Appeals on EU-funded solar park cost eligibility dismissed, upholding partial annulment of administrative decision

Şedinţa publică din data de 8 septembrie 2020

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată la data de 19 septembrie 2016 pe rolul Curţii de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Comuna Borş, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Energiei - Organismul Intermediar pentru Energie a solicitat instanţei să dispună anularea Deciziei privind soluţionarea contestaţiei nr. 231368/18.03.2016 şi a Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/27.01.2016 emise de pârât, precum şi obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin încheierea din data de 7 decembrie 2016, Curtea de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal instanţa respins ca nefondată excepţia necompetenţei teritoriale, invocată de către pârât, a respins ca nefondată excepţia lipsei calităţii de reprezentant, invocată de către pârât, a încuviinţat pentru reclamantă proba cu înscrisurile pe care le depune la acest termen la dosar, a respins ca inutilă cauzei cererea de probaţiune cu expertiza tehnică în construcţii solicitată de reclamantă şi a amânat cauza pentru a ca pârâtul să depună la dosar întreaga documentaţie care a stat la baza întocmirii procesului-verbal de sancţionare.

Prin sentinţa nr. 3/CA/2017 pronunţată în data de 18 ianuarie 2017, Curtea de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a admis în parte acţiunea formulată de reclamanta Comuna Borş în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Energiei - Organismul Intermediar pentru Energie, a anulat în parte Decizia privind soluţionarea contestaţiei nr. 231368/18.03.2016 şi Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/27.01.2016 emise de pârât în ceea ce priveşte constatarea caracterului neeligibil şi stabilirea creanţei bugetare aferente cheltuielilor constând în lucrările de amenajare a terenului şi a lucrărilor de amenajare a drumului de acces în parcul solar precum şi a contravalorii cheltuielilor constatate prin factura fiscală seria x nr. x din 27.10.2014, a respins ca nefondate celelalte pretenţii şi a obligat pe pârât la plata în favoarea reclamantei a sumei de 3700 RON reprezentând cheltuieli de judecată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

În cauză au declarat recurs reclamanta COMUNA BORŞ împotriva încheierii de şedinţă din data de 7 decembrie 2016 şi sentinţei nr. 03/CA/2017 din data de 18 ianuarie 2017, ambele pronunţate de Curtea de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal şi pârâtul MINISTERUL ECONOMIEI, ENERGIEI ŞI MEDIULUI DE AFACERI împotriva sentinţei nr. 03/CA/2017 din data de 18 ianuarie 2017 a Curţii de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

3.1. Prin recursul declarat, pârâtul Ministerul Energiei (la data pronunţării, denumirea fiind MINISTERUL ECONOMIEI, ENERGIEI ŞI MEDIULUI DE AFACERI) a invocat cazurile de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 3, 6 şi 8 C. proc. civ..

În cadrul dezvoltării cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 3 C. proc. civ., susţine că a învederat instanţei de fond, pe calea excepţiei de necompetenţă teritorială, că acţiunea a fost înregistrată pe rolul unei instanţe necompetente teritorial, fiind încălcate prevederile art. 130 alin. (2) C. proc. civ.

Din considerentele hotărârii nu rezultă motivele pe care instanţa le-a avut în vedere când a reţinut cauza în vederea judecării, şi nici felul în care s-a pronunţat asupra excepţiei invocate.

Instanţa competentă era cea de la sediul pârâtului şi de la locul încheierii şi executării contractului (Curtea de Apel Bucureşti).

Contractul de finanţare prevede că litigiul va fi soluţionat de instanţa competentă în a cărei rază teritorială se află sediul pârâtului (art. 22 alin. (1).

În ceea ce priveşte motivarea pe fond a sentinţei recurate, apreciază că hotărârea este nelegală.

Învederează că hotărârea a fost dată cu aplicarea greşită a prevederilor art. 2 din H.G. nr. 759/2007 şi ale Ordinului MEF nr. 2228/2008 (temeiul legal invocat de instanţă este greşit, definiţia cheltuielii eligibile este la art. 2 din H.G. nr. 759/2007 şi nu la art. 2 din H.G. nr. 28/2008).

Potrivit art. 5 din contract, sunt cheltuieli eligibile "acele cheltuieli prevăzute în Tabelul nr. 2 şi realizate în conformitate cu prevederile H.G. nr. 759/2007, cu Ordinul MEF nr. 2228/2008 şi cu respectarea cerinţelor legale aplicabile în domeniul achiziţiilor publice", nefiind suficient să se constate că cheltuielile sunt înscrise valoric în tabelul 2 din contract.

În plus, în tabelul 2 a fost înscrisă valoarea 0 la rubrica valoarea totală eligibilă a cheltuielii şi la valoarea finanţării nerambursabile, reprezentând cheltuielile pentru amenajarea terenului şi cheltuieli pentru asigurarea utilităţilor necesare obiectivului (unde se include drumul de acces).

