Eligibility of modified co-generation equipment: technical optimization vs. unapproved contractual amendment and public procurement compliance

Şedinţa publică din data de 16 septembrie 2020

Asupra cauzei de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Timişoara, la data de 30.04.2015 2015, sub nr. x/2015 reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Energiei, Întreprinderilor Mici şi Mijlocii şi Mediul de Afaceri - Organismul Intermediar pentru Energie, ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună: anularea Deciziei de soluţionare a contestaţiei OIE nr. 232603/08.04.2015, anularea procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare OIE nr. x încheiat la data de 25.02.2015 privind proiectul "Centrală de producere a biogazului şi a energiei electrice din biomasă" - Contract de finanţare nr. x/29.02.2012 - beneficiar S.C. A. S.R.L. prin care a fost obligată la restituirea sumei de 3.613.197,66 RON, obligarea pârâtei la menţinerea Contractului de finanţare nr. x/29.02.2012.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 277 din 06 octombrie 2017, Curtea de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal a admis în parte acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Energiei, Întreprinderilor Mici şi Mijlocii şi Mediului de Afaceri - Organismul Intermediar pentru Energie.

A anulat Procesul-verbal de constatare nereguli şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/25.02.2015 şi Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 232603/08.04.2015, ambele acte emise de pârâtul Ministerul Energiei, Întreprinderilor Mici şi Mijlocii şi Mediului de Afaceri - Organismul Intermediar pentru Energie.

A respins în rest acţiunea şi a obligat pârâtul la plata cheltuielilor de judecată către reclamantă în cuantum de 21.350 RON, reprezentând cheltuieli expert, onorariu expert şi taxă judiciară de timbru.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 277 din 06 octombrie 2017 a Curţii de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs pârâtul Ministerul Energiei (actualmente cu denumirea Ministerul Economiei, Energiei şi Mediului de Afaceri în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 68/2019) prin care a solicitat admiterea recursului, casarea în parte a hotărârii recurate şi rejudecând cauza să se respingă acţiunea reclamantei, ca neîntemeiată, iar ca o consecinţă, înlăturarea din sarcina sa a cheltuielilor de judecată în cuantum de 21.350 RON.

În drept, a invocat motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

În susţinerea cererii de recurs, aceasta a dezvoltat următoarele critici:

Instanţa de fond a aplicat greşit prevederile anexei 6 la contractul de finanţare (Norme interne de achiziţii - Instrucţiuni de achiziţii pentru beneficiarii operatori economici privaţi ai POS CCE), respectiv punctul 2 (Principii) potrivit căruia "pe parcursul întregului proces de achiziţie, la adoptarea oricărei decizii, trebuie avute în vedere următoarele principii: nediscriminarea, tratamentul egal, recunoaşterea reciprocă, transparenţa, proporţionalitatea, eficienţa utilizării fondurilor publice".

Echipamentele comandate suplimentar de către S.C. A. S.R.L. au fost achiziţionate de către acesta în baza unei Note de comandă suplimentară, fără a fi cuprinse în oferta tehnică declarată câştigătoare, parte a contractului de furnizare. Faptul constituie o încălcare a principiului transparenţei, aşa cum a fost definit în Normele interne de achiziţii, deoarece informaţiile referitoare la elementele documentaţiei de atribuire, de care au luat cunoştinţă potenţialii ofertanţi, au fost ulterior modificate. S.C. A. S.R.L. trebuia să stabilească reguli, cerinţe şi criterii identice pentru toţi operatorii economici, să atribuie contractul de achiziţie cu ofertantul a cărui ofertă a fost conformă din punct de vedere al valorii, performanţelor tehnice şi al obiectului cu cerinţele menţionate în caietul de sarcini.

Pentru a nu fi eludate principiile achiziţiilor, prevederile documentaţiei de atribuire şi ale ofertei câştigătoare, care au stat la baza atribuirii contractului de furnizare, trebuiau menţinute în mod obligatoriu.

Potrivit punctului 3.5 - "Modificarea contractelor de achiziţii este permisă cu respectarea următoarelor condiţii: Modificări la contract se pot face doar în perioada de execuţie a contractului şi nu au efect retroactiv; scopul actului adiţional trebuie să fie strâns legat de natura proiectului din contractul iniţial; prin actul adiţional nu se pot face modificări care afectează fundamental termenii documentaţiei de atribuire."

Modificarea caracteristicilor tehnice şi a echipamentelor nu s-a concretizat în încheierea unui act adiţional la contractul de furnizare, iar în absenţa acestuia, echipamentele comandate suplimentar, care nu sunt cuprinse în oferta tehnică câştigătoare, nu sunt eligibile.

Instanţa de fond a încălcat prevederile art. 2 alin. (1) lit. c) şi d) din H.G. nr. 759/2011 şi a aplicat greşit prevederile art. 4 alin. (1) şi (2) din contractul de finanţare potrivit cărora:

"sunt eligibile acele cheltuieli prevăzute în Tabelul nr. 2 din prezentul Contract şi realizate în conformitate cu prevederile H.G. nr. 759/2007, cu Ordinul MEF nr. 2228/2008... şi cu respectarea cerinţelor legale aplicabile în domeniul achiziţiilor publice.

