EU-funded project recipient's breach of transparency obligations in private procurement for equipment acquisition

Şedinţa publică din data de 24 septembrie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Tribunalului Bistriţa-Năsăud sub nr. x/2014, reclamanta A. S.R.L. a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Economiei - Autoritatea de Management P.O.S. C. civ..E., solicitând modificarea Deciziei nr. 304041/01.10.2013 emisă de Comisia de Soluţionare a Contestaţiilor, în sensul admiterii contestaţiei formulată de reclamantă şi desfiinţarea Notificării nr. x/03.12.2012, cu consecinţa anulării corecţiei financiare.

Prin sentinţa civilă nr. 1583/05.12.2014, pronunţată de Tribunalul Bistriţa Năsăud în dosarul nr. x/2014, a fost admisă excepţia necompetenţei materiale de soluţionare a cauzei, invocată din oficiu şi s-a declinat competenţa de soluţionare a acţiunii în contencios administrativ formulată de reclamanta A. S.R.L., în favoarea curţii de Apel Cluj, dosarul fiind înregistrat pe rolul Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2015.

Prin sentinţa civilă nr. 360/2015 pronunţată în dosarul nr. x/2015 al Curţii de Apel Cluj s-a admis excepţia inadmisibilităţii şi în consecinţă s-a respins acţiunea formulată de către reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management Operaţional Sectorial de "Creşterea Cooperativităţii Economice" şi Ministerul Economiei - A.M. P.O.S. C. civ..E.

Prin decizia nr. 3412 din data de 06 noiembrie 2017, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr. x/2015, s-a admis recursul formulat de reclamanta A. S.R.L. Bistriţa împotriva sentinţei nr. 360 din 26 iunie 2015 a Curţii de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, s-a casat sentinţa atacată şi s-a trimis cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 15 din 26 ianuarie 2018, Curtea de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins ca nefondată cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management Operaţional Sectorial de "Creşterea Cooperativităţii Economice" şi Ministerul Economiei - A.M. P.O.S. C. civ..E.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 15 din 26 ianuarie 2018, pronunţată de Curtea de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta A. S.R.L., în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 C. proc. civ., republicat, solicitând în principal admiterea recursului, modificarea hotărârii atacate, în sensul admiterii acţiunii aşa cum a fost formulată, iar în subsidiar, casarea hotărârii atacate, cu consecinţa trimiterii cauzei spre rejudecare instanţei de fond.

În motivarea căii de atac exercitată, recurenta-reclamantă a arătat că judecătorul fondului a încălcat dispoziţiile art. 22 C. proc. civ. care consacră principiul aflării adevărului, în sensul că nu a ţinut seama de toate circumstanţele cauzei.

În ceea ce priveşte respectarea cerinţelor pentru asigurarea unui grad adecvat de publicitate şi transparenţă, a învederat că, neavând calitatea de autoritate contractantă în sensul dispoziţiilor art. 8 din O.U.G. nr. 34/2006, contractul de furnizare nu poate fi calificat drept contract de achiziţie publică, fiind exceptat de la rigorile legislaţiei de achiziţie publică.

Şi în situaţia în care s-ar aprecia că respectivul contract este de achiziţie publică, recurenta-reclamantă a învederat că atribuirea acestuia s-a realizat cu respectarea unei proceduri competitive şi transparente.

4. Apărările formulate în cauză

4.1. Prin întâmpinarea înregistrată pe rolul instanţei la data de 27 aprilie 2018 intimatul-pârât Ministerul Economiei, Energiei şi Mediului de Afaceri - A.M. P.O.S. C. civ..E. a solicitat admiterea excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a Ministerului Economiei şi respingerea acţiunii faţă de acesta, ca fiind introdusă împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă.

În esenţă, intimatul -pârât a arătat că emitentul actului administrativ contestat este Ministerul Fondurilor Europene, având în vedere dispoziţiile art. 1 şi 3 din O.U.G. nr. 9/2014 pentru aprobarea unor măsuri de eficientizare a sistemului de gestionare a instrumentelor structurale şi protocolul de predare/primire încheiat la data de 13.03.2014.

