Financial supervisory sanction: characterization of guarantee contracts as loans and constitution of customer fund liens under non-retroactivity and legality principles

Şedinţa publică din data de 23 septembrie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 20.04.2017 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. S.A. a chemat în judecată pe pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară (A.S.F.) solicitând anularea Deciziei nr. 936/21.04.2016 emise de pârâtă.

2. Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

Prin sentinţa civilă nr. 3826 din 20 octombrie 2017 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a fost admisă cererea de chemare în judecată şi a fost anulată Decizia nr. 936/21.04.2016 emisă de pârâtă.

3. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond a formulat recurs pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea cererii de recurs a prezentat situaţia de fapt şi a susţinut că motivarea instanţei de fond referitoare la natura contractelor în speţă şi la lipsa recunoaşterii faptei de către intimată (pct. 1 şi 3) este netemeinică şi nelegală.

Cele două contracte pe baza cărora s-a fundamentat constatarea A.S.F. sunt denumite Contract pentru emiterea unei scrisori de garanţie (contract din data de 18.11.2014 cu B.) şi Contract de credit (contractul din data de 06.03.2014 cu C.).

Al doilea contract este denumit contract de facilitate de credit, nefiind intitulat contract pentru emiterea unei scrisori de garanţie bancară, cum fals au invocat reprezentanţii A. S.A. şi greşit a reţinut instanţa.

Mai mult, acţionarii au aprobat în unanimitate contractarea unei facilităţi de credit non-cash şi garantarea acestei facilităţi de credit cu ipotecă mobiliară asupra conturilor deschise de C. (România) S.A., ceea ce include şi conturile cu fondurile clienţilor, care sunt deschise tot de societate şi toate conturile aduse în garanţie sunt conturi care conţin fonduri ale clienţilor.

Cu privire la afirmaţia reclamantei că menţionarea acestor conturi în anexă a fost o eroare, susţine că toate conturile sunt destinate clienţilor, iar reclamanta reprezintă o persoană juridică specializată în domeniul financiar, care deţine multiple mecanisme interne de control şi proceduri operaţionale, impuse de legislaţia naţională în scop prudenţial, tocmai pentru a nu se realiza astfel de erori.

Deşi Contractul din data de 18.11.2014 încheiat cu B. este denumit contract pentru emiterea unei scrisori de garanţie, definiţia din C. civ. a scrisorii de garanţie bancară, invocată de reclamantă şi preluată de instanţă, se referă strict la scrisoarea de garanţie, ca instrument de plată, care este emisă drept urmare a acestui contract, dar nu reprezintă obiectul faptei constatate.

Sancţiunea aplicată s-a referit la obligaţiile asumate de A. S.A. faţă de emitentul scrisorii de garanţie bancară, B., obligaţii impuse prin contract, dar acesta reprezintă un acord juridic diferit faţă de scrisoarea de garanţie bancară emisă. Prin urmare, trebuie făcută o distincţie între contractul obiect al sancţiunii A.S.F., care este un contract pentru emiterea unei scrisori de garanţie bancară şi scrisoarea de garanţie bancară, ca instrument de plată, emisă urmare acordului menţionat, acestea reprezentând două raporturi juridice diferite.

Recurenta a invocat art. 4.4, art. 4.8, art. 5.1 din acest contract, din care rezultă transformarea plăţii în credit şi înregistrarea garanţiilor mobiliare aduse de A. S.A., care includ toate conturile acestei societăţi, inclusiv fondurile clienţilor aflate în custodia S.S.I.F. Prin urmare, acest contract prezintă toate caracteristicile unui contract de împrumut.

Reprezentanţii reclamantei nu au prezentat în totalitate exprimarea folosită în cadrul procesului-verbal de control cu privire la această faptă. Pe aceeaşi pagină din procesul-verbal de control, unde se prezintă contractele respective şi fapta reţinută, a fost folosită următoarea exprimare:

"Din analiza documentelor furnizate cu ocazia controlului şi în completarea acestuia a rezultat faptul că A. S.A. a încheiat cu instituţii de credit contracte pentru acordarea de credite [...]". Această justificare a reprezentanţilor S.S.I.F. a fost preluată şi de către instanţă, nefiind verificată veridicitatea ei. De asemenea, în cadrul deciziei de sancţionare, sintagma completă folosită este "contracte de împrumut cu instituţii de credit aducând în garanţie inclusiv conturi bancare de disponibilităţi ale clienţilor societăţii", fiind menţinută exprimarea faptei care a dus la sancţionarea A. S.A., şi anume aducerea în garanţie inclusiv a conturilor bancare de disponibilităţi ale clienţilor, fapta reţinută de A.S.F. fiind aceea că societatea a garantat stingerea unei obligaţii de plată cu fondurile clienţilor şi, în caz de neplată, conform prevederilor contractuale şi legale, băncile s-ar fi îndestulat din fondurile clienţilor, fiind puse astfel în pericol disponibilităţile clienţilor.

Motivarea instanţei de fond referitoare la lipsa descrierii faptei este netemeinică şi nelegală, având în vedere că în actul de sancţionare este identificată în mod concret fapta subiect al sancţiunii.

