EU-funded audit criteria upheld as proportionate after 5% correction appeal fails

Şedinţa publică din data de 24 septembrie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată iniţial pe rolul Tribunalului Bucureşti, secţia a II-a contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2015, la data de 15 iulie 2015, reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Centrul Naţional de Dezvoltare a Învăţământului Profesional şi Tehnic- Organismul Intermediar Pentru Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane, a solicitat anularea Deciziei nr. 562/02.06.2015, comunicată de pârât pe adresa societăţii şi înregistrată sub nr. x/5.06.2015, respectiv anularea corecţiei financiare de 5% ce a fost aplicată contractului de prestări servicii nr. x/18.04.2011, încheiat între societatea B. şi Consultanţă şi reclamantă în cadrul proiectului x.

Prin sentinţa civilă nr. 259/19.01.2016, Tribunalul Bucureşti, secţia a II-a contencios administrativ şi fiscal a admis excepţia de necompetenţă materială, invocată de pârât şi a declinat competenţa de soluţionare a cauzei formulate de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Centrul Naţional de Dezvoltare a Învăţământului Profesional şi Tehnic - Organismul Intermediar Pentru Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane în favoarea Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII - a contencios administrativ şi fiscal, cauza fiind înregistrată pe rolul acestei instanţe la data de 16 februarie 2016, sub acelaşi număr de dosar.

În şedinţa publică de la data de 23 mai 2016, reclamanta a depus note de şedinţă, prin care a precizat că obiectul acţiunii îl constituie, în conformitate cu dispoziţiile art. 8 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, anularea Deciziei nr. 562/02.06.2015, emisă de CNDIPT OI POSDRU, respectiv anularea corecţiei financiare de 5% ce a fost aplicată contractului nr. x/18.04.2011, încheiat între societatea B. şi Consultanţă şi reclamantă în cadrul proiectului x, declararea ca eligibilă a sumei de 4.668,19 RON şi, pe cale de consecinţă, anularea debitului în valoare de 4.668,19 RON reţinut în sarcina reclamantei şi restituirea acestei sume.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 2029 din 13 iunie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Centrul Naţional de Dezvoltare a Învăţământului Profesional şi Tehnic - Organismul Intermediar Pentru Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane.

3. Calea de atac formulată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 2029 din 13 iunie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta A. S.R.L., în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 3 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, în principal, trimiterea cauzei la Tribunalul Bucureşti, secţia a II-a contencios administrativ şi fiscal pentru competenta soluţionare a cauzei, iar în subsidiar, admiterea acţiunii, astfel cum a fost formulată.

În susţinerea motivului de recurs invocat a apreciat că Tribunalului Bucureşti îi revine competenţa de soluţionare a cauzei, în conformitate cu prevederile art. 95 alin. (1) din C. proc. civ. şi art. 10 alin. (1) din Legea nr. 554/2004.

În esenţă, recurenta a apreciat că actul administrativ contestat, deşi analizează finanţări nerambursabile din partea Uniunii Europene, nu este emis de o autoritate publică centrală, astfel încât hotărârea recurată a fost pronunţată de o instanţă necompetentă din punct de vedere material.

De asemenea, recurenta-reclamantă a invocat excepţia tardivităţii emiterii Deciziei nr. 562/2 iunie 2015, contestată în prezenta cauză, şi a Notei de control nr. x/22.12.2014, în raport de prevederile art. 62 alin. (1), art. 194 şi art. 1961 alin. (1) si (2) din Legea societăţilor nr. 31/1990.

Excepţia tardivităţii emiterii celor două acte de către intimatul-pârât este invocată şi în raport de clauzele din contractul de finanţare.

Recurenta-reclamantă a susţinut excepţia tardivităţii emiterii celor două acte, invocată în raport de prevederile contractului de finanţare, decurge din prevederile art. 8 din contractul de finanţare, pe care le-a respectat în conformitate cu directivele unionale invocate în acţiunea iniţială. În plus, a invocat din cuprinsul contractului de finanţare şi prevederile art. 9 punct B subpunct 5, în care se instituie obligaţia pentru CNDIPT-OI de a analiza şi rambursa cheltuielile în termen maxim de 45 de zile de la data depunerii cererii de rambursare.