4.2. Prin întâmpinarea înregistrată pe rolul instanţei la data de 11 iunie 2018 intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene a solicitat respingerea recursului şi menţinerea sentinţei recurate.

În motivarea întâmpinării, intimatul a arătat că neprecizând natura echipamentelor car au reprezentat obiectul procedurii de achiziţie, recurenta-reclamantă a încălcat principiul transparenţei care presupune aducerea la cunoştinţa publicului a tuturor informaţiilor referitoare la aplicarea procedurii de atribuire.

5. Procedura derulată în recurs

Prin rezoluţia din 3.12.2018 a completului investit cu soluţionarea cauzei, în raport de Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că, procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, s-a fixat termen de judecată pentru soluţionarea recursului în şedinţă publică.

6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa recurată în raport de criticile formulate, de apărările din întâmpinare şi dispoziţiile legale incidente, Înalta Curte reţine că recursul este nefondat, pentru considerentele care vor fi arătate în continuare.

Recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L. Bistriţa a supus controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ şi fiscal Decizia nr. 304041/01.10.2013, prin care Comisia de Soluţionare a Contestaţiilor a respins contestaţia formulată împotriva notificării nr. x/03.12.2012 prin care a fost respinsă la plată suma de 1.132.005,05 RON.

Neregulile constatate prin actele administrative contestate vizează conduita recurentei-reclamante în derularea contractului de finanţare nr. x/7.02.2011 privind proiectul "Achiziţii de utilaje noi" cod SMIS 14693.

Urmare a verificărilor efectuate, prin notificarea nr. x/03.12.2012 emisă de Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice" (aflată la acel moment în cadrul Ministerului Economiei, Comerţului şi Mediului de Afaceri, apoi preluată de Ministerul Fondurilor Europene) s-a respins la plată suma de 1.132.005,05 RON, din totalul de 4.548.510,60 RON solicitat de reclamanta A. S.R.L. prin adresa nr. x/28.11.2012.

S-a reţinut nerespectarea cerinţelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate şi transparenţă pentru contractele x/30.08.2011, y/30.08.2011 şi 125/26.03.2011, întrucât în anunţul publicat în ziarul Mesagerul nr. 4463 din data de 08.07.2011(pagina 6) privind achiziţia de utilaje nu este specificată lista utilajelor ce fac obiectul achiziţiei, iar în anunţul publicat în ziarul Mesagerul nr. 4342 din data de 12.02.2011(pagina 5) nu este specificat criteriul de atribuire.

Soluţia instanţei de fond de respingere a cererii de chemare în judecată reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a dispoziţiilor legale incidente în raport cu situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Reevaluând materialul probator administrat în cauză pentru a răspunde criticilor formulate, Înalta Curte reţine următoarele:

Criticile recurentei-reclamante vizând aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 22 C. proc. civ. sunt nefondate.

Înalta Curte reţine că, potrivit dispoziţiilor art. 22 C. proc. civ. care consacră principiul aflării adevărului, demersul judecătorului vizând aflarea adevărului se exercită în legătură cu aspectele menţionate de părţi în actele de procedură efectuate în cauză.

Or, în speţă, judecătorul fondului a lămurit circumstanţele faptice ale cazului dedus judecăţii şi a răspuns motivat la argumentele părţilor.

Contrar susţinerilor recurentei-reclamante care învederează că instanţa de fond nu a ţinut seama de toate circumstanţele cauzei, Înalta Curte reţine că instanţa de fond a pus în dezbaterea părţilor împrejurările de fapt şi de drept ale cauzei, a încuviinţat proba cu înscrisuri şi s-a pronunţat asupra cererilor deduse judecăţii, în limitele investirii.

Constatând că instanţa de fond nu a încălcat principiul rolului judecătorului în aflarea adevărului, criticile încadrate în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. urmează a fi respinse ca nefondate.