Deşi instanţa de fond a reţinut:

"completarea Deciziei nr. 936/21.04.2016 cu menţiunile din procesul-verbal nu este admisă", nu precizează un temei pentru care prezentarea în procesul-verbal de control a detaliilor faptelor reţinute nu poate fi luată în considerare.

Recurenta a prezentat etapele procesului de sancţionare de către A.S.F. susţinând că intimata a avut la dispoziţie toate elementele necesare pentru individualizarea sancţiunii şi aprecierea legalităţii şi temeiniciei acesteia. De asemenea, a precizat că motivul pentru care numerele contractelor şi detaliile acestora referitoare la instituţiile de credit nu sunt menţionate este protejarea datelor referitoare la terţe părţi, precum şi a intereselor intimatei, conform dispoziţiilor legale, dar şi pentru evitarea creării unui prejudiciu de imagine instituţiilor de credit co-contractante, actul de sancţionare putând fi unul public.

Faptul că societatea a identificat şi cunoaşte toate detaliile faptei este certificat atât de plângerea prealabilă, care a fost respinsă, cât şi de alin. (11) din acţiune, unde sunt invocate detaliile respectivelor contracte.

Contrar celor reţinute de instanţă cu privire la elementele minime de identificare, în legătură cu cele 2 contracte care, în considerarea acesteia, ar fi trebuit menţionate în cadrul Deciziei nr. 936/21.04.2016, nu există norme legale specifice care să reglementeze şi să precizeze care sunt aceste elemente minime, în cazul contractelor de acest tip.

Motivarea instanţei de fond referitoare la încălcarea principiului neretroactivităţii legii noi şi legalităţii este netemeinică şi nelegală, având în vedere că respectivele contracte şi-au produs efecte după cum urmează: contractul pentru emiterea unei scrisori de garanţie nr. 16/8130/2014 din data 18.11.2014 încheiat cu B. a fost valabil până la 20.04.2015, putând provoca efectele juridice negative asupra fondurilor clienţilor până la această dată, prin crearea unui nou raport juridic între A. S.A. şi B. până la această dată. Contractul de credit încheiat cu C. la data de 06.03.2014, prin actele adiţionale la acesta, inclusiv ultimul act adiţional semnat la data de 05.01.2016, la data controlului era în vigoare, valabil până la data de 15.02.2017, fiind amendat ulterior efectuării controlului periodic din anul 2016, la solicitarea A.S.F., pentru a înlătura situaţia de fapt. Astfel, au fost încheiate noi acte juridice de prelungire a contractului care a stat la baza sancţionării, ulterior modificărilor legale aduse Legii nr. 297/2004, care au preluat şi au prelungit clauzele, drepturile şi obligaţiile aferente.

Nu au suferit modificări prevederile legale care interzic faptele constatate şi reţinute, ce au stat la baza sancţiunii emise de A.S.F., singura modificare fiind cea a art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 6 din Legea nr. 297/2004, ce nu are legătură cu interzicerea acestui comportament.

Recurenta menţionează că fapta constatată şi reţinută de A.S.F., prevăzută la momentul emiterii sancţiunii de art. 90 alin. (2) din Regulamentul nr. 32/2006, era prevăzută clar drept contravenţie de art. 228 alin. (1) din acelaşi act normativ, menţionat în cadrul deciziei de sancţionare, care prevede următoarele:

"Nerespectarea prevederilor prezentului regulament constituie contravenţie şi se sancţionează, după caz, cu: (...)".

Prin constatarea acestei fapte se demonstrează indiscutabil faptul că procedurile interne adoptate de către A. S.A. au fost inadecvate deoarece acestea, în cazul în care ar fi fost realizate în spiritul şi conform prevederilor legale, ar fi prevenit săvârşirea acestei fapte.

Contractele identificate, pe baza cărora a fost constatată contravenţia, şi-au produs efectele inducând o situaţie care ar fi putut să conducă la prejudicierea fondurilor clienţilor, fiind inclusiv adoptate acte noi şi rapoarte juridice noi şi ulterior modificării Legii nr. 297/2004 prin O.U.G. nr. 32/2006, aprobată prin Legea nr. 10/2015, intrată în vigoare la 15.01.2015, nefiind aplicabile disp. art. 6 alin. (1)-(3) din C. civ., cu modificările şi completările ulterioare.

Au fost invocate disp. art. 278 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 297/2004, susţinându-se că fapta reţinută în sarcina reclamantei reprezintă o contravenţie continuă.

În cererea de recurs a mai precizat că instanţa de fond nu a analizat şi celelalte motive invocate de intimată şi a prezentat argumentele pentru care consideră că aceste motive sunt neîntemeiate.

4. Apărările intimatei reclamante

Intimata reclamantă A. S.A. a formulat întâmpinare prin care a invocat excepţia nulităţii recursului, întrucât criticile aduse de A.S.F. sentinţei nu sunt motive de nelegalitate veritabile, ci critici care ţin de fondul procesului şi care se referă la stabilirea situaţiei de fapt şi la interpretarea probatoriului.

Pe fondul cauzei a solicitat respingerea recursului ca nefondat, iar în cazul admiterii recursului a solicitat trimiterea cauzei spre rejudecare, întrucât o parte din motivele de nelegalitate şi netemeinicie invocate prin cererea de chemare în judecată nu au fost analizate de instanţă.

