Appeal dismissed: Unapproved change in grant-funded project expert team renders expenses ineligible and upholds exclusion of EU funds

Şedinţa publică din data de 23 septembrie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti sub nr. x/2017, la data de 31.01.2017, reclamanta Unitatea Executivă Pentru Finanţarea Învăţământului Superior, a Cercetării, Dezvoltării şi Inovării (UEFISCDI) a chemat în judecată pe pârâtul AM PODCA Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene solicitând suspendarea Titlului de creanţă transmis de AM PODCA cu nr. 546/29.11.2016, înregistrat la UEFISCDI cu nr. 3189/06.12.2016, cu valoarea de 108.375 RON reprezentând cheltuieli afectate de nereguli, până la data soluţionării acţiunii, anularea Titlului de creanţă nr. x/29.11.2016, a Procesului Verbal de constatare a neregulilor nr. 32/25.11.2016; anularea Deciziei AM PODCA nr. 54/16.01.2017, înregistrată la UEFISCDI cu nr. 23/25.01.2017.

2. Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

Prin sentinţa civilă nr. 3615 din 10 septembrie 2017 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a fost respinsă cererea de chemare în judecată ca neîntemeiată.

3. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond a formulat recurs reclamanta Unitatea Executivă Pentru Finanţarea Învăţământului Superior, a Cercetării, Dezvoltării şi Inovării, invocând disp. art. 488 alin. (1) indice 6 din C. proc. civ.

În motivarea cererii de recurs a arătat că nu a menţionat niciodată că autoritatea de management ar fi avut obligaţia de justificare a componenţei echipei de management în faza de evaluare, conform atribuţiilor legale ce-i reveneau doar autorităţii contractante. Din contră, susţine că obligaţia de justificare a componenţei acestei echipe revine reclamantei, iar acestă obligaţie a fost îndeplinită.

Menţionează că nu a schimbat componenţa echipei de management, prezentată la secţiunea 2.11 din cererea de finanţare, şi că se face o confuzie, că doar echipa de management este supusă prevederilor articolului 14 referitoare la obligativitatea notificării schimbării membrilor echipei de proiect. Art. 14 alin. (1) lit. c) din contract prevede:

"Modificări pentru care este obligatoriu acordul prealabil al AM, notificate de beneficiar, cu cel puţin 10 zile lucrătoare înainte de data la care se propune să aibă loc schimbarea, cu justificarea detaliată a următoarelor motive situaţii: Nominalizarea/schimbarea oricărui membru al echipei de proiect. Beneficiarul trebuie să comunice AM numele şi datele de contact ale persoanei care urmează să fie desemnate şi cv-ul acesteia.

Recurenta precizează că acest articol se referă la echipa de management al proiectului, pentru care în etapa de evaluare/contractare a transmis la AM-PODCA toate detaliile necesare: nume/prenume, cv-urile persoanelor care vor face parte din echipa de management: manager de proiect, expert TIC, coordonator financiar contabil, ofiţer comunicare, coordonator resurse umane.

Dacă reclamanta dorea să schimbe un membru al echipei de management era obligată să transmită AM-PODCA numele, prenumele şi cv-ul noului membru. În cauză nu se aplică art. 14 alin. (1) lit. c), întrucât pentru experţii colaboratori, fie că erau prevăzuţi la activitatea de management, fie la celelalte activităţi ale proiectului, AM-PODCA nu a solicitat niciodată necesitatea notificării nominalizării/schimbării acestora. Dacă acest lucru ar fi fost solicitat, atunci recurenta trebuia să comunice AM numele şi datele de contact ale persoanei care urmează să fie desemnate şi cv-ul acesteia, lucru ce nu a fost solicitat niciodată de AM-PODCA şi nici nu a fost identificată vreo neregulă legată de acest aspect de către Autoritatea de Audit sau însăşi AM-PODCA.

Recurenta susţine că a folosit în implementarea proiectului peste 60 de experţi, selectaţi în acelaşi mod ca doamna A., prevăzuţi la acelaşi capitol bugetar ca doamna A., experţi care nu au fost notificaţi către AM-PODCA cu numele şi datele de contact sau cv-ul. Numărul de experţi folosiţi a fost în strânsă legătură cu activităţile proiectului şi au diferit faţă de cei estimaţi în momentul evaluării cererii de finanţare. În consecinţă, notificarea acestui expert nu trebuia efectuată, el nefăcând parte din cei 15 membri ai echipei de management căreia i se aplică art. 14 alin. (1) lit. c).