Cheltuielile sunt considerate eligibile... dacă respectă prevederile legale naţionale şi comunitare în domeniu, cu precădere cele referitoare la achiziţiile publice".

Cheltuielile efectuate de S.C. A. S.R.L. pentru achiziţia echipamentelor suplimentare, care nu au fost efectuate în conformitate cu prevederile legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, implicit nu sunt în conformitate cu prevederile contractului de finanţare şi, ca urmare, nu sunt eligibile.

Susţine că, instanţa de fond a aplicat greşit şi prevederile art. 7 alin. (5) din contractul de finanţare (rambursarea cheltuielilor) potrivit cărora:

"Beneficiarul va depune la OIE pentru rambursarea cheltuielilor eligibile următoarele documente: ... pentru procedura de achiziţii: ... oferta câştigătoare, contractul de achiziţie şi actele adiţionale ulterioare."

Beneficiarul S.C. A. S.R.L. a achiziţionat, în baza unei Notei de comandă suplimentară, alte echipamente decât cele prevăzute în contractul de furnizare încheiat cu S.C. B.. Nota de comandă suplimentară a fost justificată prin Dispoziţia de şantier nr. 5/17.09.2014. Acestea nu reprezintă documente cu valoare probatorie echivalentă acceptate în prealabil de Ministerul Energiei (OIE).

La verificarea eligibilităţii cheltuielilor s-au a avut în vedere dispoziţiile cuprinse în partea a 2-a la H.G. nr. 519/2014, unde legiuitorul arăta explicit că se aplică o corecţie de 25% în situaţia în care contractul de achiziţie a fost atribuit cu respectarea regulilor de achiziţie, dar a fost urmat de acte adiţionale atribuite fără asigurarea unei competiţii adecvate, în absenţa unei urgenţe imperative sau a unor circumstanţe neprevăzute.

În speţă, S.C. A. S.R.L. a modificat oferta (propunerea tehnică) care a stat la baza contractului de furnizare, fără să încheie un act adiţional la contract, după cum însuşi recunoaşte şi după cum expertul tehnic desemnat de instanţă a arătat explicit în răspunsul său la obiectivul 2. În atare ipoteză nu a fost asigurată o competiţie adecvată. Potrivit pct. 6.1 din contractul de furnizare, propunerea tehnică este un document al contractului (anexă la contract - parte integrantă a contractului), astfel încât se impunea ca orice modificare adusă acesteia să fie făcută numai printr-un act adiţional.

Consideră că instanţa de fond a aplicat greşit şi prevederile art. 19 alin. (21) din contractul de finanţare potrivit cărora:

"în situaţia în care se vor întocmi acte adiţionale la contractele încheiate de către Beneficiar cu diverşi operatori economici, Beneficiarul are obligaţia de a informa OIE despre aceste acte adiţionale în termen de 5 zile de la data intrării în vigoare a acestora. Nerespectarea acestei prevederi poate duce la nerambursarea sumelor în cauză."

SC A. S.R.L. nu se poate prevala de propria culpă, aceea de a nu încheia un act adiţional (deşi ar fi trebuit să o facă), pentru a justifica încălcarea obligaţiei de la art. 19 alin. (21). Prin modul în care a înţeles să procedeze, reclamanta nu i-a dat posibilitatea să verifice dacă erau îndeplinite condiţiile cumulative prevăzute în Normele interne de achiziţii, în care ar fi fost permisă modificarea contractului de furnizare şi nu a supus analizei OIE dacă modificarea a afectat termenii documentaţiei de atribuire. Conform contractului de finanţare, nerespectarea Instrucţiunilor atrage neeligibilitatea cheltuielilor.

Susţine şi că instanţa de fond a aplicat greşit şi prevederile art. 1 alin. (1)-(4), art. 16 şi art. 20 din Contractul de finanţare nr. x/29.02.2012, coroborate cu Instrucţiunile pentru beneficiarii proiectelor cofinanţate din cadrul POS CCE:

La secţiunea 2. "Modificarea contractelor de finanţare", din Instrucţiunile pentru beneficiarii proiectelor cofinanţate din cadrul POS CCE, este specificat că modificările contractului de finanţare se realizează în două moduri, astfel: 2.1 Modificări ale contractului prin notificări, realizate fie la iniţiativa OIE, fie la iniţiativa beneficiarului; 2.2 Modificări ale contractelor realizate prin acte adiţionale, care cuprinde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ."orice alte modificări, care nu se încadrează la pct. 2.1".

Pentru modificarea caracteristicilor tehnice şi a echipamentelor, S.C. A. S.R.L. avea obligaţia de a solicita OIE, modificarea contractului de finanţare prin act adiţional.

Conform art. 16 alin. (1), (2) din contract:

"Modificările şi/sau completările la Contract se vor face cu acordul ambelor părţi, cu excepţia celor ce privesc cuprinsul art. 20 alin. (2), anexele aferente pot fi modificate şi/sau completate unilateral de către OIE după notificarea Beneficiarului, acesta din urmă fiind obligat să le respecte.

Orice completare şi/sau modificare la Contract, se face justificat, în scris, prin act adiţional încheiat cu respectarea aceloraşi condiţii şi termene ca şi Contractul iniţial."