Intimata a susţinut, în esenţă, că prima instanţă nu a calificat contractele ca fiind "scrisori de garanţie", ci ca fiind "contracte pentru emiterea de scrisori de garanţie", prin raportarea la clauzele lor şi la scopul pentru care au fost încheiate, şi nu prin raportare la sensul literal al titulaturii contractelor ori al termenilor folosiţi în cuprinsul lor. Soluţia instanţei este astfel în deplină concordanţă cu disp. art. 1.266 şi ale art. 2.321 alin. (1) din C. civ.

În pagina 8 a cererii de recurs A.S.F. dezvoltă critici care vizează fondul cauzei şi nu legalitatea hotărârii atacate. Recurenta ignoră disp. art. 16 alin. (1) din O.G. nr. 2/2001 şi principiul identităţii din logică. Descrierea faptei contravenţionale impunea menţionarea în decizia de sancţionare a acelor elemente particulare care puteau identifica în mod precis contractele vizate (data încheierii, părţile, obiectul etc), pentru a realiza identificarea faptei contravenţionale, a datei săvârşirii şi a împrejurărilor ce puteau servi la aprecierea gravităţii ei.

Afirmaţia recurentei că prima instanţă trebuia să admită completarea Deciziei nr. 936/21.04.2016 cu menţiunile din procesul-verbal de control este contrară disp. art. 16 alin. (1) şi ale art. 17 din O.G. nr. 2/2001 care impun, sub sancţiunea nulităţii, ca actul de sancţionare a contravenţiei să includă obligatoriu în cuprinsul său descrierea faptei contravenţionale şi data săvârşirii acesteia. Aceste elemente nu sunt menţionate.

Omisiunile cu privire la contractele de împrumut vizate ori data încheierii acestora fac inutilă orice altă discuţie cu privire la aplicarea normelor juridice în timp, întrucât nu se poate realiza raportul temporal. Încheierea contractelor respective a avut loc la 18.11.2014 şi, respectiv, 6.03.2014, momente la care nu exista norma de la punctul 6 lit. a) din art. 272 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, apărută abia la 15.01.2015, prin Legea nr. 10/2015 de aprobare a O.G. nr. 32/2012, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 22 din 12.01.2015.

Decizia sancţionatoare arată că amenda a fost stabilită în baza art. 273 alin. (1) lit. a) pct. ii) din Legea nr. 297/2004, care sancţionează contravenţia prevăzută la art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 6 din Legea nr. 297/2004 şi nu aşa-zisa contravenţie prevăzută la art. 228 alin. (1) din Regulamentul nr. 32/2006.

Argumentul recurentei că sancţiunea putea fi aplicată întrucât ar fi intrat în vigoare în timpul executării contractelor, chiar dacă norma sancţionatoare nu exista la data încheierii contractelor, este contrară principiului neretroactivităţii legii noi. Având în vedere că societatea a încheiat contracte valabile cu băncile, acestea îşi produc efectele, în conformitate cu art. 6 alin. (1) şi (3) din C. civ., până la epuizarea acestora, potrivit dispoziţiilor legii sub care au fost încheiate. Pe de altă parte, societatea nu a încheiat vreun alt act prin care, după intrarea în vigoare a art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 6 din Legea nr. 297/2004, să fi adus în garanţie conturile de clienţi ale societăţii.

II. Decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie

În raport cu prevederile art. 248 alin. (1) din C. proc. civ., examinând cu prioritate excepţia nulităţii recursului invocată de intimata A. S.A., Înalta Curte constată că aceasta este neîntemeiată şi urmează să o respingă, întrucât criticile invocate de recurentă vizează aplicarea greşită a normelor de drept material şi pot fi circumscrise motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.. Contrar aprecierii intimatei, criticile nu au în vedere stabilirea situaţiei de fapt şi interpretarea probatoriului, ci pronunţarea soluţiei de admitere a acţiunii cu aplicarea greşită a normelor de drept material.

Analizând sentinţa atacată în raport cu motivul de recurs invocat, cu apărările din întâmpinare şi cu dispoziţiile legale incidente, instanţa de control judiciar constată că recursul este fondat, pentru considerentele ce urmează:

1. Argumentele de fapt şi de drept relevante

Prin Decizia A.S.F. nr. 936/21.04.2016, reclamanta a fost sancţionată cu amendă în cuantum de 79.460,62 RON (reprezentând 0,3% din cifra de afaceri aferentă anului 2014, în valoare de 26.486.876 RON) având în vedere deficienţele constatate în urma controlului periodic desfăşurat de către A.S.F. la sediul societăţii, în perioada 02.11.2015 - 20.11.2015, reţinându-se în sarcina sa următoarea faptă:

"A. S.A. a încheiat contracte de împrumut cu instituţii de credit aducând în garanţie inclusiv conturi bancare de disponibilităţi ale clienţilor societăţii, acţionând în aşa fel încât a indus o situaţie care putea să conducă la prejudicierea fondurilor clienţilor. Fapta se încadrează în prevederile art. 2 alin. (2) lit. b) din Dispunerea de Măsuri a C.N.V.M. nr. 5/2009 şi art. 90 alin. (2) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006. Fapta reprezintă şi nerespectarea regulilor de prudenţialitate emise de Autoritate, prevăzute la art. 20 alin. (1) şi art. 24 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 297/2004, cu modificările şi completările ulterioare."