Consideră că nu a prejudiciat bugetul proiectului în niciun fel, respectând un buget asupra căruia AM-PODCA şi-a dat aprobarea după o analiză riguroasă. Pentru Beneficiar (recurenta) nu se înţelege un management financiar riguros ca fiind un management financiar din care rezultă economii (aşa cum în mod eronat a argumentat AM-PODCA).

Conform Ghidului solicitantului emis de AM-PODCA şi graficului de implementare a proiectului aprobat de pârâtă, prin management financiar eficace şi eficient se înţelege implementarea cu eficienţă şi eficacitate a indicatorilor şi scopurilor propuse de Beneficiar.

Aceste deziderate au fost îndeplinite de recurentă, proiectul fiind implementat în timp util, în integralitate, şi chiar a atins în integralitate indicatorii, înregistrând totodată şi economii importante, de aproximativ 20% din valoarea totală a proiectului.

4. Apărările intimatului pârât

Intimatul pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului şi menţinerea sentinţei ca legală şi temeinică.

A susţinut că din analiza memoriului de recurs nu reiese nicio critică faţă de hotărârea primei instanţe, iar simpla menţionare a art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. nu poate să acopere faptul că nu sunt indicate motivele de nelegalitate pe care se întemeiază recursul.

În esenţă, a susţinut că operaţiunea de modificare a structurii anunţului de recrutare şi, implicit, a documentelor depuse spre aprobare la autoritatea de management în etapa de precontractare a cererii de finanţare şi, ulterior, a contractului de finanţare, contravine prevederilor cererii de finanţare.

Recurenta era obligată să solicite autorităţii de management modificările sau completările echipei de management a proiectului, în baza unei notificări prin care să justifice suplimentarea ori diminuarea numărului de experţi colaboratori folosiţi, înainte de angajarea acestora, pentru realizarea activităţilor din cadrul proiectului finanţat. Deoarece aprobarea modificărilor nu a fost solicitată AM PODCA, aceasta nu a putut stabili existenţa unei necesităţi reale, corespunzătoare cerinţelor din cererea de finanţare pentru eventuala completare a echipei cu încă un expert financiar colaborator.

Recurenta a înlocuit un expert colaborator achiziţii publice cu un expert colaborator financiar, numai pe baza unei discuţii purtate de comisia de evaluare a experţilor cu expertul de achiziţii publice aflat la interviul de recrutare.

Intimatul a mai susţinut că orice modificare a contractului de finanţare, fără aprobarea Autorităţii de Management, reprezintă o interpretare greşită a principiului managementului financiar riguros, în sensul că acesta nu presupune cheltuirea banilor obţinuţi prin intermediul programelor operaţionale sub orice formă, ci folosirea acestora pentru acoperirea necesităţilor beneficiarului.

5. Răspuns la întâmpinare

Recurenta reclamantă a formulat răspuns la întâmpinare prin care a solicitat admiterea recursului.

II. Decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie

Analizând sentinţa atacată, în raport cu motivul de recurs invocat, apărările din întâmpinare şi dispoziţiile legale incidente, instanţa de control judiciar constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce urmează:

Cu titlu prealabil, Înalta Curte constată că cererea de recurs conţine critici cu privire la legalitatea sentinţei, ce vizează aplicarea greşită a normelor de drept material, ce pot fi încadrate în motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

1. Argumentele de fapt şi de drept relevante

În baza Mandatului nr. x/10.08.2016, modificat şi completat prin Mandatul nr. x/26.09.2016, emis de Şeful Autorităţii de Management pentru Programul Operaţional Dezvoltarea Capacităţii Administrative, echipa de control a procedat la efectuarea unei verificări a criteriilor de selecţie impuse de autoritatea contractantă - reclamanta în cadrul documentelor aferente cazului de suspiciune de neregulă ce a vizat aspectele menţionate în sesizarea nr. SNE 765/28.07.2016.

Prin procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/25.11.2016, întocmit de Direcţia Generală Programe Europene - Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli PODCA din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, s-au exclus de la finanţare cheltuielile neeligibile individualizate în valoare de 127.500,00 RON reprezentând: contribuţie din fonduri UE (FSE 85%): 108.375,00 RON, contribuţie din bugetul naţional (BN 15%): 19.125,00 RON, contribuţie privată a beneficiarului (CB 0%): 0,00 RON, TVA aferent: 0,00 RON.

