Penitentiary procurement: EU funds ineligibility upheld on appeal for unlawful negotiated award

Şedinţa publică din data de 23 septembrie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, reclamanta Administraţia Naţională a Penitenciarelor a solicitat, în contradictoriu cu Ministerul Justiţiei - Direcţia Programe Europene, anularea adresei nr. x/2014 din 06.12.2017 prin care s-a stabilit în sarcina reclamantei o creanţă în cuantum de 72.230,31 RON reprezentând cheltuieli neeligibile, precum şi anularea adresei nr. x/2017 din 01.02.2018, prin care a fost respinsă contestaţia administrativă.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţanr. 3403 din 20 iulie 2018, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea formulată de reclamanta Administraţia Naţională a Penitenciarelor, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Justiţiei-Direcţia Programe Europene, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei nr. 3403 din 20 iulie 2018 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a formulat recurs reclamanta Administraţia Naţională a Penitenciarelor invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

În dezvoltarea motivelor de recurs, recurenta-reclamantă a arătat, în esenţă, că instanţa de fond a făcut o aplicare greşită a dispoziţiilor art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, în sensul că în mod greşit a apreciat că sunt incidente dispoziţiile legale care exceptează parcurgerea procedurii prevăzute de art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011.

De asemenea, a învederat că hotărârea recurată a fost dată cu încălcarea dispoziţiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, fiind formulate aprecieri greşite asupra caracterului imprevizibil al lucrărilor contractate prin actul adiţional nr. x, precum şi asupra caracterului substanţial al modificării contractului de achiziţie publică.

În opinia recurentei-reclamante, prin încheierea actului adiţional nr. x mediul concurenţial nu a fost afectat, de vreme ce toate ofertele depuse au fost întocmite pe baza aceluiaşi studiu de fezabilitate prin care se arata că nu pot fi determinate exact toate lucrările şi costurile aferente modernizării secţiei de deţinere în lipsa efectuării de determinări invazive extinse.

Astfel, oricare dintre ofertanţii contractului de lucrări ar fi fost declarat câştigător ar fi fost pus în situaţia ca, la momentul definitivării proiectului tehnic să fie nevoit să modifice cantităţile de materiale şi lucrări în conformitate cu completările aduse la expertiza tehnică efectuată după încheierea contractului de lucrări şi respectiv după decopertarea totală a clădirii; de asemenea, la data semnării contractului de lucrări exista posibilitatea ca respectiva completare a expertizei să nu impună modificări de soluţii tehnice şi/sau cantităţi suplimentare de materiale şi lucrări, considerând astfel că nu a fost viciat mediul concurenţial.

Referitor la circumstanţele imprevizibile care au necesitat suplimentarea lucrărilor prin încheierea actului adiţional a arătat că acestea nu puteau fi identificate de către recurenta-reclamantă pe baza cunoştinţelor şi practicii tehnice, legale şi economice întrucât suma alocată realizării studiului de fezabilitate nu permitea executarea de decopertări şi investigaţii distructive extinse, iar rezerva autorilor studiului a fost opozabilă tuturor operatorilor economici participanţi la procedura de achiziţie.

Mai mult, încheierea actului adiţional a fost determinată şi de împrejurarea că lucrările de construcţii nu puteau fi separate, fiind dependente de fiecare fază de execuţie.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea depusă la dosar la data de 13.11.2018, intimatul Ministerul Justiţiei a solicitat respingerea recursului ca nefondat, reiterând coordonatele esenţiale ale cauzei.

În esenţă, a arătat că în cauză nu sunt incidente dispoziţiile art. 9 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 care exceptează de la aplicare procedura de constatare a neregulii prevăzută de art. 21 din acelaşi act normativ în cazul cheltuielilor incluse în cererile de plată care nu respectă condiţiile legale.