Fapta, astfel reţinută, constituie contravenţie conform prevederilor art. 228 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006 şi art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 2 şi pct. 6 din Legea nr. 297/2004, cu modificările şi completările ulterioare, măsura de sancţionare fiind adoptată în conformitate cu prevederile art. 228 alin. (1) lit. a) pct. 2, alin. (2) şi alin. (3) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006, art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 2 şi pct. 6, art. 273 alin. (1) lit. a) pct. ii), art. 274 alin. (1) şi art. 275 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, cu modificările şi completările ulterioare.

Prin Decizia nr. 2020/17.10.2016, pârâta a respins plângerea prealabilă formulată de reclamantă împotriva Deciziei A.S.F. nr. 936/21.04.2016.

Instanţa de fond a admis cererea de chemare în judecată şi a anulat decizia contestată reţinând următoarele argumente:

1. Cu privire la pretinsa necontestare de către reclamantă a faptei menţionate în decizia de sancţionare a observat că fapta reţinută în Decizia nr. 936/21.04.2016 este "încheierea de contracte de împrumut cu instituţii de credit aducând în garanţie inclusiv conturi bancare de disponibilităţi ale clienţilor societăţii".

Prin contestaţia respinsă prin Decizia nr. 2020/17.10.2016, reclamanta a arătat la pct. 1 că decizia atacată este nelegală şi netemeinică, întrucât s-a reţinut o altă situaţie de fapt decât cea reală, respectiv încheierea de "contracte de împrumut" în loc de "contracte pentru emitere de scrisori de garanţie bancară."

Nici apărarea pârâtei că reclamanta nu ar fi contestat fapta prin obiecţiunile la procesul-verbal de control nu este întemeiată, întrucât procesul-verbal de control este anterior Deciziei nr. 936/21.04.2016 şi conţine o altă descriere a faptei, respectiv încheierea de "contracte cu instituţii de credit aducând în garanţie inclusiv conturile bancare de disponibilităţi ale clienţilor". Acest enunţ nu conţine sintagma "contracte de împrumut", motiv pentru care reclamanta nu a formulat obiecţiuni referitoare la natura contractelor încheiate.

Afirmaţia pârâtei că reclamanta ar fi recunoscut fapta prin plângerea prealabilă, dedusă din justificarea că fapta ar fi fost rezultatul unei erori materiale, este infirmată de conţinutul contestaţiei. Reclamanta nu a afirmat niciodată că ar fi încheiat "contracte de împrumut" din eroare şi a contestat acest fapt prin pct. 1 din contestaţie. Reclamanta a afirmat în contestaţie că menţionarea contului de clienţi în anexa nr. 1 la contract este rezultatul unei erori, având o altă semnificaţie decât cea pe care încearcă să o dea pârâta.

2. Cu privire la descrierea faptei

Decizia atacată nu descrie exact fapta săvârşită, cu toate elementele necesare pentru individualizarea acesteia şi pentru aprecierea legalităţii şi temeiniciei aplicării sancţiunii. Nu sunt menţionate elementele necesare pentru identificarea contractelor de împrumut avute în vedere, respectiv informaţiile privind părţile, numărul contractului, suma pretins împrumutată sau modalitatea în care s-au realizat împrumuturile.

Doar din procesul-verbal de control al pârâtei din 1.03.2016 rezultă că fapta sancţionată ar fi cea de încheiere a contractelor pentru emiterea de scrisori de garanţie cu C. (România) la 6.03.2014 şi cu B. la data de 18.11.2014. Această menţionare în procesul-verbal de control nu acoperă omisiunile din Decizia nr. 936/21.04.2016. Completarea Deciziei nr. 936/21.04.2016 cu menţiunile din procesul-verbal de control din 1.03.2016 nu este admisă.

Nici fapta societăţii de a acţiona "în aşa fel încât a indus o situaţie care putea să conducă la prejudicierea fondurilor clienţilor" nu este descrisă în concret, fiind enunţată generic după formularea normei din art. 90 alin. (2) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006. Nu s-a prezentat niciun argument sau raţionament care să demonstreze posibilitatea prejudicierii fondurilor clienţilor, deşi reclamanta a arătat că nu exista posibilitatea legală a prejudicierii clienţilor. Tot în mod generic este enunţată şi fapta de nerespectare a regulilor de prudenţialitate emise de A.S.F. prevăzută la art. 20 alin. (1) şi art. 24 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 297/2004.

Prin omisiunea descrierii în concret a faptei au fost încălcate disp. art. 16 alin. (1) din O.G. nr. 2/2001, care impun descrierea în concret a faptei contravenţionale, inclusiv arătarea tuturor împrejurărilor ce pot servi la aprecierea gravităţii faptei şi la evaluarea eventualelor pagube pricinuite. Lipsa acestor elemente echivalează cu lipsa menţiunii faptei săvârşite, sancţionate de art. 17 din O.G. nr. 2/2001 cu nulitatea actului. Această lipsă o prejudiciază pe reclamantă, deoarece îi încalcă dreptul la apărare. Lipsa descrierii în concret a faptei face imposibilă verificarea existenţei faptei, precum şi a legalităţii şi temeiniciei sancţiunii aplicate, ceea ce atrage nulitatea Deciziei nr. 936/21.04.2016.