Referitor la motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., Înalta Curte constată că a fost invocat doar formal, întrucât recurenta-reclamantă nu a formulat critici concrete care să se încadreze în acest motiv de recurs.

Criticile subsumate dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. care vizează greşita aplicare a dispoziţiilor legale privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate şi transparenţă sunt, de asemenea, nefondate.

În acord cu judecătorul fondului, instanţa de control judiciar reţine că argumentele recurentei-reclamante vizând lipsa calităţii de autoritate contractantă în sensul art. 8 din O.U.G. nr. 34/2006 nu prezintă relevanţă în cauză, de vreme ce temeiul juridic aplicabil neregulii constatate îl reprezintă pct. 2.1 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, pct. 2 din Anexă vizează contractele a căror valoare este sub plafonul/pragul stabilit de legislaţia naţională privind achiziţiile publice pentru publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, precizând în mod expres că dispoziţiile pct. 2 se aplică şi beneficiarilor privaţi de fonduri europene care au obligaţia respectării unor ghiduri/instrucţiuni privind achiziţiile, în situaţia în care acestea sunt parte integrantă din contractul/acordul/ordinul/decizia de finanţare.

Or, în speţă, prin Anexa V la contractul de finanţare nr. x/7.02.2011 au fost stipulate Norme interne de achiziţii - Instrucţiuni de achiziţii pentru beneficiarii operatori economici privaţi ai programului operaţional sectorial "creşterea competitivităţii economice", acestea fiind obligatorii pentru beneficiarii care nu intră sub incidenţa prevederilor O.U.G. nr. 34/2006.

Examinând instrucţiunile privind achiziţiile care fac parte integrantă din contractul de finanţare, Înalta Curte reţine că pct. 3.3 prevede că anunţul de intenţie şi invitaţia de participare trebuie să aibă acelaşi conţinut, iar la pct. 3.2. Anexa V se prevede că criteriul de atribuire stabilit în documentaţia de atribuie se preia în anunţul de intenţie şi invitaţia de participare.

Întrucât recurenta-reclamantă nu a respectat obligaţia de a preciza criteriul de atribuire în cuprinsul anunţului de intenţie publicat în ziarul Mesagerul nr. 4342 din 12.02.2011, respectiv nu a publicat lista utilajelor ce formau obiectul achiziţiei în cuprinsul anunţului publicat la data de 8.07.2011, Înalta Curte constată că în mod corect instanţa de fond a concluzionat în sensul nerespectării de către recurenta-reclamantă a principiului transparenţei.

Aceasta întrucât, conform prevederilor pct. 2 din Anexa V, prin transparenţă se înţelege aducerea la cunoştinţa publicului a tuturor informaţiilor referitoare la aplicarea procedurii de atribuire în special cu privire la oportunitatea de participare la procesul de achiziţie, la elementele documentaţiei de atribuire precum şi la rezultatul procedurii.

Or, lipsa oricărei precizări referitoare la natura echipamentelor ce urmau a fi achiziţionate face imposibilă decizia operatorilor economici, cititori ai ziarului, privind participarea sau nu la respectiva procedură, încălcarea principiului transparenţei prin neprecizarea naturii echipamentelor ce fac obiectul achiziţiei fiind astfel evidentă.

Concluzionând asupra aspectelor analizate, Înalta Curte reţine că recurenta-reclamantă este unicul responsabil pentru executarea contractului de finanţare, nerespectarea principiului transparenţei şi atribuirea contractului fără lansarea adecvată a unei proceduri competitive reprezentând neregulă în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, sancţionată cu aplicarea unei corecţii de 25% din valoarea contractului în cauză, conform pct. 2.1 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru considerentele arătate, în raport de dispoziţiile art. 496 C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004, negăsind incidente motivele de casare invocate, Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. Bistriţa împotriva sentinţei civile nr. 15 din 26 ianuarie 2018 a Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 24 septembrie 2020.