Or, în speţa de faţă, intimatul-pârât a analizat cheltuielile efectuate de reclamantă la un interval de cel puţin 1 an de la depunerea cererii de rambursare şi la un interval de cel puţin 2 ani de la data încheierii implementării proiectului (proiectul a fost implementat în intervalul 01 octombrie 2010 - 30 septembrie 2013, conform documentelor contabile depuse atât la Registrul Comerţului cât şi la sediul CNDIPT-OI).

Pe fondul cauzei, recurenta-reclamantă a apreciat că aspectele reţinute de intimatul-pârât în Decizia nr. 526/2.06.2015, ca şi presupusă discriminare la procedura de achiziţie pentru un auditor financiar, nu au suport juridic naţional şi unional.

Astfel, calitatea de auditor financiar pentru proiecte cu finanţare din bugetul Uniunii Europene impune cel puţin o condiţie, aceea a cunoaşterii legislaţiei unionale, şi anume cunoaşterea conceptului de fraudă a bugetului Uniunii Europene şi combaterea acestei fraude, aceasta din urmă fiind reglementată în articolul 325 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene.

Condiţia suplimentară invocată mai sus trebuie să o îndeplinească, în opinia recurentei-reclamante, auditorii financiari în situaţia în care aplică auditarea unui proiect cu finanţare din bugetul Uniunii Europene.

În plus, a învederat şi adoptarea H.G. nr. 518/20 iulie 2017, prin care Guvernul României a decis desfiinţarea funcţiei de organism intermediar a Centrului National de Dezvoltare a învăţământului Profesional si Tehnic, hotărâre de guvern adoptată ca urmare a demersurilor sale în ceea ce priveşte abaterile comise de către funcţionari din cadrul acestui CNDIPT, astfel cum i s-a indicat în răspunsul nr. x/17 mai 2017 şi răspunsul nr. x/12 iunie 2017, ambele emise de către Ministerul Dezvoltării Regionale Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene.

4. Apărările formulate în cauză

4.1. Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 07 mai 2018, intimatul-pârât a invocat excepţia nulităţii recursului, excepţia inadmisibilităţii în ceea ce priveşte invocarea excepţiei tardivităţii emiterii actului administrativ contestat şi excepţia autorităţii de lucru judecat cu privire la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 3 C. proc. civ., iar pe fond, a solicitat respingerea recursului, ca neîntemeiat.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. este nefondat, reţinând următoarele considerente:

Reclamanta A. S.R.L. a invocat, drept motiv de casare circumscris dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 3 C. proc. civ., faptul că Tribunalului Bucureşti îi revenea competenţa de soluţionare a cauzei, în conformitate cu prevederile art. 95 alin. (1) din C. proc. civ. şi art. 10 alin. (1) din Legea nr. 554/2004.

Potrivit art. 488 alin. (1) pct. 3 C. proc. civ., se poate cere casarea unei hotărâri când a fost dată cu încălcarea competenţei de ordine publică a altei instanţe, invocată în condiţiile legii.

Înalta Curte reţine că acest motiv de recurs poate fi primit doar dacă s-a invocat excepţia necompetenţei materiale sau teritoriale de ordine publică în faţa instanţei a cărei hotărâre se atacă, invocarea s-a făcut în condiţiile legii, respectiv art. 130 alin. (2) C. proc. civ., respectiv la primul termen la care părţile au fost legal citate, iar instanţa a respins în mod greşit excepţia ori a omis să se pronunţe asupra acesteia.

Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă nu a invocat excepţia necompetenţei materiale şi teritoriale în faţa instanţei de fond, astfel că nu pot fi invocate pentru prima dată în calea de atac, critici privind necompetenţa instanţei.

Totodată, argumentele prezentate în susţinerea motivului invocat, nu pot fi primite de instanţă, având în vedere dispoziţiile art. 10 alin. (11) din Legea nr. 554/2004, în conformitate cu care "Toate cererile privind actele administrative emise de autorităţile publice centrale care au ca obiect sume reprezentând finanţare nerambursabilă din partea Uniunii Europene, indiferent de valoare, se soluţionează în fond de secţiile contencios administrativ şi fiscal ale curţilor de apel".

Astfel, instanţa de recurs constată că instanţa competentă să soluţioneze fondul acţiunii deduse judecăţii este curtea de apel, argument pentru care motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 3 C. proc. civ. va fi respins, ca nefondat.