Conform art. 20 (anexe) alin. (1), (2) din contract:

"Următoarele documente sunt anexate la prezentul Contract şi fac parte integrantă din acesta, având aceeaşi forţă juridică: … Anexă 11: Cererea de finanţare".

Faţă de cele anterior expuse susţine: cererea de finanţare (şi implicit studiul de fezabilitate, reprezentat de paginile 114-323 ale cererii de finanţare), este angajamentul oficial al solicitantului conform căruia toate detaliile proiectului sunt corecte şi reale, şi totodată, angajamentul ferm că, dacă finanţarea se acordă, proiectul va fi implementat în condiţiile descrise în cererea de finanţare şi în concordanţă cu condiţiile stipulate în contract. Cererea de finanţare nu putea fi modificată unilateral de către beneficiar.

Arată raportat la hotărârea recurată că aceasta cuprinde motive străine de natura cauzei prin faptul că deşi menţionează că s-a dispus efectuarea unei expertize ulterior constată că nu există o modificare substanţială fiind excesiv de formalistă sancţionarea reclamantei pe considerentul neîncheierii unui act adiţional.

Instanţa a interpretat eronat prevederile art. 8 lit. i) din contractul de finanţare, întrucât Ministerul Energiei, prin OIE, nu a imputat beneficiarului ca ar fi adus modificări substanţiale proiectului sau contractului de finanţare. Într-o atare situaţie, conform art. 18 alin. (2) lit. b) din contractul de finanţare, contractul ar fi fost reziliat de drept, fără o altă formalitate sau punere în întârziere, urmând ca Beneficiarul să restituie sumele rambursate până în acel moment.

La art. 8 alin. (29) din contract, este de asemenea prevăzută obligaţia beneficiarului de a nu aduce modificări substanţiale în perioadele de implementare şi durabilitate ale Proiectului. În speţă, recurenta pârâtă, prin OIE a constatat neeligibilitatea echipamentelor comandate suplimentar.

În subsidiar, în ceea ce priveşte expertiza tehnică încuviinţată de instanţă, învederează că aceasta, în conformitate cu prevederile art. 330 C. proc. civ. nu putea avea ca obiect lămurirea unei probleme de drept. Criticile OIE şi motivele care au condus neeligibilitatea cheltuielilor aferente echipamentelor suplimentare au vizat faptul că beneficiarul nu a respectat prevederile contractului de finanţare. A stabili dacă beneficiarul putea aduce modificări studiului de fezabilitate/cererii de finanţare, anexă a contractului, în mod unilateral, fără aprobarea OIE, reprezenta o chestiune de drept, şi nu o împrejurare de fapt.

Arată şi că hotărârea recurată cuprinde motive contradictorii întrucât, pe de o parte, instanţa de fond reţine că "reclamanta, modificând soluţia tehnică ... a omis a solicita OIE modificarea contractului de finanţare", pe de alta parte "Curtea observă că autoritatea pârâtă nici nu contestă dreptul reclamantei de a optimiza soluţia tehnică" şi că "pârâtul nu se opune soluţiei tehnice adoptate".

Dacă beneficiarul S.C. A. S.R.L. ar fi omis să solicite aprobarea Ministerului Energiei - OIE, cum arată instanţa, ar reieşi că Ministerul Energiei - OIE nu s-a pronunţat cu privire la modificările dorite de beneficiar, prin urmare, nu se poate reţine că OIE nu s-a opus noii soluţii, că ar fi fost de acord cu acestea. De asemenea, sentinţa recurată nu explicitează pe ce s-a fundamentat concluzia sa în sensul că modificările reprezintă într-adevăr optimizări ale soluţiei tehnice.

Contrar acestor concluzii ale instanţei, învederează că aspectele reţinute în considerentele hotărârii nu corespund cu situaţia de fapt: OIE nu a fost de acord, dimpotrivă, a respins solicitările S.C. A. S.R.L. de modificare. Prin adresa înregistrată la Ministerul Energiei - OIE sub nr. x/25.04.2012, S.C. A. S.R.L. a solicitat modificarea soluţiei tehnologice prezentate în cadrul studiului de fezabilitate, inclusiv în ceea ce priveşte fermentatoarele orizontale şi cel vertical.

Prin Notificarea nr. x/05.05.2012 OIE a respins cererea beneficiarului solicitându-i «desfăşurarea procesului de achiziţie pe foile de date tehnice iniţiale din studiul de fezabilitate ataşat cererii de finanţare a proiectului».

SC A. S.R.L. a revenit, prin adresa nr. x/20.12.2012, solicitând să i se aprobe modificarea soluţiei tehnice a proiectului. Prin adresa nr. x/16.01.2013, beneficiarul a revenit cu o serie de «corecturi» totodată arătând explicit că «modificările determină ...modificări în documentaţia depusă iniţial (cererea de finanţare)». Prin Notificarea nr. x/18.01.2013, Ministerul Energiei (OIE) a răspuns la adresa nr. x şi nr. 14, respingând cererea de modificare şi reiterând solicitarea sa, aceea ca S.C. A. S.R.L. «să se conformeze strict documentaţiei ataşate cererii de finanţare şi prevederilor contractului de finanţare».

