Eligibility of construction costs and technical expert valuation errors in non-reimbursable EU fund financing

Şedinţa publică din data de 24 septembrie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Galaţi, secţia de contencios administrativ şi fiscal, la data de 25 august 2016, reclamantul Municipiul Focşani a solicitat obligarea pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional la acordarea finanţării la valoarea totală a proiectului "Reabilitare, modernizare şi dotări - Şcoala nr. 3" aşa cum s-a stipulat în Contractul de finanţare cod SMIS 13325 şi anularea tuturor actelor emise de pârât în sensul nerambursării sumei de 1.021.575,37 RON şi a sumei de 245.178,10 RON reprezentând TVA care a fost considerată neeligibilă.

2. Hotărârile instanţei de fond

2.1. Prin încheierea din 16 noiembrie 2016, Curtea de Apel Galaţi, secţia de contencios administrativ şi fiscal a respins, ca nefondată, excepţia inadmisibilităţii acţiunii având ca obiect "obligaţia de a face", promovată de reclamantul Municipiul Focşani, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional.

2.2. Prin sentinţa civilă nr. 15 din 01 februarie 2018, Curtea de Apel Galaţi, secţia de contencios administrativ şi fiscal a dispus următoarele:

- a admis acţiunea având ca obiect "obligaţia de a face", promovată de către reclamantul Municipiul Focşani, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional Bucureşti;

- a anulat Scrisoarea standard de informare nr. x/04.05.2016 emisă de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional, cu privire la excluderea de la rambursare a sumelor care au fost considerate neeligibile;

- a obligat pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice- Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional să acorde reclamantului Municipiul Focşani diferenţa de finanţare nerambursabilă aferentă cererii de rambursare nr. x pentru proiectul "Reabilitare, modernizare şi dotări - Şcoala nr. 3", stipulate în Contractul de Finanţare cod SMIS 13325, în cuantum de 1.021.575,37 RON şi a sumei de 254.178,10 RON reprezentând TVA, care a fost considerată neeligibilă;

- a obligat pârâtul să plătească reclamantului suma de 4.000 RON cu titlu de cheltuieli de judecată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva încheierii din 16 noiembrie 2016 şi sentinţei civile nr. 15 din 01 februarie 2018, pronunţate de Curtea de Apel Galaţi, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea hotărârilor recurate şi, în rejudecarea cauzei, respingerea acţiunii formulate de reclamantul Municipiul Focşani, în principal ca inadmisibilă, iar în subsidiar, ca neîntemeiată.

Cu privire la încheierea din 16 noiembrie 2016, recurentul-pârât a învederat că instanţa de fond în mod nelegal a reţinut incidenţa dispoziţiilor art. 7 alin. (6) din Legea nr. 554/2004, având în vedere că, în realitate, obiectul cererii de chemare în judecată îl constituie "refuzul de rambursare, concretizat de scrisoarea standard de informare", act administrativ aşa cum a fost calificat şi de către instanţa de fond, iar nu eventuale pretenţii legate de elementele contractului de finanţare.

În acest sens, a mai arătat că, raportat la dispoziţiile art. 20 alin. (4) din Contractul de finanţare, o procedură de conciliere, în sensul art. 7 alin. (6) din Legea nr. 554/2004, este parcursă numai în ceea ce priveşte o eventuală măsură a rezilierii contractului de finanţare, nu şi în raport de orice act administrativ emis de autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor nerambursabile.

Referitor la sentinţa recurată, recurentul-pârât a apreciat, în esenţă, că instanţa de fond nu a respectat prevederile prevederile art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 759/2007.

Astfel, intimatul-reclamant, în cadrul cererii de rambursare nr. x/24.02.2016 a solicitat la plată cheltuieli cu execuţia lucrărilor în valoare de 1.433.693,62 RON, lucrări presupuse a fi executate în timp de 8 zile, respectiv perioada 21-30 decembrie 2015, inclusiv sărbătorile legale.

Prin Informarea privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x finală a fost declarată cheltuială neeligibilă suma de 1.060.992,38 RON şi TVA 254.638,18 RON.