În cadrul suspiciunii de neregulă nr. SNE 765/2016 privind recomandările Autorităţii de Audit din cadrul Curţii de Conturi a României, consemnate în Raportul de audit de operaţiuni nr. x/29.06.2016, recomandarea nr. 3 - anexa 1, finalizat prin Raportul de audit de operaţiuni pentru PODCA nr. x/29.06.2016, înregistrat la Autoritatea de Management cu nr. 1222-0/DDCA/02.08.2016 (nr. de referinţă pentru speţa în cauză: pct. 3 din Anexa 1 - Centralizatorul constatărilor şi recomandărilor Autorităţii de Management PODCA), s-a reţinut faptul că s-au decontat cheltuieli cu onorariile unui expert efectuate fără respectarea principiului unui management financiar riguros şi a cererii de finanţare.

Contestaţia formulată de reclamantă împotriva acestui proces-verbal a fost respinsă prin Decizia nr. 54/16.01.2017 emisă de pârât.

Instanţa de fond a respins acţiunea prin care se solicită anularea procesului-verbal şi a deciziei de soluţionare a contestaţiei reţinând ca neîntemeiate argumentele reclamantei referitoare la faptul că nu a schimbat componenţa echipei de experţi colaboratori, întrucât la secţiunea 2.11 din cererea de finanţare s-a prevăzut că gestiunea financiară trebuie asigurată prin intermediul unui responsabil financiar şi al unui expert financiar colaborator or, reclamanta a încheiat un contract de prestări servicii cu cel de-al treilea expert financiar, fără să prevadă necesitatea ocupării unui astfel de post.

La Secţiunea respectivă se specifică foarte clar chiar de către reclamantă faptul că:

"Se vor selecta 4 experţi individuali, 2 experţi financiari şi raportare şi 2 experţi achiziţii publice în vederea implementării eficiente a proiectului", deci reclamanta s-a obligat în acest sens, nu autoritatea de management. Mai mult, reclamanta nu a notificat Autoritatea de Management în vederea justificării necesităţii angajării a încă unui expert pentru postul de expert financiar, fiind încălcate prevederile art. 14 pct. 1 şi pct. 2 din Contractul de finanţare nr. x/16.12.2013.

Instanţa de fond a apreciat că reclamanta se află în situaţia prevăzută de art. 14 pct. 1 lit. c) din Contractul de finanţare, întrucât a efectuat modificări ale structurii echipei de proiect fără să solicite motivat Autorităţii de Management aprobarea acestor modificări. De asemenea, a considerat că prejudicierea bugetului se produce chiar prin încălcarea de către beneficiar a prevederilor contractului de finanţare.

Înalta Curte reţine că recursul este nefondat, pentru următoarele argumente:

În cererea de finanţare depusă de reclamantă, la pct. 2.11 - Management - se menţionează că echipa de management a proiectului este formată din 15 persoane şi va colabora în strânsă legătură cu experţi individuali selectaţi pentru managementul financiar şi achiziţiile derulate în proiect.

Din partea reclamantei, care are calitatea de solicitant, va participa următoarea echipă de proiect: manager de proiect, expert IT, responsabil financiar, expert comunicare, expert resurse umane.

Se vor selecta 4 experţi individuali: 2 experţi financiar şi raportare şi 2 experţi colaboratori achiziţii publice în vederea implementării eficiente a proiectului.

Din partea Partenerului 1 va participa o echipă de proiect alcătuită din 10 persoane: responsabil proiect, 2 asistenţi implementare, consilier juridic, responsabil raportare şi monitorizare, coordonator studii şi cercetare, responsabil comunicare, asistent comunicare, responsabil financiar şi asistent financiar.

În vederea selectării experţilor colaboratori pentru cele 4 posturi propuse de beneficiar prin cererea de finanţare, s-a demarat procedura urmărindu-se ocuparea posturilor de: 1 expert colaborator raportare, 1 expert colaborator financiar, 2 experţi colaboratori achiziţii publice.

În urma anunţului postat pe site-ul instituţiei reclamante s-au depus 2 candidaturi pentru postul de expert financiar şi o singură candidatură pentru postul de expert achiziţii publice. Reclamanta a admis toate candidaturile şi a încheiat ulterior contracte de prestări servicii cu aceste persoane.