Recurenta-reclamantă a invocat, de asemenea, şi excepţia tardivităţii emiterii Deciziei nr. 562/2 iunie 2015, contestată în prezenta cauză, şi a Notei de control nr. x/22.12.2014, în raport de prevederile art. 62 alin. (1), art. 194 şi art. 1961 alin. (1) si (2) din Legea societăţilor nr. 31/1990, precum şi în raport de clauzele prevăzute la art. 8 şi art. 9 punct B subpunct 5 din contractul de finanţare.

Examinând aceste critici prin prisma motivelor de fapt şi de drept din cuprinsul cererii de chemare în judecată şi a considerentelor sentinţei atacate, Înalta Curte constată că, prin cererea de recurs, reclamanta a invocat motive suplimentare de nelegalitate ale actului administrativ atacat, care nu se regăsesc în cuprinsul acţiunii, respectiv critici referitoare la faptul că decizia contestată şi constatările din cuprinsul acesteia privind presupusa discriminare la procedura de achiziţie, nu au suport juridic national şi unional.

Potrivit art. 478 alin. (3) C. proc. civ.:

"În apel nu se poate schimba calitatea părţilor, cauza sau obiectul cererii de chemare în judecată şi nu se pot formula pretenţii noi", iar potrivit art. 494 din acelaşi act normativ:

"Dispoziţiile de procedură privind judecata în primă instanţă în apel se aplică şi în instanţa de recurs, în măsura în care nu sunt potrivnice celor cuprinse în prezenta secţiune".

Înalta Curte va avea în vedere şi dispoziţiile art. 483 C. proc. civ., potrivit cărora, prin recurs, se examinează conformitatea hotărârii pronunţate cu regulile de drept aplicabile, prevederi care, coroborate cu textele de lege sus indicate, conduc spre concluzia imposibilităţii formulării unor pretenţii noi în calea de atac, în sensul prezentării unor capete de cerere ori a unor motive de nelegalitate suplimentare.

Formularea unor astfel de solicitări contravine dreptului la apărare stipulat de art. 13 din C. proc. civ., precum şi principiului contradictorialităţii reglementat de art. 14 din acelaşi cod, partea chemată în judecată, în calitate de pârâtă, neavând posibilitatea de a formula apărări şi a administra probe faţă de pretenţiile reclamantului.

Pe cale de consecinţă, instanţa de control judiciar nu poate proceda la analiza unor motive de nelegalitate noi, neinvocate în faţa instanţei de fond, obiectul căii extraordinare de atac a recursului fiind limitat la examinarea legalităţii hotărârii de fond, în raport de pretenţiile din cererea de chemare în judecată şi de argumentele şi apărările formulate de părţi în faza procesuală a fondului, cu respectarea condiţiilor şi termenelor prevăzute de C. proc. civ.. Atât timp cât reclamanta nu a îndeplinit rigorile procedurale ale învestirii instanţei de judecată cu o pretenţie distinctă de verificat în calea acţiunii judiciare, referitoare la tardivitatea emiterii actului administrative contestat, aceste critici de nelegalitate nu pot face nici obiectul cercetării în recurs.

În ceea ce priveşte celelalte critici cuprinse în cererea de recurs instanţa de control judiciar constată că, în speţă, nu sunt întrunite cerinţele impuse de art. 488 din C. proc. civ. în vederea casării hotărârii, întrucât prima instanţă a reţinut corect situaţia de fapt, în raport de materialul probator administrat în cauză şi a realizat o încadrare juridică adecvată.

Astfel, reclamanta a solicitat anularea Deciziei nr. 562/02.06.2015, prin care s-a admis parţial contestaţia depusă împotriva Notei de control a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă, înregistrată sub nr. x/22.12.2014, respectiv anularea corecţiei financiare de 5% ce a fost aplicată contractului nr. x/18.04.2011, încheiat între societatea B. şi Consultanţă şi A. S.R.L., în cadrul proiectului x.