Fiind respinsă motivat solicitarea de modificare a studiului de fezabilitate, S.C. C. S.R.L. avea posibilitatea fie de a contesta respingerea, fie de a se conforma solicitării OIE şi deci a implementa proiectul întocmai cum a fost prevăzut în cererea de finanţare. Aparent, beneficiarul a optat pentru cea de-a doua variantă, prin adresa înregistrată la OIE sub nr. x/29.05.2013, confirmându-şi decizia de implementare a proiectului în forma aprobată prin studiul de fezabilitate, şi declarând că "nu va depune documente justificative pentru schimbarea soluţiei tehnice a proiectului".

Cu toate acestea, în baza dispoziţiilor de şantier, beneficiarul a modificat caracteristicile echipamentelor şi dimensiunile fermentatoarelor (prin dispoziţia de şantier nr. 5 din 17.09.2014 a modificat din nou configuraţia fermentatoarelor prin renunţarea la unele componente ale instalaţiei şi prin comandă suplimentară a altor echipamente neprevăzute iniţial).

SC A. S.R.L. a încălcat astfel prevederile contractului de finanţare, aducând modificări proiectului aprobat în baza studiului de fezabilitate depus la cererea de finanţare, fără aprobarea OIE. Cheltuielile aferente fermentatoarelor, a căror dimensiune şi componenţă prevăzută în studiul de fezabilitate au fost modificate, nu îndeplinesc condiţiile de eligibilitate: conform art. 2 alin. (1) lit. d) din H.G. nr. 759/2007 "pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie...: să fie în conformitate cu prevederile contractului de finanţare...".

În drept a invocat art. 14 alin. (4) din Legea nr. 554/2004 coroborate cu prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 si pct. 8 C. proc. civ. şi prevederile legale menţionate în cererea de recurs precum şi principiile de drept.

Solicităm judecarea cauzei în lipsă.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 15 mai 2017, intimata-reclamantă S.C. A. S.R.L. a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca temeinică şi legală a hotărârii recurate.

În motivarea întâmpinării prezintă următoarele apărări:

Referitor la susţinerea recurentei în sensul că instanţa de fond a aplicat greşit prevederile anexei 6 la contractul de finanţare arată că recurenta invocă în susţinerea cererii de recurs, pentru prima dată, faptul că intimata reclamantă nu am organizat/emis o noua cerere de ofertă pentru "echipamentele comandate suplimentar", dând şanse şi altor ofertanţi.

Or, pentru o simplă reconfigurare a proiectului nu i se putea impune să organizeze o procedură de achiziţie.

Deşi recurenta insistă asupra sintagmei echipamente comandate suplimentar, în speţă nu este vorba de astfel de echipamente ci, de aceleaşi echipamente, dar cu caracteristici tehnice diferite.

Aşa cum rezultă şi din documentele suport şi din raportul de expertiză, soluţia prezentată în studiul de fezabilitate şi agreată în contractul de achiziţie nu mai era fezabilă la momentul implementării efective a proiectului.

În perioada de timp scursă între întocmirea studiului de fezabilitate şi aprobarea proiectului către OIE şi finalizarea documentelor necesare implementării proiectului, avansul tehnologic a dus la apariţia unei soluţii alternative care oferea o performanţă sporită cu costuri mai mici şi cu respectarea soluţiei din proiectul tehnic iniţial. Mai mult soluţia tehnică iniţială nu mai era disponibilă pe piaţă în formula şi descrierea tehnică prevăzută în proiectul tehnic iniţial. Aşadar intimata reclamantă a trebuit să adapteze/reconfigureze proiectul cu includerea tehnologiei disponibile pe piaţă la acel moment.

Acest fapt nu semnifică "echipament suplimentar". Proiectul tehnic prevedea 2 unităţi de cogenerare, au fost implementate 2 unităţi de cogenerare, doar că, în loc să ca acestea să fie achiziţionate şi montate pe bucăţi, disparat, variantă indisponibilă deja, a achiziţionat 2 unităţi de cogenerare complete, la un preţ mai mic şi cu un randament identic sau superior vechii variante. Din comparaţia notei de suplimentare cu nota de renunţare (echipamente la care s-a renunţat ca urmare a achiziţionării noilor generatoare CHP), arată în fapt că varianta aleasă a dus nu numai la o implementare cu succes a proiectului dar şi la o economie financiară.

Contractul de achiziţie cu B. S.R.L. prevedea şi livrarea şi instalarea de grupuri de cogenerare. Faptul că la implementarea efectivă s-a constatat că nu mai este disponibilă varianta tehnică agreată iniţial (datorată intervalului mare de timp scurs) şi s-a găsit o variantă alternativă nu semnifică echipament suplimentar. S-a contractat iniţial grup de cogenerare, s-a livrat grup de cogenerare, la un preţ mai mic decât cel agreat iniţial (şi de Ministerul Energiei).

Prin urmare nu putem vorbi despre echipamente suplimentare ci doar de o reconfigurare a echipamentelor contractate. Aşadar afirmaţia recurentei este nefondată.

Pe de altă parte arată că acest argument nu a fost indicat şi în procesul-verbal atacat, acolo recurenta limitându-se la a reţine lipsa unui act adiţional la contractul de achiziţie. Nici în decizia de soluţionare a contestaţiei la acest proces-verbal nu se face menţiune despre această "încălcare a principiului transparenţei".