În procesul-verbal contestat, la cap. 6 - Motivele de fapt, se menţionează că echipa de control a constatat următoarele:

- nu a fost analizată relevanţa selectării unui nou expert financiar, nefiind niciun moment argumentată în sensul stabilirii necesităţii acesteia, întemeierii ei, nefiind respectate prevederile contractului de finanţare, respectiv art. 14 pct. 1 şi pct. 2;

- nu a fost solicitată aprobarea modificărilor în speţă, de către Autoritatea de Management, în sensul în care, conform prevederilor art. 14 pct. 4 din contractul de finanţare nr. x/16.12.2013, AM PODCA poate aproba sau nu modificările sau completările cerute de către beneficiar;

- nu a fost solicitată de către beneficiar şi, pe cale de consecinţă, nu a fost efectuată o analiză de către Autoritatea de Management, în vederea stabilirii faptului că o eventuală completare a echipei de management a proiectului cu încă un expert financiar colaborator este corespunzătoare cerinţelor din cererea de finanţare;

- conform secţiunii 2.11 - Management, gestiunea financiară a proiectului din partea UEFISCDI trebuia asigurată prin intermediul unui responsabil financiar (angajat al UEFISCDI) şi a unui expert financiar colaborator.

Instanţa de fond a reţinut că, prin acceptarea a doi experţi financiari colaboratori şi a unei singure candidaturi pentru postul de expert achiziţii publice au fost încălcate disp. art. 14 alin. (1) lit. c) din contractul de finanţare potrivit cărora părţile au dreptul, pe durata îndeplinirii contractului, de a conveni modificarea/completarea clauzelor şi/sau anexelor acestuia, prin act adiţional încheiat în aceleaşi condiţii ca şi contractul, cu excepţia următoarelor situaţii: c) modificări pentru care este obligatoriu acordul prealabil al AM, notificate de Beneficiar cu cel puţin 10 zile lucrătoare înainte de data la care se propune să aibă loc schimbarea, cu justificarea detaliată a următoarelor motive/situaţii: nominalizarea/schimbarea oricărui membru al echipei de proiect. Beneficiarul trebuie să comunice AM numele şi datele de contact ale persoanei care urmează a fi desemnate şi cv-ul acesteia (...).

Înalta Curte constată că nu poate fi reţinută încălcarea acestor prevederi contractuale, din moment ce ele se referă la obligativitatea acordului prealabil al AM în cazul nominalizării/schimbării oricărui membru al echipei de proiect.

Aşa cum s-a precizat anterior, echipa de management a proiectului este formată din 15 persoane, dintre acestea 5 făcând parte din echipa de proiect a reclamantei, respectiv: manager de proiect, expert IT, responsabil financiar, expert comunicare, expert resurse umane.

Schimbarea acceptată de recurentă în urma interviului susţinut de candidaţi nu vizează un membru al echipei de proiect, ci experţii individuali cu privire la care se arată în cererea de finanţare că vor colabora în strânsă legătură cu echipa de management a proiectului.

Cu toate acestea, procesul-verbal contestat şi decizia de soluţionare a contestaţiei nu pot fi anulate având în vedere că s-a reţinut în procesul-verbal şi faptul că nu a fost solicitată aprobarea modificărilor în speţă, de către Autoritatea de Management, în sensul în care, conform prevederilor art. 14 pct. 4 din contractul de finanţare nr. x/16.12.2013, AM PODCA poate aproba sau nu modificările sau completările cerute de către beneficiar.

În acest sens Înalta Curte reţine că potrivit art. 20 din contractul de finanţare, următoarele documente sunt anexate la prezentul contract şi fac parte integrantă din acesta, având aceeaşi forţă juridică: Anexa I - cererea de finanţare, având codul SMIS 37678, cu clarificările şi completările ulterioare. Împrejurarea că recurenta a acceptat doi experţi colaboratori financiari şi un expert colaborator achiziţii publice, deşi în cererea de finanţare s-a prevăzut în mod clar că se vor selecta 1 expert colaborator raportare, 1 expert colaborator financiar, 2 experţi colaboratori achiziţii publice, reprezintă fără îndoială, o modificare a cererii de finanţare şi, implicit, a contractului de finanţare.