Pârâta afirmă că motivul pentru care nu a menţionat datele de individualizare a contractelor de împrumut în decizia atacată este acela de "protejare a datelor referitoare la terţe părţi, precum şi a intereselor reclamantei, conform dispoziţiilor legale".

Obligaţia pârâtei de a nu dezvălui datele unor terţe părţi nu există în acest caz, mai ales că nu s-a indicat nici măcar data încheierii sau numărul contractelor de împrumut. Numele sau denumirea părţilor contractului nu era singurul element necesar pentru descrierea faptei contravenţionale. Era necesară indicarea sumelor împrumutate sau a garanţiilor constituite şi a altor elemente pentru a putea determina exact fapta şi pericolul social al acesteia. Aceste elemente nu au fost menţionate, deşi ele nu constituiau date cu caracter personal şi puteau fi menţionate în decizia atacată sau publicate.

3. Cu privire la natura contractelor încheiate

Conform menţiunilor din Decizia nr. 936/21.04.2016, reclamanta a "încheiat contracte de împrumut cu instituţii de credit."

Din procesul-verbal de control rezultă că decizia se referă la contractele pentru emiterea de scrisori de garanţie încheiate de către societate cu C. (Romania) S.A. la 06.03.2014 şi cu B. la 18.11.2014.

Curtea a considerat că natura acestor contracte a fost greşit stabilită de pârâtă după denumirea contractului, respectiv după sensul literal al termenilor şi cu ignorarea voinţei părţilor contractante. Aşa cum rezultă din analiza prevederilor celor două contracte (care au fost menţionate în pagina 40 din procesul-verbal de control încheiat de A.S.F. la 1.03.2016), acestea sunt contracte pentru emiterea de scrisori de garanţie şi nu contracte de împrumut.

Potrivit art. 3.1 din Contractul încheiat de societate cu C. (Romania) S.A. la 06.03.2014, acesta are ca scop emiterea de scrisori de garanţie bancară ("SGB") şi/sau deschidere de acreditive ("Acreditive"), iar în concret s-a stipulat emiterea unei "contragaranţii bancare".

Potrivit art. 1.1 din Contractul pentru emiterea unei scrisori de garanţie încheiat cu B. la 18.11.2014, obiectul contractului îl constituie emiterea unei scrisori de garanţie.

Din analiza definiţiilor legale prevăzute de art. 2.321 C. civ. şi, respectiv, art. 2.158 C. civ. pentru noţiunile de scrisoare de garanţie, respectiv, împrumut, rezultă că angajamentul de a plăti irevocabil şi necondiţionat o sumă de bani la solicitarea unei persoane nu se confundă cu contractul de împrumut, în baza căruia se remite o sumă de bani.

Nicio sumă nu a fost remisă reclamantei de vreuna dintre băncile menţionate şi nu s-a făcut dovada că vreo sumă de bani ar fi intrat în contul bancar al reclamantei cu titlu de împrumut.

Distincţia dintre contractul de împrumut şi contractul pentru emiterea unei scrisori de garanţie este importantă, întrucât numai împrumutul presupune restituirea unei sume de bani, riscul de neplată şi executarea garanţiilor eventual constituite pentru garantarea restituirii acestuia.

Nu poate fi primit argumentul pârâtei că o calificare a acestor contracte drept contracte de împrumut nu este relevantă în cauză, ci numai aducerea în garanţie a fondurilor clienţilor, întrucât s-ar încălca atât dreptul la apărare al reclamantei, cât şi dispoziţiile legale referitoare la descrierea faptei reţinute drept contravenţie.

Stabilirea greşită a faptei a determinat şi o apreciere greşită a circumstanţelor reale ale săvârşirii faptei, a gradului de pericol social al faptei, prin raportarea la efectele unui contract de împrumut şi nu prin raportarea la efectele contractului pentru emiterea unei scrisori de garanţie. Potrivit disp. art. 275 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, ale art. 228 alin. (3) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006 şi ale art. 21 alin. (3) din O.G. nr. 2/2001, la individualizarea sancţiunii se va ţine seama de circumstanţele personale şi reale ale săvârşirii faptei, de împrejurările în care a fost săvârşită fapta şi de conduita făptuitorului. De aceea, Curtea a considerat că Decizia nr. 936/21.04.2016 este nelegală, întrucât a reţinut ca faptă contravenţională o faptă inexistentă, respectiv încheierea de către reclamantă a unor "contracte de împrumut" cu instituţii de credit.

4. Cu privire la încălcarea principiului neretroactivităţii legii noi şi a principiului legalităţii

În conţinutul Deciziei nr. 936/21.04.2016 se menţionează că fapta de a încheia "contracte de împrumut cu instituţii de credit aducând în garanţie inclusiv conturi bancare de disponibilităţi ale clienţilor societăţii" constituie contravenţie "conform prevederilor art. 228 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006 şi art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 2 şi pct. 6 din Legea nr. 297/2004".