Relativ la susţinerea recurentei că nu a încheiat un act adiţional la contractul de furnizare arată că în punctul 3.5. din anexa 6 a contractului de finanţare, invocat de recurentă nu se face menţiune despre o asemenea obligativitate. Formularea punctului în discuţie este clară: modificarea contractelor de achiziţie se poate face doar dacă acesta este în perioada de execuţie şi nu au efect retroactiv. Nu se face menţiune despre obligativitatea încheierii unui act adiţional. În opinia sa formularea citată de recurenta, dimpotrivă, prevede încheierea unui act adiţional doar în mod facultativ.

Cu privire la încălcarea dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. c) din H.G. nr. 759/2011 şi art. 4 alin. (1) si 2 din contractul de finanţare, întrucât cheltuielile efectuate cu unităţile de cogenerare (CHP) nu ar fi fost efectuate în conformitate cu dispoziţiile legii privind achiziţiile publice şi, prin urmare, nu sunt eligibile, susţine contrar că acestea sunt eligibile, nu reprezintă cheltuieli sau echipamente suplimentare. Recurenta a agreat un proiect tehnic iniţial care prevedea două unităţi de cogenerare, intimata reclamantă instalând în baza contractului de achiziţie un număr de 2 unităţi de cogenerare, care respectă specificaţiile agreate în studiul de fezabilitate şi proiectul tehnic, după cum a constatat şi expertul tehnic, toate acestea la un cost mai scăzut faţă de cel agreat iniţial de chiar recurenta OIE/Min. Energiei.

Relativ la susţinerea recurentei pârâte în sensul că instanţa de fond a aplicat greşit prevederile art. 7 alin. (5) din contractul de finanţare, cu privire la rambursarea cheltuielilor arată că respectivul articol prevedea că Beneficiarul va depune la OIE în vederea rambursării cheltuielilor următoarele documente: oferta câştigătoare, contractul de achiziţie şi actele adiţionale ulterioare.

Recurenta invocă concluziile expertului tehnic trunchiat. Expertul tehnic a reţinut că au fost achiziţionate echipamente suplimentare însă că acest fapt nu poate constitui o neregulă întrucât: reprezintă o optimizare a procesului tehnologic nu au generat modificări substanţiale, respectă soluţia din proiectul tehnic iniţial.

Susţine şi că recurenta intervine într-un contract în care aceasta nu este parte şi nu are nici o calitate, respectiv contractul de furnizare nr. x/2013 încheiat de intimată cu B.. Opinează că invocarea prevederilor din acest contract este apanajul exclusiv al părţilor contractului - A. şi B.. Dacă părţile au considerat că nu este necesară încheierea unui act adiţional, considerând suficiente anexarea dispoziţiei de şantier şi a notelor de comandă suplimentară şi de renunţare, recurenta nu are dreptul să-şi întemeieze acte administrative pe baza unor asemenea dispoziţii şi nici nu poate impune părţilor abordarea unei anume conduite contractuale.

Nici în contractul de finanţare nu există prevederi care să stipuleze că OIE poate interveni şi impune o conduită contractuală în contractele subsecvente încheiate de beneficiar cu terţi furnizori/prestatori.

Faptul că respectivul contract prevedea că oferta tehnică reprezintă anexă a contractului nu înseamnă că modificarea acesteia necesita încheierea obligatorie a unui act adiţional deoarece, Dispoziţia de şantier nr. 5/17.09.2014 şi Nota de comandă suplimentară au devenit anexe la contractul x/2013, în virtutea aceluiaşi art. 6.1. invocat de recurentă.

Recurenta nu reuşeşte să indice prevederea care denotă obligativitatea încheierii unui act adiţional, făcând o interpretare proprie şi eronată a dispoziţiilor contractuale şi citează trunchiat concluziile expertizei pentru a-şi susţine argumentaţia. Ignoră concluziile expertului care a reţinut că nu a fost modificată soluţia tehnică. La momentul implementării o variantă îmbunătăţită era disponibilă, variantă care însemna achiziţia unităţilor de cogenerare ca un tot unitar, gata asamblat. Acest fapt a însemnat şi o economie substanţială, de timp şi de bani, valoarea notei de renunţare fiind cu 53.979,98 RON mai mare decât valoarea notei de comandă suplimentară. Prin urmare, aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, recurenta nu poate invoca producerea unui prejudiciu la nivelul fondurilor europene.

Referitor la interpretarea prevederilor art. 19 şi 21 din contractul de finanţare, susţine că acestea nu prevăd obligativitatea încheierii unui act adiţional în contractele dintre operatori economici şi beneficiari ci obligativitatea informării OIE despre încheierea unui eventual act adiţional. În cazul de faţă părţile contractante nu au considerat necesară încheierea unui act adiţional, conduită legală, fapt confirmat şi de instanţa de fond.

Cu privire la aplicarea dispoziţiilor art. 1 alin. (1)-(4), art. 16 şi art. 20 din contractul de finanţare, conform cărora, în opinia recurentei, pentru modificarea caracteristicilor tehnice şi a echipamentelor, A. avea obligaţia de a solicita OIE modificarea contractului de finanţare prin act adiţional, arată că respectivele prevederi nu conţin o asemenea obligaţie.

