Presidential order inadmissible for resolving merits; failure to initiate mandatory drug compensation negotiations bars prima facie right to reimbursement

Şedinţa publică din data de 22 septembrie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 24.04.2020, sub nr. x/2020, reclamanta A. a solicitat în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate pe calea ordonanţei preşedinţiale, în principal, obligarea pârâtei CNAS la plata sumei de sumei totale de 60.766 RON, reprezentând contravaloarea preţului achitat din fonduri proprii pentru achiziţionarea medicamentului având denumirea comuna internaţională ("DCI") ERIBULINUM (denumire comercială HALAVEN), şi, totodată, obligarea pârâtei CNAS la emiterea unui act administrativ prin care să se dispună aprobarea tratamentului gratuit cu medicamentul având DCI ERIBULINUM (Halaven).

În subsidiar, reclamanta a solicitat obligarea pârâtei CNAS la emiterea unui act administrativ prin care să se aprobe tratamentul gratuit cu medicamentul având DCI ERIBULINUM, până la soluţionarea definitivă, în sistemul administrativ - jurisdicţional, a plângerii prealabile nr. x/22.04.2020 împotriva Răspunsului CNAS nr. RAP108/31.03.2020 la cererea de decontare formulată.

De asemenea, reclamanta a solicitat obligarea CNAS la plata tuturor cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 390 din data de 29 august 2019, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de ordonanţă preşedinţială formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, ca inadmisibilă.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 390 din data de 29 august 2019, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta A., invocând dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 4, 5 şi 8 C. proc. civ.

În dezvoltarea motivelor de recurs se apreciază că judecătorul fondului a interpretat şi aplicat greşit prevederile legale şi nu a argumentat soluţia, când a susţinut că primul capăt de cerere rezolvă chiar fondul litigiului.

Reclamanta consideră că cererea privind obligarea la suma de 60.772 RON, este o măsura provizorie, având în vedere urgenţa, dar şi situaţia financiară a reclamantei, obligată să suporte cheltuieli cu tratamentul, analizele medicale şi de spitalizare pentru o lungă perioadă de timp.

Astfel, consideră reclamanta, s-a produs o paguba care ameninţă dreptul la subzistenţă, iminenţa sa fiind o stare care justifică intervenţia de urgenţă a instanţei, pentru a împiedica să se producă un efect păgubitor mai mare în legătură cu dreptul pretins - dreptul la viaţă.

Totodată, consideră că judecătorul fondului a făcut o greşită interpretare a art. 997 alin. (5) C. proc. civ. când a respins ca inadmisibil acest capăt de cerere, fără a avea în vedere efectul păgubitor deja produs, pronunţând o soluţie nelegală, fără o motivare adecvată.

Cererea privind obligarea pârâtei la emiterea actului administrativ prin care să aprobe tratamentul cu medicamentul Eribulinum, respinsă pe lipsa caracterului vremelnic, este justificată în condiţiile în care acţiunea nu a specificat perioada de timp în care se fac evaluările bolnavului şi respectiv se modifică tratamentul. Însă, evaluarea evoluţiei pacientului se face odată la 3 luni, cu efectuarea analizelor specifice, iar tratamentul se modifică în funcţie de aceasta. Pe de altă parte un tratament cu citostatice, în general, se prescrie pe perioade relativ scurte de timp datorită efectelor secundare.

Şi în privinţa respingerii capătului de cerere privind obligarea pârâtei la emiterea actului administrativ de aprobare a tratamentului până la soluţionarea pe fond a plângerii prealabile nr. x/2020, consideră reclamanta că instanţa de fond a făcut o greşită interpretare şi aplicare a legii.

Faptul că medicii specialişti (cu reputaţie internaţională necontestată) au prescris tratamentul cu Eribulinum, iar beneficiul acestuia a fost constatat, prin analiza imagistică ce a stabilit remisia metastazelor pulmonare, conduce, la teza potrivit căreia este posibil sau de aşteptat ca reclamanta să beneficieze de exerciţiul dreptului.

Prevederile legale evocate în considerentele sentinţei, (art. 242 si 243 din Legea nr. 95/2006, modificată) stabilesc procedurile de includere a medicamentelor în lista medicamentelor compensate, lăsând libertate miniştrilor sănătăţii şi preşedinţilor CNAS înscrierea acestora în lista aprobată de Guvern, după o evaluare a ANMDMR. Liberul arbitru stabilit în aceste cazuri determină impreviziunea, sancţionată constant în deciziile Curţii Constituţionale, situaţie pe care instanţa de fond nu a avut-o în vedere.