Aceste lucrări au fost incluse în 4 situaţii de plată (conform centralizatorului) toate aferente lunii decembrie 2015, mai precis perioadei 21-30 decembrie 2015.

Recurentul-pârât a învederat că, la momentul verificării cererii de rambursare nr. x, a solicitat, în trei etape, clarificări beneficiarului finanţării nerambursabile, iar răspunsurile formulate de acesta au condus la concluzia că beneficiarul nu a prezentat documente care, în esenţă, să susţină centralizatorul lunii decembrie 2015, mai exact să înlăture motivul pentru care prin Informarea privind situaţia cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x, au fost declarate cheltuieli neeligibile suma de 1.060.992,38 RON şi TVA în sumă de 254.638,18 RON.

4. Apărările formulate în cauză

4.1. Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 24 aprilie 2018, intimatul-reclamant Municipiul Focşani a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, reiterând, în esenţă, apărările formulate la fondul cauzei.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice este nefondat, pentru următoarele considerente:

Motivul de casare invocat de recurentul-pârât este cel prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., potrivit căruia, casarea unei hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În cauza de faţă, aceste motive nu sunt incidente, soluţia primei instanţe fiind expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă şi în cea judiciară.

În ceea ce priveşte criticile aduse încheierii din 16 noiembrie 2016, Înalta Curte reţine că, potrivit dispoziţiilor art. 9 - Obligaţiile părţilor - din contractul de finanţare, una din obligaţiile recurentului-pârât este aceea de a rambursa beneficiarului cheltuielile aferente.

În condiţiile în care, prin Scrisoarea standard de informare a reclamantei cu privire la cheltuielile neeligibile, nr. 32998/04.05.2016 a fost respinsă cererea reclamantei de rambursare a sumei de 1.060.992,38 RON aferentă Contractului de finanţare cod SMIS 13325, în mod corect a apreciat instanţa de fond că, în cauză, sunt aplicabile dispoziţiile cu caracter general prevăzute de art. 7 alin. (6) din Legea nr. 554/2004, în forma în vigoare la momentul formulării plângerii prealabile, conform cărora termenul pentru formularea plângerii prealabile în cazul acţiunilor care au ca obiect contracte administrative este de 6 luni.

În ceea ce priveşte soluţia pronunţată pe fondul cauzei, Înalta Curte, constatând că recurentul-pârât reia în esenţă apărările învederate şi în faţa instanţei de fond, apreciază caracterul legal şi temeinic al sentinţei, prin raportare la probatoriul administrat şi la dispoziţiile legale incidente.

Astfel, între autoritatea pârâtă, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Regional 2007 - 2013, Agenţia de Dezvoltare Regională Sud-Est, în calitate de Organism Intermediar pentru POR 2007 - 2013 şi Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Focşani, în calitate de Beneficiar, s-a încheiat Contractul de finanţare nr. x/24.03.2015.

Obiectul contractului l-a reprezentat acordarea finanţării nerambursabile de către AM POR pentru implementarea proiectului nr. SE/26/3/3.4/236/05.10.2009 cod SMIS 13325 cu titlul "Reabilitare, modernizare şi dotări Şcoala nr. 3".

Prin Scrisoarea standard de informare nr. x/04.05.2016 privind situaţia cheltuielilor aferente cererii de rambursare nr. x finală, pârâtul Ministerul Dezvoltării regionale şi Administraţiei Publice - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional Bucureşti a declarat neeligibile cheltuieli în sumă de 1.060.992,38 RON şi TVA în sumă de 254.638,18 RON.

Dintre acestea reclamantul a contestat doar excluderea de la rambursare a sumei de 1.021.573,37 RON şi TVA de 245.178,10 RON.

Reclamantul a încheiat contractul de finanţare în data de 24 martie 2015, având o perioadă de implementare de 9 luni, respectiv până la data de 24 decembrie 2015.

