Validity of EU fund financial correction for public procurement: requirement to prove disproportionality of technical qualification criteria

Şedinţa publică din data de 10 septembrie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 16 august 2016, reclamantul Spitalul Clinic de Urgenta pentru Copii "Grigore Alexandrescu" a solicitat instanţei, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, Direcţia Generala Programe Competitive - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional "Creşterea Competitivităţii Economice" - POS CCE:

- anularea Decizia privind soluţionarea contestaţiei formulata de Spitalul Clinic de Urgenta pentru Copii Grigore Alexandrescu Contract finanţare nr. x local/22.05.2013, SMIS 38083, Titlul Proiectului:

"Realizarea şi implementarea unui sistem spitalicesc informatic şi informaţional integrat la Grigore Alexandrescu", înregistrata sub nr. x/09.02.2016 şi, pe cale de consecinţă:

- anularea Notei nr. x/10.09.2015 de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenta privind proiectul "Realizarea şi implementarea unui sistem spitalicesc informatic şi informaţional integrat la Grigore Alexandrescu", cod SMIS 3808, precum si

- anularea măsurii dispuse în baza notei de constatare nr. x/10.09.2015 - anularea corecţiei financiare de 10% din valoarea contractului de achiziţie publica nr. 8669/DDT73/27.05.2013,

- obligarea paratului la plata cheltuielilor de judecata.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 600 din 22 februarie 2017 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a fost admisă acţiunea în contencios administrativ şi fiscal formulată de reclamantul Spitalul Clinic de Urgenţă pentru Copii "Grigore Alexandrescu".

A fost anulată Nota nr. x/10.09.2015 de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare şi a corecţiei financiare de 10% aplicate.

A fost obligat pârâtul să achite reclamantei suma de 50 de RON cu titlu de cheltuieli de judecată.

3. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond a formulat recurs Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, reprezentat prin intermediul Ministerului Finanţelor Publice, întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., prin care a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii şi respingerea acţiunii ca nefondată.

În motivarea recursului, a arătat că instanţa de fond a interpretat greşit prevederile art. 8 alin. (1) şi (2) din Hotărârea nr. 925/19 iulie 2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G. nr. 34/2006, atunci când a reţinut reclamantul nu a utilizat criterii de calificare disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie ce urma să fie atribuit.

Totodată, argumentul potrivit căruia în urma verificării documentaţie de atribuire ANRMAP a ajuns la o concluzie diametral opusă celei la care a ajuns organul de control este nelegal din două motive: primul vizează interpretarea eronată a dispoziţiilor art. 49 alin. (2)/3 din O.U.G. nr. 34/2006, iar al doilea vizează interpretarea eronată a dispoziţiilor legale ce reglementează organizarea şi funcţionarea ANRMAP şi a celor în baza cărora a fost realizată activitatea de control, instanţa de fond făcând confuzie între atribuţiile celor două instituţii. Astfel, neidentificarea de către ANRMAP a unor eventuale nereguli cu ocazia verificării documentaţiei de atribuire nu exclude posibilitatea şi nici dreptul ca la o dată ulterioară autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene să constate, în urma verificărilor, existenţa unor astfel de nereguli.

A mai arătat recurenta că obligaţia de recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei/producerii unui prejudiciu, indiferent care ar fi cauza/fapta ilicită care determină apariţia acestuia şi că obligaţia statului român de aplicare a corecţiilor financiare, conform criteriilor COCOF, preluate în O.U.G. nr. 66/2011, izvorăşte din dreptul comunitar, care se aplică cu prioritate, caracterul imperativ al acestor reglementări fiind în afara oricărui dubiu.

A menţionat recurenta că, contrar celor reţinute de instanţa de fond, faptele reţinute în această cauză constituie neregulă în sensul prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 şi că o corecţie va fi aplicată în toate cazurile în care autoritatea contractantă a încălcat prevederile legislaţiei aplicabile, indiferent de impactul/rezultatul produs, cu excepţia unor nereguli "doar de natură formată, fără un potenţial impact financiar".

Recurenta a precizat că s-a constatat îndeplinirea condiţiilor regulamentare comunitare şi naţionale pentru constatarea neregulii provenite din încălcarea regulilor în materie de achiziţii publice, respectiv abaterea de la legislaţia în domeniul achiziţiilor publice rezultată dintr-o acţiune a beneficiarului, în calitatea sa de autoritate contractantă, care a prejudiciat bugetul UE şi fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

4. Apărările intimatului

Intimatul-pârât Spitalul Clinic de Urgenţă pentru Copii "Grigore Alexandrescu" a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei instanţei de fond ca fiind temeinică şi legală.