Medicamentul Eribulinum a obţinut punctajul înscrierii în lista medicamentelor compensate, astfel cum a fost evaluată de ANMDMR, nefiind inclus în Hotărârea de Guvern din cauze ce relevă lipsa de preocupare sau de interes a instituţiilor implicate în administrarea sănătăţii publice şi în respectul dreptului la viaţă. Astfel, taxa de clowback impusă a determinat pe deţinătorul de punere pe piaţa a medicamentului să nu fie interesat în negocieri privind încheierea unui contract volum/cost, volum/cost/rezultat, procedurile administrative birocratice, conducând la prejudicierea pacienţilor (asiguraţi ai CNAS) care nu pot beneficia de un tratament adecvat eficient.

Interpretarea dată prin sentinţa atacată relevă ca statul, parte a Declaraţiei Universale a Drepturilor Omului, a Convenţiei Europene a Drepturilor şi Libertăţilor Fundamentale ale Omului, Convenţiei internaţionale privind eliminarea tuturor formelor de discriminare rasială din 1965, Convenţiei privind Eliminarea tuturor formelor de discriminare împotriva femeilor din 1979, Cartei sociale europene din 1961, astfel cum a fost revizuită (art. 11), Cartei africane a drepturilor omului şi popoarelor din 1981 (art. 16) şi Protocolul adiţional la Convenţia americană privind drepturile omului în domeniul drepturilor economice, sociale şi culturale din 1988 (art. 10), Comisia ONU pentru Drepturile Omului (în rezoluţia sa 1989/11.), semnatară a Principiilor pentru protecţia persoanelor cu boli mintale şi pentru îmbunătăţirea îngrijirii sănătăţii mintale adoptate de Adunarea Generală a Naţiunilor Unite în 1991 (rezoluţia 46/119) şi comentariul general nr. 5 al Comitetului privind persoanele cu dizabilităţi se aplică persoanelor cu boală mintală;), comentariul general nr. 14 privind dreptul la cel mai înalt standard în sănătate, precum şi în Declaraţia de la Viena şi Programul de acţiune din 1993, rezoluţia privind Principiile pentru protecţia persoanelor cu boli mintale şi pentru îmbunătăţirea îngrijirii sănătăţii mintale, adoptate de Adunarea Generală a Naţiunilor Unite în 1991 (rezoluţia 46/119) Programului de acţiune al Conferinţei internaţionale privind populaţia şi dezvoltarea, organizat la Cairo în 1994, precum şi declaraţiei şi programului de acţiune a celei de-a patra conferinţe mondiale despre femei, organizată la Beijing în 1995, nu îşi îndeplineşte obligaţiile asumate.

În privinţa aparenţei dreptului este de relevat faptul că medicamentul este prescris de medici de specialitate şi se află în lista medicamentelor compensate avizată de ANMDMR, dar care nu a fost aprobată de Guvern.

S-a apreciat în literatura juridică, după o jurisprudenţă constantă, că "instanţa nu trebuie să verifice dacă reclamantul beneficiază efectiv de exerciţiul dreptului solicitat a fi protejat, ci doar dacă este posibil sau de aşteptat ca reclamantul să beneficieze de acest exerciţiu".

Faptul ca medici specialişti au prescris un tratament iar beneficiul acestuia a fost constatat, prin analiza imagistică, ce a stabilit remisia metastazelor pulmonare, conduce la teza potrivit căreia este posibil sau de aşteptat ca reclamanta să beneficieze de exerciţiul dreptului. Mai mult prevederile convenţiilor internaţionale expuse mai sus, obligă statele la asigurarea celui mai înalt standard în sănătate (în acest sens art. 12 din Pactul Comitetului privind drepturile sociale economice şi culturale adoptat prin Rezoluţia 2200A(XXI) ONU şi comentariul general nr. 14 al Pactului).

Aşadar aparenţa dreptului nu poate fi contestată câtă vreme, pe de o parte există prescripţia medicală a medicilor de specialitate pentru un medicament ce a obţinut punctajul suficient înscrierii în lista medicamentelor compensate, dar invocând proceduri administrative pârâta refuza decontarea.

Situaţia este aceea în care nu se respecta decizia CEDO ce a statuat in cauza Panaitescu contra României că procedurile administrative birocratice reprezintă o încălcare a drepturilor fundamentale, cu atât mai mult a dreptului la viaţa.