În privinţa circumstanţelor imprevizibile, intimatul a arătat că instanţa de fond a analizat cauza în baza dispoziţiilor legale incidente, apreciind în mod corect că autoritatea contractantă a atribuit un contract suplimentar cu nesocotirea dispoziţiilor legale care reglementează achiziţiile publice într-un mediu competitiv.

5. Procedura derulată în recurs

Prin rezoluţia din 7 decembrie 2018 a completului investit cu soluţionarea cauzei, în raport de Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, s-a fixat termen de judecată la 23 septembrie 2020 pentru soluţionarea recursului în şedinţă publică.

6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând legalitatea sentinţei recurate prin prisma criticilor formulate, a apărărilor din întâmpinare şi dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

Recurenta-reclamantă a supus controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ şi fiscal adresa din 1.02.2018 prin care intimatul-pârât a respins contestaţia administrativă formulată împotriva adresei nr. x/2014 din 6.12.2017 prin care s-a comunicat recurentei-reclamante că suma de 72.190,61 RON reprezintă cheltuieli neeligibile corespunzătoare plăţilor efectuate în vederea executării contractului de achiziţii de lucrări suplimentare-actul adiţional nr. x la obiectivul "Modernizarea secţiilor pentru tineri la Penitenciarul Bacău".

În esenţă, urmare a verificării procedurii de achiziţie publică "negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare", conform art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, finalizată prin încheierea actului adiţional nr. x încheiat de recurenta-reclamantă în calitate de autoritate contractantă cu S.C. A. S.R.L. în calitate de antreprenor, având o valoare totală de 318.000 RON cu TVA, s-a constatat că procedura de achiziţie a fost selectată eronat, cu încălcarea obligaţiei legale de a derula o nouă procedură de achiziţie, intimatul-pârât reţinând că autoritatea contractantă a calificat ea însăşi lucrările suplimentare ca fiind modificări substanţiale, atât în referatul de necesităţi, cât şi în caietul de sarcini care fac parte din documentaţia de atribuire .

Soluţionând cauza, instanţa de fond a constatat legalitatea actelor administrative contestate, reţinând, pe de o parte, respectarea de către intimatul-pârât a condiţiilor de formă prevăzute de art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, iar pe de altă parte, nelegalitatea procedurii de achiziţie pentru atribuirea lucrărilor suplimentare ce formează obiectul actului adiţional nr. 9.

Soluţia instanţei de fond este însuşită şi de instanţa de control judiciar, nefiind susceptibilă de casare prin prisma motivelor de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Critica subsumată motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. este nefondată, întrucât din considerentele hotărârii recurate rezultă că instanţa de fond a examinat cererile şi susţinerile părţilor, temeiurile de drept aplicabile şi împrejurările de fapt care au constituit situaţia premisă a declanşării mecanismului judiciar.

Nefondate sunt şi criticile încadrate în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., care vizează, pe de o parte, nerespectarea condiţiilor de formă prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011 la emiterea actului administrativ contestat, iar pe de altă parte, inexistenţa neregulii constatată de autoritatea intimată.

În privinţa condiţiilor de formă, instanţa de control judiciar, în acord cu judecătorul fondului, reţine incidenţa în cauză a dispoziţiilor art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora "Pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare, identificate de autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plăţii, nu se aplică: a) procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21..."

În cauză, cheltuielile neeligibile identificate de autoritatea intimată în cuantum de 72.190,61 RON se regăsesc în situaţiile de lucrări nr. x aferente facturii nr. x/28.04.2017 emisă de către S.C. A. S.R.L..