Dar, art. 228 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006 nu prevede că o astfel de faptă este contravenţie şi nu conţine o sancţiune determinată pentru fapta reţinută. Art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 2 din Legea nr. 297/2004 se referă la altă faptă, neinstituirea unor proceduri adecvate care să asigure separarea fondurilor investitorilor, respectiv la nerespectarea regulilor prudenţiale prevăzute la art. 24 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 297/2004.

Pct. 6 din art. 272 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 297/2004 nu exista la data săvârşirii faptei.

Decizia nr. 936/21.04.2016 nu face nicio referire la inexistenţa unor proceduri adecvate care să asigure separarea fondurilor investitorilor, iar asemenea proceduri existau. Prin urmare, singura normă care fundamentează sancţiunea dată de pârâtă este art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 6 din Legea nr. 297/2004, care stabileşte drept contravenţie faptă generică, respectiv "nerespectarea reglementărilor şi măsurilor emise de A.S.F. cu privire la serviciile de investiţii financiare".

Această normă a fost edictată la 15.01.2015 prin Legea nr. 10/2015 de aprobare a O.G. nr. 32/2012, fiind publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 22 din 12.01.2015. Aşa fiind, punctul 6 de la lit. a) din art. 272 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 nu exista la data săvârşirii faptei, respectiv la data "încheierii" de către societate a contractelor cu C. (Romania) S.A şi cu B.. Întrucât contractele cu cele două bănci au fost încheiate la datele de 6.03.2014 şi 18.11.2014, fapta nu era prevăzută ca fiind contravenţie şi nu putea fi sancţionată. Prin urmare, sancţiunea aplicată nu are suport legal şi constituie o încălcare a principiului legalităţii stabilirii contravenţiilor şi aplicării sancţiunilor contravenţionale, instituit de art. 23 pct. 12 din Constituţia României şi de art. 1 din O.G. nr. 2/2001.

Aplicarea legii noi (Legea nr. 10/2015 de aprobare a O.G. nr. 32/2012) la o faptă săvârşită anterior intrării sale în vigoare încalcă şi principiul neretroactivităţii legii noi.

Pârâta susţine că sancţiunea putea fi aplicată, deşi norma sancţionatoare nu exista la data încheierii contractelor, întrucât aceasta a intrat în vigoare în timpul executării contractelor. Această interpretare este contrară principiului neretroactivităţii legii noi. Potrivit art. 6 alin. (1) - (3) din C. civ., actele şi faptele juridice încheiate ori, după caz, săvârşite sau produse înainte de intrarea în vigoare a legii pot genera efectele juridice prevăzute de legea în vigoare la data încheierii sau, după caz, a săvârşirii ori producerii lor.

Având în vedere că reclamanta a încheiat contracte valabile cu băncile, acestea îşi produc efectele în condiţiile art. 1166 şi urm. din C. civ. până la epuizarea efectelor acestora, potrivit dispoziţiilor legii sub care acestea au fost încheiate. Prin urmare, reclamanta nu putea fi sancţionată pentru efectele unor contracte încheiate înainte de intrarea în vigoare a normei sancţionatoare.

Instanţa de fond nu a mai analizat celelalte motive de nelegalitate sau netemeinicie invocate de reclamantă apreciind că decizia este lovită de nulitate ca urmare a celor patru motive precizate.

Înalta Curte constată că este vorba doar despre trei motive de nulitate a actului administrativ atacat, reţinute de instanţa de fond, respectiv: insuficienta descriere a faptei, natura contractelor încheiate şi încălcarea principiului neretroactivităţii legii noi şi a principiului legalităţii. Pretinsa necontestare de către reclamantă a faptei menţionate în decizia de sancţionare (pct. 1 al considerentelor sentinţei) reprezintă o apărare a pârâtei, astfel cum arată chiar instanţa de fond, iar faptul că instanţa a înlăturat această apărare nu constituie un motiv de nulitate a deciziei de sancţionare a reclamantei.

Cu privire la descrierea faptei, instanţa de control judiciar reţine că nu poate fi vorba despre o descriere insuficientă, în condiţiile în care se menţionează în decizia de sancţionare că fapta constă în aceea că "A. S.A. a încheiat contracte de împrumut cu instituţii de credit aducând în garanţie inclusiv conturi bancare de disponibilităţi ale clienţilor societăţii, acţionând în aşa fel încât a indus o situaţie care putea să conducă la prejudicierea fondurilor clienţilor." Este adevărat că nu sunt menţionate în decizie date referitoare la respectivele contracte, cum ar fi: părţile, numărul contractului, suma pretins împrumutată sau modalitatea în care s-au realizat împrumuturile, dar aceste informaţii se regăsesc în procesul-verbal întocmit urmare a acţiunii de control periodic efectuat la A. S.A., la care se face referire în preambulul deciziei ce formează obiectul prezentei cauze. Astfel, se menţionează în decizie că "având în vedere controlul periodic efectuat la A. S.A., procesul-verbal întocmit ca urmare a acţiunii de control periodic transmis societăţii şi obiecţiunile la procesul-verbal de control, s-a constatat următoarea faptă: (...)."