Aşadar, abordând numai legislaţia naţională în speţă, instanţa de fond a omis aplicarea art. 20 din Constituţie referitoare la prevalenţa Declaraţiei Universale a Drepturilor Omului şi tratatelor intrenaţionale la care România este parte.

Legislaţia naţională şi CNAS au nesocotit reglementări pe care Constituţia le prevede cu forţă juridică mai mare, creând discriminări şi norme inadecvate în acordarea celui mai înalt standard al dreptului la sănătate şi pe care, din păcate, instanţa de fond nu le-a luat în considerare.

Totodată, reclamanta arată că solicită admiterea cererii de precizare a cătimei despăgubilor la suma de 109.766 RON, în temeiul art. 204 alin. (2) pct. 2 C. proc. civ., faţă de împrejurarea că în petitul acţiunii a solicitat decontarea medicamentului până la soluţionarea litigiului.

4. Apărările formulate în cauză.

Intimata-pârâtă a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei atacate, iar faţă de cererea precizatoare a reclamantei prin care aceasta a înţeles să-şi modifice cuantumul pretenţiilor deduse judecăţii de la suma de 60.766 RON, la suma de109.766 RON, a solicitat respingerea acestei ca inadmisibilă.

5. Soluţia instanţei de recurs asupra cererii de majorarea a cuantumului despăgubirilor formulată în recurs

Recurenta reclamantă a solicitat prin cererea principală obligarea pârâtei la plata sumei de 60.766 RON, reprezentând contravaloarea preţului achitat din fonduri proprii pentru achiziţionarea medicamentului având denumirea comună internaţională ("DCI") ERIBULINUM (denumire comercială HALAVEN).

Prima instanţă a respins, ca inadmisibilă, cererea dedusă judecăţii reţinând că obligarea pârâtei CNAS la plata sumei de 60.766 RON, nu se poate realiza pe calea procedurală aleasă de reclamantă, respectiv prin procedura ordonanţei preşedinţială în raport de dispoziţiile art. 977 alin. (5) C. proc. civ.

Faţă de această soluţie, reclamanta a formulat recurs solicitând prin cererea introdusă ulterior recursului declarat, majorarea cuantumului despăgubirilor solicitate iniţial, de la suma de 60.766 RON, la suma de 109.766 RON, în temeiul dispoziţiilor art. 204 alin. (2) pct. 2 C. proc. civ. coroborate cu dispoziţiile art. 494 din acelaşi cod.

Dispoziţiile art. 204 alin. (2) pct. 2 C. proc. civ. nu sunt incidente în recurs, acestea vizând modificarea cererii de judecată în faţa primei instanţei, însă potrivit dispoziţiilor art. 494 C. proc. civ. din materia recursului raportat la art. 478 alin. (3) din C. proc. civ., potrivit cărora în recurs nu se poate schimba obiectul cererii de chemare în judecată şi nici nu se pot formula pretenţii noi.

Pe de altă parte este adevărat că potrivit dispoziţiilor art. 478 alin. (5) C. proc. civ. din materia apelului "Se vor putea cere, de asemenea, dobânzi, rate, venituri ajunse la termen şi orice alte despăgubiri ivite după darea hotărârii primei instanţe şi va putea fi invocată compensaţia legală.", însă această dispoziţie legală nu este incidentă în recurs potrivit art. 494 C. proc. civ., nefiind compatibilă cu natura şi scopul recursului.

Astfel se reţine că recursul este o cale de atac extraordinară şi nedevolutivă, spre deosebire de calea de atac ordinară şi devolutivă a apelului ce are ca rezultat o nouă judecată asupra fondului. Caracterul nedevolutiv al recursului decurge, pe de o parte, din înseşi motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) C. proc. civ., ce vizează numai nelegalitatea hotărârii atacate, iar, pe de altă parte, din faptul că, aşa cum precizează art. 492 C. proc. civ., în faţa instanţei de recurs "nu se pot produce probe noi, cu excepţia înscrisurilor noi". De asemenea art. 483 alin. (3) C. proc. civ. precizează că scopul reglementării recursului este examinarea în condiţiile legii a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile iar nu acela de a declanşa o nouă analiză a fondului cauzei.

Conform dispoziţiilor legale anterior citate, în calea de atac a recursului, instanţa de control judiciar verifică numai ceea ce s-a judecat în primă instanţă, neputând fi, de regulă, făcute cereri noi, respectiv formulate pretenţii care nu au fost analizate de prima instanţă ori modificate elementele pe care aceasta le-a avut în vedere la darea soluţiei.