Conform art. 14 alin. (4) din acest contract, la care se face referire în mod expres în procesul-verbal contestat, AM îşi rezervă dreptul de a aproba sau nu modificările/completările contractului, solicitate de beneficiar.

Rezultă că modificările/completările contractului de finanţare pe care le iniţiază beneficiarul sunt supuse aprobării de către Autoritatea de Management. Or, în cauză, recurenta a procedat la modificarea contractului de finanţare pe baza hotărârii comisiei care a intervievat candidaţii pentru posturile de expert individual şi care a apreciat, în raport cu numărul mic de achiziţii publice şi cu complexitatea redusă a acestora, că activitatea a doi experţi achiziţii publice nu este justificată. În aceste condiţii au fost încălcate disp. art. 14 alin. (4) din contractul de finanţare.

Potrivit art. 6 din contractul de finanţare, cheltuielile efectuate de Beneficiar sunt eligibile conform condiţiilor stabilite prin Hotărârea de Guvern nr. 759/2007 şi prin Ordinul comun al ministrului administraţiei şi internelor şi al ministrului finanţelor publice nr. 712/2009 şi 634/2009 privind aprobarea cheltuielilor eligibile pentru Programul Operaţional "Dezvoltarea Capacităţii Administrative" 2007-2013.

Conform art. 2 alin. (1) lit. c) şi d) din H.G. nr. 759/2007:"Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiţii cu caracter general: c) să fie în conformitate cu prevederile deciziei/ordinului de finanţare sau ale contractului de finanţare, încheiat de către autoritatea de management sau organismul intermediar, pentru şi în numele acesteia, pentru aprobarea operaţiunii, cu respectarea art. 54 alin. (5) şi art. 60 din Regulamentul Consiliului nr. 1.083/2006; d) să fie conformă cu prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare".

Se mai reţin în acest sens şi disp. art. 60 din Regulamentul Consiliului nr. 1083/2006:

"Autoritatea de Management va fi responsabilă pentru managementul şi implementarea programului operaţional în conformitate cu principiul managementului financiar eficace, în special: (a) să se asigure că operaţiunile sunt selecţionate în vederea finanţării în conformitate cu criterii aplicabile programului operaţional şi că sunt conforme, pe toată perioada implementării, cu regulile comunitare şi interne aplicabile".

În raport cu toate aceste norme interne şi comunitare, se constată caracterul neeligibil al cheltuielilor cu onorariile celui de-al doilea expert colaborator financiar angajat, cum în mod corect s-a reţinut prin procesul-verbal atacat.

Recurenta susţine că nu a prejudiciat bugetul proiectului în niciun fel, respectând un buget asupra căruia AM-PODCA şi-a dat aprobarea după o analiză riguroasă.

Sub acest aspect, în mod corect prima instanţă a apreciat că bugetul proiectului, astfel cum a fost aprobat, corespunde necesităţilor cuprinse în cererea de finanţare, astfel că nu poate fi primită susţinerea că nu este necesară aprobarea autorităţii de management în condiţiile în care s-a înlocuit un post de expert cu alt post de expert colaborator, faptul că nu s-au depăşit cheltuielile totale cu proiectul nefiind un argument care să înlăture obligaţiile pe care le avea reclamanta şi nu poate conduce la concluzia efectuării unui management financiar riguros.

Mai mult, definiţia neregulii, care se regăseşte în art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, are în vedere nu doar un prejudiciu efectiv, ci şi unul potenţial, referindu-se la o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

La potenţialitatea prejudiciului se referă şi jurisprudenţa CJUE invocată de prima instanţă, abaterea reprezentând o încălcare a unei dispoziţii de drept a Uniunii, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea să prejudicieze bugetul general al Uniunii sau bugetele gestionate de acesta fie prin reducerea, fie prin pierderea sumelor care provin din resursele proprii primite direct în numele Uniunii, fie printr-o cheltuială nejustificată.

În consecinţă, susţinerile recurentei privind lipsa unui prejudiciu nu pot fi reţinute în soluţionarea favorabilă a căii de atac.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse în prezenta decizie, constatând că sentinţa este legală, nefiind incident motivul de casare invocat de recurentă, Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Unitatea Executivă pentru Finanţarea Învăţământului Superior, a Cercetării, Dezvoltării şi Inovării împotriva sentinţei civile nr. 3615 din 10 septembrie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 23 septembrie 2020.