Consideră că este necesar să se aibă în vedere concluziile expertului tehnic care a subliniat pe de o parte necesitatea optimizării proiectului tehnic iniţial, ţinând cont de realităţile şi variantele disponibile în piaţă la momentul implementării proiectului, şi pe de altă parte faptul că ajustarea efectuată de intimată a respectat soluţia tehnică iniţială şi a avut drept efect final implementarea cu succes a proiectului aprobat. Prin urmare cererea de finanţare nu a fost modificată, elementul la care face referire recurenta - unităţile de cogenerare/motoarele nefiind modificate.

Expertul a subliniat faptul că studiul de fezabilitate şi documentaţia tehnică iniţială au reprezentat o prezentare generală pentru instalaţiile tehnologice ce se doreau a fi instalate. Dar având în vedere că între redactarea studiului de fezabilitate şi implementarea proiectului s-au scurs mai bine de 2 ani, întârziere produsă din cauza recurentei, intenţia iniţială privitoare la unităţile de cogenerare nu mai era viabilă. Progresul tehnologic a făcut acea propunere iniţială caducă, desuetă. Ar fi fost ilogic ca să ignore avansul tehnologic în acest domeniu şi să insiste în utilizarea unei soluţii tehnice depăşite, scumpe şi indisponibile, în locul variantei mai performante tehnologic şi cu un cost mai scăzut.

Relativ la susţinerea recurentei în sensul că hotărârea atacată cuprinde motive străine de natura cauzei arată că, având în vedere situaţia de fapt şi constatările OIE, instanţa în mod temeinic a dispus efectuarea unei expertize tehnice pentru a verifica daca situaţia de fapt reţinută de OIE corespunde adevărului.

Raportul de expertiză a concluzionat că studiul de fezabilitate şi documentaţia tehnică iniţială, agreate de OIE, aveau un caracter sumar, incomplet chiar, fiind mai mult o prezentare generală a cadrului de implementare a proiectului. Prin urmare, ajustarea specificaţiilor echipamentelor nu semnifică modificare unilaterală a studiului de fezabilitate, aşa cum eronat afirmă recurenta, ci pur şi simplu acţiunile necesare implementării efective a proiectului.

Astfel reţinerea instanţei conform căreia modificările aduse de intimata reclamantă reprezintă optimizări este corectă şi bazată pe concluziile expertului tehnic.

Prin urmare şi acest argument este nefondat, şi mai mult nu se circumscrie art. 488 alin. (1) pct. 6 noul C. proc. civ.

Relativ la susţinerile recurentei pârâte despre neeligibilitatea cheltuielilor aferente fermentatoarelor, a căror dimensiune şi componenţă prevăzută în studiul de fezabilitate au fost modificate arată că dosarul de faţă are ca obiect neregulile constatate de OIE în ce priveşte motoarele, unităţile de cogenerare (CHP) ale staţiei de biogaz şi nu fermentatoarele/digestoarele.

Procesul-verbal nr. x/25.02.2015 anulat prin prezenta sentinţa instanţei de fond are ca obiect neregulile constatate la nivelul unităţilor de cogenerare.

Problema digestoarelor/fermentatoarelor este obiect al procesului-verbal nr. x/15.11.2016, care, la rândul său, este obiect al dosarului nr. x/2017 aflat pe rolul Curţii de Apel Timişoara.

Astfel, deşi şi fermentatoarele sunt parte componentă din proiectul staţiei de biogaz, acestea nu fac obiectul prezentei cauze.

În drept, invocă dispoziţiile art. 205 şi urm. C. proc. civ., art. 488 şi urm. C. proc. civ.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Prin rezoluţia din 22 noiembrie 2018, instanţa constatând că nu mai subzistă motivele care să determine fixarea termenului de judecată pentru examinarea în camera de consiliu a raportului privind admisibilitatea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal a stabilit termen de judecată pe fond a recursului la data de 17 noiembrie 2020.

Prin încheierea din 17 aprilie 2019, instanţa, din oficiu a preschimbat termenul de judecată stabilit iniţial prin rezoluţia din 22 noiembrie 2018 şi a stabilit un nou termen de judecată la data de 08 septembrie 2020.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând recursul formulat de pârât prin prisma motivelor de casare invocate prin cererea de recurs şi apărările intimatei reclamante, raportat la actele şi lucrările dosarului se reţine că este nefondată calea de atac promovată în cauză pentru următoarele considerente:

Un prim motiv de casare invocat de recurentul pârât este cel reglementat de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Potrivit acestei dispoziţii legale, casarea unor hotărâri se poate cere "când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei".

Relativ la acest motiv de casare, Înalta Curte, în conformitate cu doctrina şi practica judiciară în materie reţine că prin el se consacră ipoteze diferite ale aceluiaşi motiv de recurs - nemotivarea hotărârii - deoarece astfel trebuie calificată atât o hotărâre care nu este deloc motivată cât şi una care cuprinde motive contradictorii ori străine de natura pricinii.

Obligaţia instanţei de a-şi motiva hotărârea adoptată, consacrată legislativ în dispoziţiile art. 425 C. proc. civ. are în vedere stabilirea în considerentele hotărârii a situaţiei de fapt, încadrarea în drept, examinarea argumentelor părţilor şi punctul de vedere al instanţei faţă de fiecare argument relevant, şi, nu în ultimul rând, raţionamentul logico-juridic care a fundamentat soluţia adoptată.