Înalta Curte reţine că această cerere de majorare a pretenţiilor solicitate în faţa instanţei de fond, a fost formulată direct în recurs, nefiind dedusă judecăţii în faţa primei instanţe, ceea ce este în măsură să ducă la încălcarea dispoziţiilor art. 494 raportat la art. 478 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., potrivit cărora în recurs nu se pot folosi alte motive decât cele invocate la prima instanţă şi nu se poate schimba cauza sau obiectul cererii de chemare în judecată şi nici nu se pot formula pretenţii noi.

Faţă de cele anterior menţionate, Înalta Curte va respinge cererea de majorarea a cuantumului despăgubirilor solicitate în recurs de către reclamanta A., ca inadmisibilă.

6. Soluţia asupra recursului declarat

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenta-reclamantă şi a apărărilor formulate de intimata-pârâtă, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Prealabil, Înalta Curte constată că deşi recurenta-reclamantă şi-a întemeiat cererea de recurs pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 4 şi 5 C. proc. civ., nu a formulat critici care să se circumscrie cazurilor de casare anterior menţionate, astfel încât recursul va fi analizat doar din perspectiva cazului de casare reglementat de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Pentru a ajunge la această soluţie, instanţa de control judiciar constatată că, recurenta-reclamantă a învestit instanţa de contencios administrativ şi fiscal cu o cerere prin care a solicitat, în principal, plata sumei totale de 60.766 RON, reprezentând contravaloarea preţului achitat din fonduri proprii de către reclamantă pentru achiziţionarea medicamentului având denumirea comună internaţională ("DCI") ERIBULINUM); emiterea unui act administrativ prin care să se dispună aprobarea tratamentului gratuit cu DCI ERIBULINUM (Halaven). În subsidiar, emiterea unui act administrativ prin care să se aprobe tratamentul gratuit cu medicamentul având DCI ERIBULINUM, până la soluţionarea definitivă, în sistemul administrativ - jurisdicţional, a plângerii prealabile nr. x/22.04.2020 împotriva răspunsului CNAS nr. RAP108/31.03.2020.

Prima instanţă a respins, ca inadmisibilă, cererea dedusă judecăţii reţinând că obligarea pârâtei CNAS la plata sumei de 60.766 RON, nu se poate realiza pe calea procedurală aleasă de reclamantă, în raport de dispoziţiile art. 977 alin. (5) C. proc. civ., deoarece această măsură rezolvă chiar fondul litigiului, nefiind o măsură provizorie, destinată păstrării unui drept care s-ar păgubi prin întârziere.

Potrivit motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În cauza de faţă aceste motive nu sunt incidente, soluţia primei instanţe este expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale incidente.

Astfel, referitor la cele două capete de cerere principale, în speţă, obligarea C.N.A.S. la plata sumei de 60.766,00 RON şi emiterea de către C.N.A.S. a unui act administrativ prin care să se dispună aprobarea tratamentului gratuit cu DCI ERIBULINUM (Halaven), în acord cu soluţia primei instanţe, Înalta Curte arată că procedura ordonanţei preşedinţiale în reglementarea art. 997 C. proc. civ. este incompatibilă cu solicitarea reclamantei, aceste măsuri rezolvând chiar fondul litigiului.

Or, prin reglementarea acestei instituţii în dreptul procesual civil, s-a avut în vedere soluţionarea de urgenţă a unor litigii care, dacă ar urma calea procedurii de drept comun, ar putea determina datorită formalismului, rămânerea fără obiect a cauzei sau ar conduce la diminuarea semnificativă a importanţei acestuia.

În egală măsură, analizând sentinţa recurată prin prisma motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că prima instanţă a reţinut, în mod corect, că în cazul recurentei-reclamante nu este îndeplinită condiţia aparenţei dreptului având în vedere că "nu se poate reţine, la nivel de aparenţă, un refuz nejustificat al autorităţii pârâte de a acorda acest medicament, în regim de compensare 100%, în condiţiile în care, pe de o parte medicamentul nu este inclus în Lista medicamentelor compensate, iar, pe de altă parte, autorităţii pârâte nu-i poate fi imputată pasivitate în procesul de includere pe listă, demersul de începere a procesului de negociere impunând formularea unei cereri în acest sens de către deţinătorul de punere pe piaţă.".