Argumentul primei instanţe potrivit căruia nu este admisă completarea Deciziei nr. 936/21.04.2016 cu menţiunile din procesul-verbal de control din 1.03.2016 nu doar că nu are susţinere legală, nefiind indicate prevederile care interzic această completare, dar contravine şi unei jurisprudenţe consolidate a instanţei supreme care a apreciat în sensul completării deciziei cu procesul-verbal de control ce a stat la baza emiterii acesteia, sub aspectul descrierii faptei pentru care a fost aplicată sancţiunea.

Mai mult, nu poate fi reţinută susţinerea instanţei conform căreia este imposibilă verificarea existenţei faptei, precum şi a legalităţii şi temeiniciei sancţiunii aplicate, din moment ce această verificare se face prin raportare la actul administrativ contestat, dar şi la documentaţia care a stat la baza emiterii acestuia, existând la dosar suficiente elemente care să permită instanţei examinarea legalităţii şi temeiniciei actului atacat.

Sub aspectul invocării de către prima instanţă a prevederilor O.G. nr. 2/2001, instanţa de control judiciar reţine că potrivit disp. art. 278 alin. (1) din Legea 297/2004, în ceea ce priveşte procedura de stabilire şi constatare a contravenţiilor, precum şi de aplicare a sancţiunilor, prevederile prezentei legi derogă de la dispoziţiile O.G. nr. 2/2001

Referitor la natura contractelor încheiate de reclamantă, instanţa de control judiciar constată, pe de o parte, că ceea ce a reţinut prima instanţă reprezintă o redare fidelă a susţinerilor din cererea de chemare în judecată, fără a fi prezentat un raţionament juridic propriu cu privire la argumentele prezentate de părţi sub acest aspect.

Pe de altă parte, în mod greşit instanţa a considerat că nu este vorba despre contracte de împrumut, ci despre contracte pentru emiterea de scrisori de garanţie.

Primul contract menţionat în procesul-verbal de control este Contractul de credit nr. x/06.03.2014 încheiat de reclamantă, denumită în baza acestuia împrumutat/garant, cu C. S.A., denumită în contract Banca. Potrivit Condiţiilor speciale ale acestui contract de credit, art. 1 - Obiectul contractului - Banca acordă Împrumutatului, în conformitate cu termenii şi condiţiile din prezentul Contract, un credit în sumă totală de 850.000 RON, care poate fi utilizat în conformitate cu menţiunile de la art. 3.

Conform art. 3 - Produse de Credit disponibile. Termeni şi Condiţii - Împrumutatul, fără a depăşi suma menţionată la art. 1, poate utiliza creditul acordat de Bancă prin efectuarea de trageri din suma maximă acordată pentru fiecare dintre următoarele produse de credit, cu respectarea termenilor şi condiţiilor specifice: 3.1. Prevederi pentru produsul Facilitate Non-Cash pentru emitere SGB&Acreditiv "Credit revolving". În ceea ce priveşte scopul facilităţii se menţionează că acesta este de emitere de scrisori de garanţie bancară (SGB) şi/sau deschidere de acreditive ("Acreditive") (denumite colectiv "Angajamente") într-o formă satisfăcătoare pentru Bancă, cu respectarea termenilor şi condiţiilor menţionate în formularele standard ale Băncii puse la dispoziţia Împrumutatului, respectiv cererea de emitere SGB şi/sau cererea de deschidere acreditiv (Cerere de emitere angajament) care vor face parte din prezentul contract. Tot la rubrica "Scop" se menţionează emiterea unei contra-garanţii bancare în sumă de 850.000 Ron în favoarea D..

Înalta Curte constată că rezultă neîndoielnic din prevederile sus menţionate faptul că acest contract este unul de credit având ca obiect acordarea unui împrumut reclamantei de către C. S.A., neavând relevanţă din punct de vedere al calificării juridice a contractului scopul produsului Facilitate Non-Cash.

Cel de-al doilea contract în discuţie este Contractul pentru Emiterea unei Scrisori de Garanţie Bancară nr. 16/8130/2014 din 18.11.2014 încheiat între reclamantă, denumită Ordonator, şi B. S.A., denumită Banca Emitentă. În cuprinsul acestuia se menţionează "prezentul contract de credit ("Contractul") s-a încheiat astăzi, 18.11.2014, iar la art. I - Obiectul contractului - se precizează că la solicitarea Ordonatorului, Banca Emitentă emite în favoarea Beneficiarului Scrisorii de Garanţie o scrisoare de garanţie în condiţiile de mai jos (...).

În vederea stabilirii naturii juridice a acestui contract sunt relevante disp. art. 4.4. din contract potrivit cărora (...) orice plată făcută de Banca Emitentă din fonduri proprii pentru a onora o cerere de plată formulată în baza scrisorii de garanţie se transformă în credit acordat de Banca Emitentă Ordonatorului, la data efectuării plăţii către Beneficiarul scrisorii de garanţie ce se consideră scadentă în aceeaşi zi. Creditul astfel acordat este garantat cu ipoteca mobiliară conform art. 4.1 de mai sus.