Astfel, o hotărâre judecătorească poate fi casată pentru motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. dacă:

- lipseşte motivarea soluţiei, sau aceasta este superficială, ori cuprinde numai considerente ce nu au legătură cu pricina în care a fost pronunţată soluţia respectivă;

- există contradicţie între considerente şi dispozitiv, în sensul că dintr-o parte a hotărârii rezultă că acţiunea este întemeiată, iar din cealaltă parte, că nu este întemeiată, astfel că nu se poate şti ce anume a decis instanţa;

- există contradicţie între considerente, în sensul că din unele rezultă netemeinicia acţiunii, iar din altele faptul că este întemeiată;

În speţă nu se regăsesc niciuna dintre aceste ipoteze, instanţa de fond în cuprinsul considerentelor sentinţei recurate arătând în mod neechivoc, urmare a analizei susţinerilor şi apărărilor părţilor, raportat la probele administrate şi dispoziţiile legale incidente, raţionamentul logico-juridic care a fundamentat soluţia adoptată. Acest raţionament este concordant soluţiei pronunţate, cuprinsă în dispozitivul sentinţei.

De altfel şi argumentarea recurentei raportat la acest motiv de casare este sumară, rezumându-se la a invoca anumite considerente ale instanţei de fond care, în opinia sa, sunt străine de natura cauzei, deşi acestea au în vedere cele reţinute prin sentinţă în raport cu expertiza administrată în cauză şi care nu exced obiectului litigiului, sau o contradicţie aparentă între considerente punctuale ale sentinţei care, şi în situaţia în care ar fi reţinute ca reale, nu ar conduce la incidenţa motivului de casare invocat, nefiind de esenţa raţionamentul logico-juridic pe care instanţa de fond şi-a fundamentat soluţia.

În raport de aceste considerente se va concluziona în sensul că motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. nu este incident în cauză.

Prin prisma motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în primul rând instanţa de recurs arată că acest motiv de casare reglementează ipoteza în care "hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material". Ca urmare, referirile făcute de recurentul pârât referitor la clauzele contractului de finanţare precum şi la cele ale contractului de furnizare intervenit între intimata reclamantă şi S.C. B. pot fi analizate numai în măsura în care acestea fac trimitere la normele de drept substanţial incidente în speţă.

Se are în acest sens în vedere şi că motivul de recurs reglementat în vechiul Cod de procedură de art. 304 pct. 8, referitor la interpretarea greşită a actului juridic dedus judecăţii cu consecinţa schimbării naturii, ori înţelesului lămurit şi vădit neîndoielnic al acestuia nu se mai regăseşte în actuala reglementare procedurală.

Pornind de la aceste premise instanţa de recurs reţine faţă la motivele de nelegalitate invocate de recurentul pârât subsumat acestui motiv de casare:

Astfel, relativ la susţinerea recurentei potrivit căreia instanţa de fond a aplicat greşit prevederile anexei 6 la contractul de finanţare (Norme interne de achiziţii - Instrucţiuni de achiziţii pentru beneficiarii operatori economici privaţi ai POS CCE), respectiv punctul 2 (Principii) potrivit căruia "pe parcursul întregului proces de achiziţie, la adoptarea oricărei decizii, trebuie avute în vedere următoarele principii: nediscriminarea, tratamentul egal, recunoaşterea reciprocă, transparenţa, proporţionalitatea, eficienţa utilizării fondurilor publice" cu referire la principiului transparenţei, aşa cum a fost definit în Normele interne de achiziţii, deoarece prin achiziţionarea altor echipamente de către intimata reclamantă informaţiile referitoare la elementele documentaţiei de atribuire, de care au luat cunoştinţă potenţialii ofertanţi, au fost ulterior modificate se observă că aceste susţineri sunt invocate pentru prima dată în recurs, contrar dispoziţiilor art. 488 alin. (2) C. proc. civ.

În acest sens instanţa de recurs are în vedere că prin procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare cât şi prin decizia de soluţionare a contestaţiei administrative formulate de intimata pârâtă împotriva acestuia, acte care fac obiectul controlului judecătoresc în prezenta cauză, dar şi ulterior prin întâmpinarea formulată în faţa instanţei de fond, ceea ce i s-a imputat reclamantei, şi a determinat stabilirea creanţei bugetare în sarcina acesteia, a fost faptul că a achiziţionat echipamente suplimentare, fără ca acestea să facă obiectul unui act adiţional la contractul de furnizare nr. x/26.06.2013.

Cu alte cuvinte s-a arătat de către recurentul pârât că intimata reclamantă putea achiziţiona alte echipamente decât cele prevăzute în contractul de finanţare, în condiţiile în care între părţile contractului de furnizare se încheia un act adiţional cu respectarea dispoziţiilor normative incidente în cauză şi cu avizul său.

Or, în aceste condiţii nu se poate susţine în mod direct în recurs încălcarea principiului transparenţei relativ la procedura în urma căreia s-a încheiat contractul de furnizare, deoarece această susţinere pune în discuţie însăşi legalitatea încheierii contractului de furnizare, ceea ce în speţă nu s-a susţinut anterior de recurentul pârât.

