restrictivă deoarece chiar în cuprinsul acesteia se face referire la "ultimii 3 ani in care s-au prestat servicii si s-au furnizat produse similare cu cele care fac obiectul prezentei proceduri de achiziţie, în valoare cumulată de minim 5.300.000 RON", fără să se precizeze în nici un fel că cele 5 contracte trebuie să fie semnate/încheiate şi/sau începute în ultimii 3 ani, ci doar că serviciile/produsele să fi fost prestate/furnizate în ultimii 3 ani.

De asemenea, se mai arată că prima instanţă a reţinut greşit faptul că a fost săvârşită o abatere prin prelungirea termenului contractual de la 8 la 9 luni.

Având în vedere că ordinul scris din partea beneficiarului a fost emis în data de 26.01.2015, după constituirea garanţiei de bună execuţie, se poate observa că perioada de 8 luni prevăzută la pct. 5.1 se încheie în data de 27.09.2015. în consecinţă, în mod greşit se consideră că actul adiţional nr. x/25.09.2015 nu a fost încheiat în termenul de valabilitate al contractului.

Potrivit pct. 5.2 contractul încetează să producă efecte la data expirării perioadei de garanţie a sistemului informatic.

Ca urmare, în formularul de contract, publicat pe SEAP împreună cu întreaga documentaţie de atribuire şi aflat la dispoziţia tuturor operatorilor interesaţi, s-a completat la art. 5 în mod corespunzător informaţia privind durata contractului, coroborat cu informaţia din fişa de date.

Prin art. 1 din actul adiţional nr. x/2015 a fost modificat pct. 5.1 din contract în sensul că prestatorul se obligă să îndeplinească obligaţiile prevăzute la pct. 4.1 în termen de maxim 9 luni de la primirea ordinului scris din partea beneficiarului, iniţial acest termen fiind de 8 luni.

Durata de 8 luni din fişa de date este o estimare a duratei necesare derulării contractului în condiţii optime, fără circumstanţe neimputabile prestatorului, care să conducă la înregistrarea unor întârzieri în îndeplinirea contractului.

Un alt raţionament greşit al primei instanţe îl reprezintă faptul că s-a apreciat că "nu poate fi reţinută susţinerea reclamantei care consideră ca fiind suficientă verificarea efectuată de către ANRMAP asupra procedurii de atribuire a contractului întrucât aceasta a efectuat o verificare procedurală asupra procesului de atribuire a contractului de achiziţie publică, şi nu una de fond asupra condiţiilor specifice de calificare".

În urma finalizării procesului de verificare în data de 27.06.2014 a fost publicat în SEAP anunţul de participare nr. x, procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică fiind cea de licitaţie deschisă.

De altfel, este indubitabil faptul că instanţa de fond confundă ANRMAP-ul cu UCVAP-ui, acesta din urmă semnând fără obiecţiuni Raportul procedurii nrx/15.12.2014, ca urmare a verificării aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractului de achiziţie publică.

În susţinerea recursului sunt redate texte de lege incidente pricinii.

4. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenţi, a dispoziţiilor legale incidente cauzei, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluţie instanţa a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

În ceea ce priveşte motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 Cod procedură civilă, Înalta Curte are în vedere prevederile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., potrivit cărora în considerentele hotărârii "se vor arăta obiectul cererii şi susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor."

Verificând conţinutul sentinţei atacate, instanţa de control judiciar constată că aceasta îndeplineşte exigenţele menţionate, întrucât judecătorul fondului a expus în mod clar şi logic argumentele care au fundamentat soluţia adoptată.

Înalta Curte apreciază că motivarea hotărârii judecătoreşti înseamnă, în sensul strict al termenului, precizarea în scris a raţionamentului care îl determină pe judecător să admită sau să respingă o cerere de chemare în judecată.

În cauza de faţă, instanţa de control judiciar consideră că hotărârea recurată îndeplineşte cerinţele impuse de art. 425 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Motivul de recurs analizat are în vedere fiecare dintre argumentele de fapt şi de drept folosite de reclamant în cererea de chemare în judecată, instanţa având posibilitatea să le grupeze şi să le structureze în funcţie de problemele de drept deduse judecăţii, putând să le răspundă prin considerente comune.

În motivarea hotărârii judecătoreşti se regăsesc toate susţinerile invocate de partea reclamantă în legătură cu nelegalitatea actelor administrative contestate în cauză, astfel că sentinţa nu este susceptibilă de a fi reformată prin prisma motivului de recurs cercetat.

În ceea ce priveşte motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 Cod procedură civilă, Înalta Curte constată că din actele şi lucrările dosarului rezultă că Consiliul Judeţean Dolj are calitatea de beneficiar al proiectului "Sistem Informatic integrat privind Gospodăriile şi Exploataţiile Agricole din judeţul Dolj" cod SMIS 48395, finanţat prin Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice'", 2007-2013, Axa prioritară III- "Tehnologia informaţiei şi comunicaţiilor pentru sectoarele privat şi public", Domeniul major de intervenţie 2 "Dezvoltarea şi creşterea eficienţei serviciilor publice electronice" în baza Contractului de finanţare nr. x/06.12.2013.

Pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională a emis Notificarea nr. x/05.04.2016 prin care a fost aplicată o corecţie financiară de 25% din valoarea contractului de achiziţie publică nr. x/12.01.2015 încheiat între Consiliul Judeţean Dolj şi S.C. A. S.R.L. - lider al Asocierii S.C. A. S.R.L. - Centrul Teritorial de Calcul Electronic S.A.

Înalta Curte constată că instanţa de fond temeinic şi legal a apreciat că, în cauză, sunt aplicabile dispoziţiile legale prevăzute la art. 9 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 întrucât stadiul implementării proiectului la momentul efectuării controlului este cel al derulării contractului de achiziţie publică, anterior momentului efectuării unei plăţi în urma unei cereri de plată/rambursare.

Emiterea unui titlu de creanţă presupune efectuarea prealabilă a unei plăţi din care este dedus procentual şi proporţional cuantumul aferent neregulii constatate, fiind stabilită şi individualizată în acest fel creanţa bugetară.

În cauza de faţă, corecţia financiară a fost aplicată ca urmare a eludării prevederilor O.U.G.. nr. 34/2006 privind achiziţiile publice, având în vedere restricţionarea participării operatorilor la procedura de atribuire a contractului cât şi la neîndeplinirea condiţiilor de modificare a contractului de atribuire cu efecte asupra deciziei de evaluare din partea potenţialilor ofertanţi.

Înalta Curte apreciază că şi critica privind inexistenţa unui prejudiciu adus bugetului UE prin săvârşirea abaterilor, a fost reţinută ca fiind neîntemeiată în mod corect de instanţa de fond.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 prin "neregula" se înţelege "Orice abatere de la legalitate, regularitate si conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale si/sau europene, precum si cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezulta dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competente în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o suma plătită necuvenit".

Scopul protejării intereselor Uniunii Europene este şi acela de a preveni prejudicierea financiară a fondurilor, în cuprinsul definiţiei legale fiind prevăzută şi potenţiala prejudiciere a bugetului Uniunii Europene.

Constatarea unei abateri/nereguli nu este condiţionată de constatarea unui prejudiciu efectiv, actele normative având în vedere şi potenţialitatea ca actul sau omisiunea beneficiarului ori autorităţii cu competenţe în domeniu să producă un prejudiciu.

În ceea ce priveşte abaterile săvârşite de către recurenţi, Înalta Curte apreciază că se susţine în mod nefondat că nu poate fi vorba de o restricţionare a participării la licitaţie pentru potenţialii ofertanţi şi nici de o lipsă a proporţionalităţii cu obiectul contractului.

Cerinţa minimă de calificare şi selecţie referitoare la prezentarea unui contract similar de furnizare/prestare/execuţie semnat/încheiat şi/sau început în ultimii 3 ani este restrictivă, întrucât există posibilitatea ca un operator economic să fi încheiat sau să fi început executarea unui astfel de contract în urmă cu mai mult de 3 ani, dar să poată prezenta experienţa similară.

Astfel fiind, în mod temeinic şi legal s-a constatat că, în cauză, cerinţele impuse prin caietul de sarcini au limitat accesul ofertanţilor potenţiali de a participa la licitaţie, în condiţiile în care, interesul autorităţii contractante trebuia să fie acela de a da posibilitatea unui număr cât mai mare de operatori economici de a participa la procedură, în scopul asigurării unei alegeri cât mai avantajoase pentru finalitatea proiectului.

De asemenea, instanţa de control judiciar apreciază că criticile referitoare la încheierea Actului adiţional nr. x din data de 25.09.2015 de prelungire a termenului aferent Contractului de achiziţie nr. x/12.01.2015 încheiat cu S.C. A. S.R.L. - lider al asocierii S.C. A. S.R.L. -Centrul Teritorial de Calcul Electronic S.A., au fost respinse în mod corect de către instanţa de fond.

Înalta Curte, constată că instanţa de fond în mod corect a reţinut că termenul de maxim 8 luni în care prestatorul are obligaţia de a-şi îndeplinii obligaţiile contractuale, termen care curge de la primirea ordinului scris din partea beneficiarului, conform art. 5 din contractul de servicii nr. x/12.01.2015, este termenul de execuţie al obligaţiilor contractuale, însă acelaşi articol stipulează că prezentul contract intră în vigoare de la data semnării de către ambele părţi, adică de la data de 12.01.2015.

Din probele administrate rezultă cu certitudine faptul că actul adiţional nr. x/25.09.2015 nu a fost încheiat în termenul de valabilitate al contractului de achiziţie, termen calculat de la data semnării contractului şi nu de la data primirii ordinului scris de începere a lucrărilor, chiar în anunţul de participare fiind menţionat că durata contractului este de 8 luni de la data atribuirii contractului.

Înalta Curte constată că toate criticile sunt nefondate, judecătorul fondului apreciind în mod corect şi legal starea de fapt dedusă judecăţii, hotărârea pronunţată nefiind susceptibilă de criticile formulate, dimpotrivă, aceasta a fost dată cu aplicarea corectă a dispoziţiilor legale aplicabile cauzei, după cercetarea atentă a fondului şi a probatoriilor administrate.

Prin urmare, instanţa constată că susţinerile şi criticile recurenţilor sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre legală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind. nefondat.

5. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenţii - reclamanţi Consiliul Judeţean Dolj şi Unitatea Administrativ Teritorială Dolj împotriva sentinţei nr. 488/2017 din 21 septembrie 2017 pronunţată de Curtea de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 29 ianuarie 2021.