În motivare, a arătat că recurenta a invocat faptul că hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept materială, nearătând însă în mod concret cum au fost încălcate aceste norme.

Totodată, aceasta nu a combătut constatarea instanţei de fond în sensul că adoptarea notei s-a făcut cu exces de putere, iar practica ÎCCJ şi cea a CJUE invocate în cererea de recurs nu au legătura cu prezenta cauză.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport cu motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante.

Reclamantul a învestit instanţa de contencios administrativ cu o acţiune prin care a solicitat anularea Deciziei privind soluţionarea contestaţiei formulate de Spitalul Clinic de Urgenta pentru Copii Grigore Alexandrescu (Contract finanţare nr. x local/22.05.2013, SMIS 38083, Titlul Proiectului:

"Realizarea şi implementarea unui sistem spitalicesc informatic şi informaţional integrat la Grigore Alexandrescu", înregistrata sub nr. x/09.02.2016), anularea Notei nr. x/10.09.2015 de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenta privind proiectul "Realizarea şi implementarea unui sistem spitalicesc informatic şi informaţional integrat la Grigore Alexandrescu", cod SMIS 3808, precum şi anularea măsurii dispuse în baza notei de constatare nr. x/10.09.2015, respectiv anularea corecţiei financiare de 10% din valoarea contractului de achiziţie publica nr. 8669/DDT73/27.05.2013.

Prin Nota nr. x/10.09.2015 de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, privind proiectul "Realizarea şi implementarea unui sistem spitalicesc informatic şi informaţional integrat la Grigore Alexandrescu", s-a reţinut în sarcina reclamantului, ca neregulă în procedura de achiziţie publică finalizată cu încheierea contractului de furnizare şi prestare servicii IT nr. 8669/DDT73/27.05.2014, încheiat cu Asocierea S.C. A. şi S.C. B. S.R.L., terţ susţinător S.C. C. S.A.:

"Solicitarea în mod cumulativ a unui număr mare de specialişti care sa prezinte o experienţa generala, cat şi a uneia specifice proiectului, dar şi prezentarea de diplome de participare/certificări eliberate de instituţii recunoscute la nivel naţional/internaţional. Ofertantul trebuie sa facă dovada unei experienţe similare în ultimii 3 ani calculaţi de la data limita de depunere a ofertelor, respectiv prin prezentarea unui contract în valoare de 1.467.187,5 RON în care sa fi desfăşurat cel puţin următoarele activităţi: dezvoltare şi implementare portal web, livrare echipamente hardware şi software (baze de date. rack-uri, infochioscuri, licenţe antivirus), implementare soluţie de raportare şi business intelligence, soluţie de management de documente şi instruire utilizatori.

In cazul experţilor există formulări care sunt neclare în ce priveşte cuantificarea şi evaluarea acestora de tipul: "cunoştinţe privind proiectarea unei soluţii de tip portal, instalarea, configurarea şi testarea unei soluţii de tip portal, dovedite prin diplome de participare/certificări".

Astfel, potenţiali ofertanţi au fost restricţionaţi în a participa la procedură prin solicitare din Documentaţia de atribuire".

În aplicarea corecţiei însă, luându-se în considerare

- aspectele prezentate în punctul de vedere al beneficiarului;

- că s-a publicat anunţul de participare în SEAP şi în JOUE;

- faptul că a fost depusă o contestaţie făcând referire la cerinţe ca fiind discriminatorii care a fost respinsă prin Decizia CNSC 100/C11/5693/14.01.2014 şi o alta la care CNSC a luat act de renunţarea la soluţionarea contestaţiei;

- că achiziţia a prezentat un anumit grad de competitivitate, fiind depuse 2 oferte;

- faptul că din punct de vedere tehnic, în urma analizei caietului de sarcini, se constată faptul ca ofertantul câştigător a confirmat îndeplinirea tuturor cerinţelor caietului de sarcini,

a fost aplicată o corecţie financiară redusă de la 25% la 10%, conform prevederilor părţii a 1-a, punctul 9 din H.G. nr. 519/2014, din valoarea eligibilă a contractului nr. x/DDT73/27.05.2014, încheiat cu Asocierea S.C. A. şi S.C. B. S.R.L., terţ susţinător S.C. C. S.A..

Prin Decizia nr. 1967/09.02.201 a fost respinsă ca neîntemeiată contestaţia administrativă formulată de reclamantă împotriva Notei de constatare.