Ceea ce s-a imputat intimatei reclamante prin actele administrative contestate în cauză şi se susţine în esenţă şi prin prezentul recurs este:

1) Achiziţionarea de către intimata pârâtă în baza contractului de furnizare, fără ca acesta să fie modificat printr-un act adiţional, a unor echipamente suplimentare.

Or, din probele administrate în cauză, respectiv Dispoziţia de şantier nr. 5/17.09.2014, Nota de renunţare şi Nota de comandă suplimentară precum şi expertiza tehnică nu se poate reţine că intimata pârâtă, în baza înscrisurilor mai sus menţionate, ar fi achiziţionat echipamente suplimentare, în realitate fiind vorba de echipamente similare celor la achiziţia cărora s-a renunţat.

Astfel, prin probele administrate în cauză intimata reclamantă a reuşit să demonstreze susţinerile sale în sensul că prin contractul de achiziţie încheiat cu S.C. B. S.R.L. se prevedea livrarea şi instalarea de grupuri de cogenerare însă, la implementarea efectivă, s-a constatat că nu mai este disponibilă varianta tehnică agreată iniţial, achiziţia unităţilor de cogenerare pe componente, astfel că acestea au fost achiziţionate ca un tot unitar, gata asamblat. Astfel, s-au contractat iniţial două unităţi de cogenerare pe componente şi ulterior s-au livrat în baza contractului de furnizare Dispoziţiei de şantier nr. 5/17.09.2014, notei de renunţare şi notei de comandă suplimentară două unităţi de cogenerare ca un tot unitar, la un preţ mai mic decât cel agreat iniţial.

În consecinţă nu pot fi reţinute susţinerile recurentului pârât referitoare la achiziţia de echipamente suplimentare de către intimata reclamantă.

Or, punctul 3.5 relativ la modificarea contractelor de achiziţii invocat de recurent prin motivele de recurs cu următorul conţinut "Modificarea contractelor de achiziţii este permisă cu respectarea următoarelor condiţii: Modificări la contract se pot face doar în perioada de execuţie a contractului şi nu au efect retroactiv; scopul actului adiţional trebuie să fie strâns legat de natura proiectului din contractul iniţial; prin actul adiţional nu se pot face modificări care afectează fundamental termenii documentaţiei de atribuire.", nu poate fi avut în vedere în sensul că orice modificare a contractului de achiziţie poate fi făcută numai prin act adiţional, ci în sensul că se impune încheierea unui act adiţional atunci când este necesară achiziţia unor echipamente suplimentare, ceea ce în speţă nu se poate reţine.

Că acesta este în esenţă şi punctul de vedere al recurentului pârât rezultă din aceea că prin motivele de recurs se accentuează ideea că în baza dispoziţiei de şantier s-au achiziţionat echipamente suplimentare, fără însă a se face vorbire şi de nota de renunţare prin care s-a renunţat la achiziţia echipamentelor contractate iniţial şi echivalente echipamentelor achiziţionate ulterior.

2) Relativ la faptul că prin modalitatea în care a procedat intimata reclamată s-a făcut de către aceasta o modificare unilaterală a contractului de finanţare respectiv a cererii de finanţare (studiul de fezabilitate - parte componentă a cererii de finanţare) în condiţiile în care cererea de finanţare este la rândul său componentă a contractului de finanţare, ce nu poate fi modificat unilateral de beneficiar, se are în vedere că, prin expertiza tehnică întocmită în cauză s-a reţinut, iar instanţa de fond a avut în mod temeinic în vedere această probă, faptul că, autoritatea pârâtă a acceptat la încheierea contractului de finanţare o prezentare generală, care a permis să se utilizeze la data execuţiei proiectului soluţiile cel mai adecvate din punct de vedere tehnic, cu respectarea cerinţelor funcţionale şi de performanţă prevăzute în proiect.

Astfel, prin expertiză s-a concluzionat că "fluxul tehnologic este în acord cu cel prezentat în Studiul de Fezabilitate în planul SF.01TH", "amplasamentul are componenţa prezentată în Planul de situaţie 01T", iar "amplasarea utilajelor în cadrul D. sunt cel din planul 02TH". "Toate planurile enumerate sunt conforme cu cele din Studiul de fezabilitate şi Documentaţia tehnică prezentată la OIE".

În aceste condiţii este în mod evident justă concluzia la care a ajuns instanţa de fond în sensul că prin soluţia tehnică adoptată în final de beneficiară şi implementată în fapt nu s-au adus modificări studiului de fezabilitate ca parte componentă a cererii de finanţare, la rândul său componentă a contractului de finanţare.

Pentru a demonstra caracterul fondat al susţinerilor sale recurentul pârât aduce în discuţie şi alte componente ale centralei de producere a biogazului ce a făcut obiectul finanţării, respectiv fermentatoarele, însă această problemă excede obiectului prezentei cauze, unde se discută problema unităţilor de cogenerare, problematica fermentatoarelor făcând obiectul procesului-verbal nr. x/15.11.2016, care, la rândul său a fost contestat în instanţă, constituind obiect al dosarului nr. x/2017

Având în vedere aceste considerente, apreciind că, în raport de criticile invocate nu sunt incidente motivele de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., se va respinge recursul declarat de pârât ca nefondat, în baza prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Energiei împotriva sentinţei civile nr. 277 din data de 6 octombrie 2017 a Curţii de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 16 septembrie 2020.