Prin Decizia nr. 562/02.06.2015 s-a apreciat că cerinţele de calificare solicitate pentru auditorul financiar independent (persoană juridică), respectiv demonstrarea experienţei similare "prin prezentarea unui contract de audit derulat în ultimii 3 ani aferent unui proiect finanţat din fonduri europene, valoarea proiectului fiind de minim 19.000.000 RON fără TVA în cadrul căruia să fi depus minim un raport de audit aferent unei cereri de rambursare (...)", iar pentru conducătorul echipei de audit, solicitarea ca acesta "să fi participat în calitate de auditor la minim 3 proiecte din care cel puţin 2 să fie finanţate din fonduri europene (...)", sunt criterii de calificare de natură a restricţiona accesul la procedură al participanţilor.

Susţinerile recurentei-reclamante potrivit cărora neregularitatea privind discriminarea în cadrul procedurii de achiziţie pentru un auditor financiar, reţinută prin actul administrativ contestat, nu ar avea suport legal, sunt neîntemeiate.

Înalta Curte reţine că, potrivit pct. 4 - Principii şi reguli/Proporţionalitatea- din Instrucţiunea nr. 26/2000 privind efectuarea achiziţiilor publice necesare implementării proiectelor finanţate prin POSDRU 2007-2013:

"(…) beneficiarul trebuie să se asigure că, în cazul în care sunt stabilite cerinţe minime de calificare, acestea nu prezintă relevanţă şi/sau sunt disproportionate în raport cu natura şi complexitatea contractului atribuit".

Potrivit pct. 5.2 - Descrierea nediscriminatorie a obiectului contractului (specificaţii tehnice) din Instrucţiunea nr. 26/2000:

"Achizitorul are obligaţia să descrie obiectul contractului (…) astfel încât (…) nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici".

De asemenea, conform pct. 23 din Ghidul COCOF 07/0037/03 - Anexa 5 la Instrucţiunea nr. 26/2000, respectiv pct. 2.3. din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, pentru stabilirea unor cerinţe de calificare şi/sau factori de evaluare nelegali, se prevede aplicarea unei corecţii financiare de 10% din valoarea contractului, care, în funcţie de gravitate, poate fi redusă la 5%.

În plus, recurenta-reclamantă, prin semnarea contractului de finanţare şi-a asumat o serie de obligaţii, printre care şi cele prevăzute la art. 1 alin. (4) din contract, potrivit cărora "Beneficiarul acceptă finanţarea nerambursabilă şi se angajează să implementeze Proiectul pe propria răspundere, în conformitate cu prevederile cuprinse în prezentul contract, cu instrucţiunile emise de AMPOSDRU şi cu legislaţia comunitară şi naţională".

În ceea ce priveşte cerinţele de calificare solicitate de către reclamantă pentru auditorul financiar independent şi pentru conducătorul echipei de audit, Înalta Curte, în acord cu instanţa de fond, le apreciază ca fiind restrictive.

Astfel, depunerea unui raport de audit pentru o cerere de rambursare nu demonstrează îndeplinirea cerinţei vizând experienţa similară, întrucât suma auditată prin raport nu este comparabilă cu valoarea totală a contractului de finanţare şi nici nu se poate aprecia corectitudinea raportului sau dacă contractul respectiv va fi finalizat. Deoarece, drept experienţă efectivă, s-a solicitat depunerea unui raport pentru o cerere de rambursare, valoarea totală a proiectului este irelevantă.

Totodată, sursa de finanţare a contractelor care dovedesc experienţa ofertanţilor, nu este concludentă în ceea ce priveşte prestarea serviciilor de audit, realizate în baza standardelor internaţionale, iar cerinţa referitoare la experienţa conducătorului echipei de audit, nu prezintă relevanţă, întrucât nu se menţionează că acesta va participa la întocmirea rapoartelor de audit.

Nu în ultimul rând, Înalta Curte reţine, în sprijinul concluziei privind caracterul restrictiv al criteriilor de calificare stabilite de reclamantă şi faptul că instituirea acestora a condus la limitarea participării mai multor operatori economici la procedură, în speţă, la procedura de atribuire a contractului participând un singur ofertant.

Hotărârea Guvernului nr. 518/20 iulie 2017, invocată de recurenta-reclamantă, modifică Hotărârea Guvernului nr. 26/2017 privind organizarea şi funcţionarea Ministerului Educaţiei Naţionale şi este adoptată ulterior emiterii actului administrativ contestat în cauză.

Pentru considerentele expuse, constatând că nu este incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 3 C. proc. civ., republicat, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta A. S.R.L., ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 2029 din 13 iunie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 24 septembrie 2020.