În ceea ce priveşte existenţa neregulii în procedura de achiziţie a lucrărilor suplimentare, Înalta Curte reţine că în conformitate cu prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare în perioada de referinţă), autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, numai: "atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii:

- atribuirea să fie făcută contractantului iniţial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale să nu depăşească 20% din valoarea contractului iniţial";

În acelaşi sens, sunt şi dispoziţiile art. 32 alin. (2) lit. c) din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achiziţiile publice şi de abrogare a Directivei 2004/18/CE, respectiv "procedura de negociere fără publicare prealabilă poate fi utilizată pentru contractele de achiziţii publice de lucrări, de produse şi de servicii în oricare dintre următoarele cazuri….c) în măsura în care este absolut necesar atunci când, din motive de extremă urgenţă determinate de evenimente care nu puteau fi prevăzute de către autoritatea contractantă, termenele pentru procedurile deschise sau restrânse sau procedurile competitive cu negociere nu pot fi respectate. Situaţiile invocate pentru a justifica extrema urgenţă nu trebuie în niciun caz să fie atribuibile autorităţii contractante".

Din interpretarea textelor legale citate, instanţa de control judiciar reţine că posibilitatea autorităţii contractante de a uza de procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare este recunoscută doar în situaţia de excepţie expres reglementată care presupune, pe de o parte, caracterul imprevizibil al lucrărilor iar pe de altă parte, îndeplinirea cumulativă a condiţiilor stipulate.

Or, în cauza de faţă, necesitatea efectuării unor lucrări suplimentare a fost determinată de întocmirea necorespunzătoare a proiectului tehnic, împrejurare ce rezultă din cuprinsul referatului de necesitate în care se menţionează că la momentul elaborării studiului de fezabilitate nu s-a efectuat o inspecţie extinsă în teren, chiar autoritatea recurentă arătând că respectivele lucrări reprezintă modificări substanţiale neincluse în contractul iniţial.

Instanţa de control judiciar reţine că noţiunea de "circumstanţe imprevizibile" se referă la acele împrejurări despre care se poate presupune, în mod rezonabil că, din motive neimputabile autorităţii contractante, nu au fost şi nu au putut fi cunoscute la momentul iniţierii procedurii de achiziţie publică, fiind necesar, aşadar, a fi interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la o autoritate contractantă diligentă, motiv pentru care circumstanţele invocate de recurentă, nu pot fi considerate circumstanţe imprevizibile.

Susţinerile recurentei-pârâte referitoare la caracterul nesubstanţial al modificărilor aduse contractului iniţial nu pot fi primite, de vreme ce lucrările respective sunt suplimentare şi considerabile faţă de contractul iniţial, vizând lucrări de structură, de arhitectură, la reţea exterioară de canalizare, de alimentare cu apă rece, la instalaţii electrice exterioare, la curţi plimbare, la instalaţii interioare şi de stins incendii cu hidranţi interior, la instalaţii de încălzire interioare, la instalaţii electrice, ceea ce determină o modificare substanţială implicită a contractului.

Sub acest aspect sunt relevante clarificările cuprinse în Instrucţiunea ANAP nr. 1/2016 referitoare la condiţiile în care o modificare poate fi încadrată/calificată ca fiind nesubstanţială (art. 5, alin. (1), şi art. 3 alin. (2) din această Instrucţiune, "(...) orice variaţie a cantităţilor/preţului, care nu rezultă din aplicarea mecanica a clauzelor de schimbare iniţiale, va fi analizată ca modificare a contractului, iar dacă o astfel de modificare este substanţială, autoritatea contractantă are obligaţia de a derula o nouă procedură de achiziţie/atribuire".

Concluzionând, aşadar, cu privire la aspectele analizate, întrucât sunt întemeiate constatările autorităţii intimate în sensul săvârşirii de către recurenta-reclamantă a unei nereguli în procedura de atribuire a actului adiţional nr. x la contractul de lucrări nr. x/4.05.2016, se reţine că sunt legale actele administrative contestate prin care s-a stabilit că suma de 72.190,61 RON reprezintă o cheltuială neeligibilă.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte în baza art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 C. proc. civ. va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă Administraţia Naţională a Penitenciarelor împotriva sentinţei nr. 3403 din 20 iulie 2018, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 23 septembrie 2020.