Abaterea reţinută în ceea ce priveşte contractul de achiziţie nr. x/27.05.2014, încheiat cu Asocierea S.C. A. şi S.C. B. S.R.L., terţ susţinător S.C. C. S.A., contestată prin prezentul demers judiciar, vizează "nerespectarea cerinţelor privind asigurarea unei bune gestiuni financiare, cu aplicarea principiilor economicităţii, eficacităţii şi eficienţei".

Soluţia primei instanţe de admitere a acţiunii este legală, fiind împărtăşită şi de instanţa de control judiciar pentru că reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente, în raport cu situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Recurentul a criticat sentinţa instanţei de fond, arătând că au fost interpretate greşit prevederile art. 8 alin. (1) şi (2) din Hotărârea nr. 925/19 iulie 2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G. nr. 34/2006, reţinându-se că reclamantul nu a utilizat criterii de calificare disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie ce urma să fie atribuit.

Înalta Curte reţine că în mod corect instanţa de fond a apreciat că organul de control nu a făcut nicio analiză a cerinţelor impuse de reclamant prin documentaţia de atribuire, în raport de obiectul contractului, rezumându-se la a invoca cerinţa din fişa de date a achiziţiei, prezentând apoi concluzia în sensul caracterului restrictiv al cerinţelor.

Potrivit Părţii I, punctul 10 al anexei la H.G. nr. 519/2014, se impunea analiza şi demonstrarea faptului că "/…/nivelul minim de capacitate tehnică solicitat nu este nici în legătură şi/sau nici proporţional cu obiectul contractului, astfel nu se poate garanta egalitatea de acces a ofertanţilor sau are ca efect crearea de obstacole nejustificate în ceea ce priveşte concurenţa".

A mai invocat recurentul că argumentul potrivit căruia în urma verificării documentaţie de atribuire ANRMAP a ajuns la o concluzie diametral opusă celei la care a ajuns organul de control este nelegal din două motive: primul vizează interpretarea eronată a dispoziţiilor art. 49 alin. (2)/3 din O.U.G. nr. 34/2006, iar al doilea vizează interpretarea eronată a dispoziţiilor legale ce reglementează organizarea şi funcţionarea ANRMAP şi a celor în baza cărora a fost realizată activitatea de control, instanţa de fond făcând confuzie între atribuţiile celor două instituţii. Astfel, a susţinut recurentul, neidentificarea de către ANRMAP a unor eventuale nereguli cu ocazia verificării documentaţiei de atribuire nu exclude posibilitatea şi nici dreptul ca la o dată ulterioară autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene să constate, în urma verificărilor, existenţa unor astfel de nereguli.

Analizând considerentele sentinţei, Înalta Curte reţine că argumentul privind faptul că documentaţia de atribuire făcuse obiectul verificării prealabile de către ANRMAP, concluzia acesteia fiind diametral opusă celei reţinute de pârât prin actul de control este prezentat în plus de instanţa de fond faţă de incidenţa normei legale care impunea analiza şi demonstrarea abaterii. Nicăieri, în considerentele sentinţei, nu a reţinut instanţa de fond că verificarea documentaţiei de atribuire ar exclude posibilitatea şi dreptul ca la o dată ulterioară autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene să constate, în urma verificărilor, existenţa unor astfel de nereguli.

Toate celelalte critici ale recurentului privind obligaţia de recuperare a fondurilor UE, obligaţie care există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei/producerii unui prejudiciu şi că o corecţie va fi aplicată în toate cazurile în care autoritatea contractantă a încălcat prevederile legislaţiei aplicabile nu pot fi reţinute, în situaţia în care în mod corect s-a constatat că adoptarea notei s-a făcut cu exces de putere, în contextul în care nu a fost probat în nici un fel faptul că aspectele invocate s-ar subsuma abaterii de la regulile de achiziţie aplicabile, nefiind întrunită ipoteza normei legale cuprinse în prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Concluzionând, instanţa de control judiciar apreciază că nu este fondat motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. şi că instanţa de fond a realizat o corectă aplicare şi interpretare a dispoziţiilor legale incidente cauzei.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE, ADMINISTRAŢIEI PUBLICE ŞI FONDURILOR EUROPENE -D.G.P.C. A.M.P.P.O. C. civ..E.- PRIN MINISTERUL FINANŢELOR PUBLICE împotriva sentinţei civile nr. 600 din 22 februarie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE, ADMINISTRAŢIEI PUBLICE ŞI FONDURILOR EUROPENE -D.G.P.C. A.M.P.P.O. C. civ..E.- PRIN MINISTERUL FINANŢELOR PUBLICE împotriva sentinţei civile nr. 600 din 22 februarie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 10 septembrie 2020.