În data de 14 decembrie 2015, reclamantul a solicitat aprobarea actului adiţional nr. x la contactul de finanţare, care a modificat art. 2 astfel:

"în scopul îndeplinirii integrale a obiectivelor şi indicatorilor proiectului şi în vederea asigurării funcţionalităţii acestuia, beneficiarul are obligaţia să realizeze din bugetul propriu toate activităţile proiectului în termen de 6 luni de la data finalizării perioadei de eligibilitate a cheltuielilor, dar nu mai târziu de 30 iunie 2016".

În cadrul cererii de rambursare nr. x/24.02.2016 au fost solicitate la plată cheltuieli cu execuţia lucrărilor în valoare de 1.433.693,62 RON, lucrări presupuse a fi executate în timp de 8 zile, respectiv perioada 21-30 decembrie 2015. Aceste lucrări au fost incluse în 4 situaţii de plată (conform centralizatorului anexat) toate aferente lunii decembrie 2015, mai precis perioadei 21-30 decembrie 2015.

Contrar susţinerilor recurentului-pârât, instanţa de fond, pentru a reţine încălcarea de către pârât a prevederilor art. 5 din contractul de finanţare şi a dispoziţiilor art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 759/2007, a procedat la administrarea unui amplu probatoriu, inclusiv proba cu expertiză tehnică contabilă, concretizată într-un raport de expertiză, cu privire la care recurentul-pârât nu a formulat obiecţiuni şi nici critici prin cererea de recurs.

În ceea ce priveşte motivul pentru care, prin Informarea privind situaţia cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x, au fost declarate cheltuieli neeligibile suma de 1.060.992,38 RON şi TVA în sumă de 254.638,18 RON, Înalta Curte reţine că recurentul-pârât a calculat un nivel de efectuare al lucrărilor de construcţie, în cuantum de 38,8%, având ca bază de calcul raportul de expertiză tehnică - specialitatea construcţii, întocmit sub nr. 198, la data de 11 decembrie 2015 de expertul tehnic inginer A..

Procedând în acest fel, autoritatea pârâtă a reţinut în mod eronat situaţia de fapt, iar prin expertiza contabilă efectuată în cauză au fost identificate erori privind data avută în vedere la efectuarea comparaţiei, modalitatea de calcul aplicată şi calculul efectiv.

Astfel, raportul de expertiză avut în vedere de către recurentul-pârât a fost întocmit la data de 11 decembrie 2015, anterior situaţiilor de plată ale lunii decembrie 2015, ce au fost elaborate pentru lucrări executate ulterior datei raportului de expertiză, aceste date nefiind în concordanţă cu situaţiile de plată prezentate la data de 31 decembrie 2015.

De asemenea, autoritatea pârâtă a comparat procentele de realizare ale lucrărilor constatate prin expertiza tehnică, cu valoarea situaţiilor de plată ale lunii decembrie 2015, în valoare fără TVA de 1.791.313,53 RON, deşi în fapt, procentul de realizare al lucrărilor era raportat la valoarea din proiectul 27/2013, ale lucrărilor autorizate şi contractate şi care reprezintă 2.088.270 RON fără TVA.

Din cuprinsul raportului de expertiză contabilă, ale cărui concluzii nu au fost contestate de către recurentul-pârât, rezultă că modalitatea de cuantificare valorică a procentului de lucrări realizate până la data de 11 decembrie 2015, s-a efectuat eronat de către reprezentanţii autorităţii pârâte, deoarece singura modalitate de evaluare a unui procent de execuţie intermediar al lucrărilor este aceea de aplicare a procentului la valoarea integrală a lucrărilor analizate prin expertiza tehnică în construcţii, avută ca reper.

Astfel, valoarea corectă asupra căreia urma să fie aplicat procentul de realizare al lucrărilor, consemnat prin expertiza tehnică în construcţii nr. 198/11.12.2015, este valoarea actualizată a lucrărilor de construcţii, în cuantum de 2.088.270,03 RON fără TVA.