Astfel, Înalta Curte reţine că instanţa de judecată nu se poate substitui instituţiilor specializate în ce priveşte aplicarea procedurii pentru negocierea medicamentelor care au obţinut punctajul necesar pentru includerea în Lista medicamentelor compensate, nu poate gira utilizarea acestuia de către reclamantă, prin admiterea acţiunii acesteia, având în vedere faptul pentru medicamentul DCI ERIBULINUM (Halaven), potrivit Ordinului Ministrului Sănătăţii şi al Preşedintelui C.N.A.S. nr. 735/976/2019, demersul de solicitare a începerii procesului de negociere în vederea încheierii unui contract cost-volum/cost-volum-rezultat, nu este unul limitat la nivelul autorităţilor publice, ci presupune demersul exclusiv al unei persoane juridice de drept privat, respectiv al deţinătorul de autorizaţie de punere pe piaţă a medicamentului.

Totodată, este de reţinut că în cadrul sistemului public de asigurări sociale de sănătate, prescrierea şi administrarea medicamentelor este reglementată prin H.G. nr. 720/2008 şi Ordinului Ministrului Sănătăţii şi al Preşedintelui C.N.A.S. nr. 1301/500/2008.

Or, procedura de aprobare a listei cu medicamente de care beneficiază asiguraţii cu sau fără contribuţie personală prevăzute de art. 242 din Legea nr. 95/2006 este una complexă, fiind reglementată prin Ordinul Ministrului Sănătăţii nr. 720/2008, şi implică elaborarea unui protocol terapeutic de administrare a medicamentului, protocol care să prevadă prescrierea şi administrarea acestuia.

În cauză nu rezultă că a fost parcursă vreo etapă a procedurii reglementate prin Ordinul nr. 720/2008 şi Ordinul nr. 1301/500/2008, de vreme ce deţinătorul de autorizaţie de punere pe piaţă a medicamentului DCI ERIBULINUM (Halaven) nu a întreprins niciun demers către Comisia de negocire prin care acesta să-şi exprime disponibilitatea pentru începerea procesului de negociere.

Totodată, criticile reclamantei vizează obligaţia instanţei de a interpreta actele normative în contextul european şi de a aplica direct aceste norme şi omisiunea aplicării art. 20 din Constituţie referitoare la prevalenţa Declaraţiei Universale a Drepturilor Omului şi tratatelor internaţionale la care România este parte.

Sub acest aspect, Înalta Curte constată că într-devăr, dispoziţiile art. 20 din Constituţia României menţionează în mod expres că dispoziţiile constituţionale privind drepturile şi libertăţile cetăţenilor vor fi interpretate şi aplicate în concordanţă cu Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, cu pactele şi cu celelalte tratate la care România este parte, iar dacă există neconcordanţe între pactele şi tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului, la care România este parte, şi legile interne, au prioritate reglementările internaţionale, cu excepţia cazului în care Constituţia sau legile interne conţin dispoziţii mai favorabile.

Din conţinutul acestor dispoziţii legale rezultă că, preluarea în ordinea juridică internă a directivelor Uniunii, complet şi corect, trebuie realizată de către statele membre prin adoptarea actelor normative naţionale corelative, iar instituţiile şi autorităţile publice din România cu atribuţii în domeniul (general/specific) de reglementare în care intervine fiecare directivă sunt exclusiv responsabile pentru elaborarea, promovarea şi adoptarea actului normativ de transpunere şi implementare a prevederilor acesteia.

Faţă de aceste considerente, Înalta Curte constată că în mod corect a reţinut prima instanţă faptul că, autorităţile naţionale nu au dat dovadă de pasivitate în ceea ce priveşte procesul de includere în Lista medicamentelor compensate a medicamentul DCI ERIBULINUM (Halaven), atât timp cât pentru această categorie nu s-a întreprins vreun demers din partea deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă sau reprezentantul legal al acestuia.

Faptul că medicul curant a recomandat recurentei-reclamante tratamentul cu medicamentul DCI ERIBULINUM (Halaven), nu poate impune instanţei de judecată aptitudinea de a proceda la includerea în protocolul prevăzut de Ordinul Ministrului Sănătăţii şi al Preşedintelui CNAS nr. 1301/500/2008.

Faţă de aceste considerente, Înalta Curte constată că motivul de recurs întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. este nefondat şi va fi respins.

Pentru aceste considerente şi în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 şi art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta S.C. Electrificare CFR S.A. împotriva sentinţei civile nr. 268 din 6 mai 2020 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge cererea de majorarea a cuantumului despăgubirilor solicitate în recurs, ca inadmisibilă.

Respinge recursul declarat de reclamanta A. împotriva sentinţei civile nr. 268 din 6 mai 2020 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 22 septembrie 2020.