Astfel, nu poate fi reţinut argumentul instanţei de fond potrivit căruia natura acestor contracte a fost greşit stabilită de pârâtă după denumirea contractului, respectiv după sensul literal al termenilor şi cu ignorarea voinţei părţilor contractante, întrucât din analiza clauzelor contractuale rezultă că stabilirea naturii juridice a contractelor s-a făcut cu respectarea voinţei părţilor contractante.

Instanţa de control judiciar constată că ceea ce s-a reţinut ca fiind faptă contravenţională este constituirea de garanţii în numele intermediarului prin utilizarea fondurilor care aparţineau clienţilor reclamantei, deci faptul că reclamanta a adus în garanţie inclusiv conturi bancare de disponibilităţi ale clienţilor societăţii.

Dincolo de denumirea contractelor în cadrul cărora au fost constituite asemenea garanţii, contracte de credit, contracte de împrumut, ceea ce este relevant din punct de vedere al stabilirii răspunderii contravenţionale a intimatei reclamante este garantarea de către aceasta a stingerii unei obligaţii de plată cu fondurile clienţilor.

Contrar aprecierii primei instanţe, argumentul pârâtei că o calificare a acestor contracte drept contracte de împrumut nu este relevantă în cauză, ci numai aducerea în garanţie a fondurilor clienţilor, nu încalcă dreptul la apărare al reclamantei şi dispoziţiile legale referitoare la descrierea faptei reţinute drept contravenţie, din moment ce atât în procesul-verbal de control, cât şi în decizia de sancţionare se menţionează, atunci când se descrie fapta, că reclamanta a adus în garanţie inclusiv conturi bancare de disponibilităţi ale clienţilor societăţii, reclamanta având posibilitatea să formuleze apărări pe acest aspect prin plângerea prealabilă formulată împotriva deciziei, dar şi prin prezenta cerere de chemare în judecată.

În ceea ce priveşte încălcarea principiului neretroactivităţii legii noi şi a principiului legalităţii, Înalta Curte reţine că, prin preluarea susţinerilor din cererea de chemare în judecată, instanţa de fond a concluzionat că din conţinutul deciziei contestate rezultă că fapta de a încheia "contracte de împrumut cu instituţii de credit aducând în garanţie inclusiv conturi bancare de disponibilităţi ale clienţilor societăţii" constituie contravenţie "conform prevederilor art. 228 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006 şi art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 2 şi pct. 6 din Legea nr. 297/2004". În consecinţă, a procedat la analizarea acestui temei de drept precizând că pct. 6 din art. 272 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 297/2004 nu exista la data săvârşirii faptei.

Pentru a reţine acest motiv de nelegalitate a deciziei de sancţionare, prima instanţă nu a avut în vedere descrierea faptei în integralitate, aceasta constând, aşa cum s-a arătat, în încheierea de către reclamantă a unor contracte de împrumut cu instituţii de credit aducând în garanţie inclusiv conturi bancare de disponibilităţi ale clienţilor societăţii, acţionând în aşa fel încât a indus o situaţie care putea să conducă la prejudicierea fondurilor clienţilor.

Întrucât prima instanţă nu s-a referit la descrierea faptei în integralitate, nu a analizat toate dispoziţiile legale în care fapta a fost încadrată drept contravenţie şi sancţionată, limitându-se la examinarea prevederilor legale despre care reclamanta a susţinut că reprezintă singura normă care fundamentează sancţiunea dată de pârâtă şi anume, art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 6 din Legea nr. 297/2004.

În consecinţă, se impune ca instanţa de fond să procedeze la reanalizarea acestui motiv de nelegalitate a deciziei, prin examinarea tuturor dispoziţiilor legale menţionate în decizie, pentru a stabili dacă fapta se încadrează în prevederile art. 2 alin. (2) lit. b) din Dispunerea de Măsuri a C.N.V.M. nr. 5/2009, art. 90 alin. (2) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006 şi art. 20 alin. (1) şi art. 24 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 297/2004, cu modificările şi completările ulterioare.

De asemenea, va stabili dacă fapta constituie contravenţie şi poate fi sancţionată conform art. 228 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006 şi art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 2 şi pct. 6 din Legea nr. 297/2004, cu modificările şi completările ulterioare, art. 228 alin. (1) lit. a) pct. 2, alin. (2) şi alin. (3) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006, art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 2 şi pct. 6, art. 273 alin. (1) lit. a) pct. ii), art. 274 alin. (1) şi art. 275 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, cu modificările şi completările ulterioare.

Reanalizarea acestui motiv de nelegalitate este necesară aşadar în contextul în care analiza primei instanţe nu a avut în vedere fapta în integralitate, astfel cum a fost descrisă, şi nici toate temeiurile de drept indicate în decizia de sancţionare.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, constatând incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., care impune analizarea celorlalte motive de nelegalitate invocate de reclamantă, cu privire la care prima instanţă a considerat că nu se impun a fi analizate ca urmare a reţinerii motivelor de nulitate menţionate în considerentele sentinţei, Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., va admite recursul, va casa sentinţa atacată şi va trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului.

Admite recursul declarat de Autoritatea de Supraveghere Financiară împotriva sentinţei civile nr. 3826 din 20 octombrie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 23 septembrie 2020.