Nu în ultimul rând, astfel cum s-a constatat prin raportul de expertiză contabilă administrat în cauză, la calculul efectiv efectuat de recurentul-pârât a intervenit o eroare materială referitoare la procentul mediu de efectuare a lucrărilor de construcţii, prin reluarea unor lucrări de instalaţii sanitare separate de instalaţiile exterioare de apă, în procent de 30%, ca fiind două categorii de lucrări constatate separat, când, în fapt, prin raportul de expertiză tehnică în construcţii, procentul de 30% a fost constatat o singură dată la instalaţii apa-canal. În acest mod, media procentuală calculată pentru lucrările efectuate până la data de 11 decembrie 2015, a fost denaturată şi consemnată la nivelul de 45,24%, faţă de procentul mediu, de realizare al lucrărilor până la data de 11 decembrie 2015, corect calculate, care este de 48,53%, cu un rest de executat după această dată.

Situaţiile de plată pentru lucrările executate şi acceptate la plată până la 11 decembrie 2015, incluse în cererile de rambursare precedente cererii nr. x, au fost în valoare totală de 443.448,68 RON, din care 357.619,91 RON fără TVA şi 85.828,77 RON TVA pentru luna septembrie 2015.

Pe această bază, rezultă că la data de 11 decembrie 2015, exista o diferenţă între valoarea lucrărilor executate, confirmată de expertiza tehnică în construcţii, în procent de 48,53 % din valoarea actualizată a contractului, cuantificate la nivelul de 1.013.425,15 RON fără TVA şi valoarea situaţiilor de plată decontate şi solicitate la plată prin Cererea de rambursare nr. x în valoare de 357.619,91 RON fără TVA, diferenţă ce reprezintă lucrări efectuate în perioada 30 octombrie 2015-11 decembrie 2015, în cuantum de 655.805,27 RON fără TVA.

Având în vedere că din această valoare a fost considerată eligibilă numai suma de 298.392,06 RON fără TVA, identificată pentru situaţia de plată aferentă lunii octombrie 2015, iar restul sumei de 357.413,21 RON fără TVA a fost omisă, ca urmare a erorii de calcul detaliată anterior, recurentul-pârât a concluzionat că în luna noiembrie 2015, nu s-au executat lucrări.

În consecinţă, având în vedere înscrisurile existente la dosar (raportul de expertiză tehnică în construcţii, situaţiile de plată, procesele-verbale de efectuare probe presiune la cald, de efectuare probe presiune la rece, de efectuare probe etanşeizare, programul de urmărire al lucrărilor pe faze determinante din 16 noiembrie 2015, buletinul de verificare a prizei de pământ din 05 noiembrie 2015, statele de plată şi declaraţiile fiscale aferente sumelor achitate pentru manoperă de către executantul B. S.R.L.), în mod corect a reţinut instanţa de fond faptul că în luna noiembrie 2015 au fost executate lucrări estimate, conform expertizei tehnice, la valoarea de 357.413,21 RON fără TVA.

Având în vedere valoarea lucrărilor rămase de executat la 31 decembrie 2015, aşa cum au fost consemnate în centralizatorul de lucrări al lunii decembrie 2015, rezultă că pentru anul 2016 au rămas de executat lucrări în valoare de 296.956,50 RON fără TVA. Prin urmare, se reţine că lucrările de construcţii şi instalaţii efectiv realizate în luna decembrie 2015 au fost în valoare de 777.888,35 RON fără TVA, respectiv echivalentul a 37,25% din valoarea actualizată a contractului.

Înalta Curte are în vedere, de asemenea, că, aceste concluzii ale raportului de expertiză tehnică contabilă sunt confirmate de raportul de audit întocmit de societatea de audit financiar C., membră a Camerei Auditorilor Financiari din România, precum şi faptul că în urma analizării documentaţiei depusă la dosar, expertul contabil nu a constatat existenţa unor neconcordanţe între rapoartele de activitate ale dirigintelui de şantier, rapoartele de activitate ale proiectantului general, completate cu notele explicative şi clarificările formulate şi situaţiile de plată decontate până la data de 31 decembrie 2015, fiind respectat graficul de depunere al cererilor de rambursare aferente contractului de finanţare şi a actelor adiţionale.

Pentru aceste considerente, constatând că nu este incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva încheierii din 16 noiembrie 2016 şi a sentinţei civile nr. 15 din 01 februarie 2018 ale Curţii de Apel Galaţi, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 24 septembrie 2020.