În devizul general şi în contractul de finanţare au fost înscrise cheltuieli de 0 RON iar faptul că beneficiarul în mod eronat, a înscris respectivele cheltuieli la cele pentru investiţia de bază, nu poate constitui un argument în susţinerea rambursării unor sume pentru amenajarea terenului şi pentru drumul de acces.

Eligibilitatea cheltuielilor se verifică pe categorii de cheltuieli, înainte de rambursarea acestora, şi nu la depunerea cererii de finanţare.

Instanţa nu a analizat eligibilitatea în raport cu Ordinul nr. 2228/2008 (eroarea de întocmire a devizului general şi a celui pe obiect).

Conform art. 8 alin. (5) din contract, beneficiarul avea obligaţia de a menţiona detaliat pe factură lucrarea efectuată. Pe factura ELG nr. x/27.10.2014 beneficiarul a menţionat "lucrări parc voltaic Energia Verde în Comuna Borş, jud. Bihor - situaţie 27.10.2014" şi a ataşat situaţia de lucrări din 28.11.2014 şi nu cea la care se făcea referire în factură.

Într-adevăr, instituţia a rambursat sumele fără a solicita clarificări iar ulterior a apreciat faptul că fiind o neregulă şi a întocmit procesul-verbal pentru recuperarea creanţei bugetare.

Scrisoarea de trăsură/lista cu număr de inventar - documente la care face referire beneficiarul, nu reprezintă documente cu valoare probatorie echivalentă care să fi fost acceptate în prealabil de OIE.

Comuna Borş nu a înaintat situaţia către Minister nici cu prilejul transmiterii punctului de vedere, deşi ar fi fost necesar pentru a analiza eligibilitatea sumei din factură.

Prin depunerea situaţiei de lucrări odată cu contestaţia administrativă, beneficiarul a modificat situaţia de fapt existentă la data emiterii titlului de creanţă.

Apreciază recurentul că au fost încălcate prevederile art. 2 din H.G. nr. 759/2007, întrucât din cuprinsul facturilor nu se puteau identifica lucrările efectuate, văzând şi art. 8 alin. (4) din contractul de finanţare.

Beneficiarul nu a depus situaţia de lucrări odată cu cererea de plată, însă nici nu a făcut dovada neechivocă a existenţei situaţiei de lucrări la momentul depunerii cererii de plată, adică la 28.11.2014, ci abia la 26.02.2016, odată cu depunerea contestaţiei administrative.

Neconcordanţele dintre cele două variante ale situaţiei de lucrări la 28.11.2014 se răsfrâng asupra eligibilităţii sumelor din factură, deoarece beneficiarul a susţinut că situaţia de lucrări din 28.11.2014 este una cumulată, reprezintă atât lucrările efectuate în octombrie cât şi cele din noiembrie, astfel că nu se poate stabili în fapt, care sunt aferente lunii octombrie şi care lunii următoare.

Cât priveşte eligibilitatea facturii x, suma înscrisă în factură nu este inclusă în procesul-verbal de neregulă.

Din punctul de vedere al recurentului, hotărârea cuprinde motive contradictorii şi străine de natura cauzei.

În consecinţă, solicită, în principal, casarea sentinţei şi trimiterea cauzei spre competentă soluţionare către Curtea de Apel Bucureşti iar în subsidiar, casarea şi trimiterea cauzei în vederea soluţionării aspectelor dezlegate în recurs.

3.2. Prin recursul formulat, recurenta-reclamantă Comuna Borş a invocat cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ..

Învederează încălcarea H.G. nr. 28/2008 şi H.G. nr. 759/2007 în ceea ce priveşte caracterul neeligibil al cheltuielilor aferente drumului tehnologic (art. 5 din H.G. nr. 28/2008).

Elementele componente ale studiului de fezabilitate, potrivit Anexei 2 din H.G. nr. 28/2008, sunt constituite printre altele din:

"A. Piese scrise (2)Informaţii generale privind proiectul 3. date tehnice ale investiţiei: e) caracteristicile principale ale construcţiilor din cadrul obiectivului de investiţii, specifice domeniului de activitate, şi variantele constructive de realizare a investiţiei, cu recomandarea variantei optime pentru aprobare; (3) Costurile estimateive ale investiţiei 1. Valoarea totală cu detalierea pe structura devizului general; 2.eşalonarea costurilor corroborate cu graficul de realizare a investiţiei".

Susţine că în studiul de fezabilitate nu trebuie să se realizeze o descriere exactă a lucrărilor de contrucţii ce vor fi efectuate şi nici costurile exacte ale investiţiei şi doar caracteristice principale ale construcţii şi costurile estimative, văzând şi Anexa 4 art. 1 din H.G. nr. 28/2008, art. 4, art. 5.

Devizul general întocmit în faza de studiu de fezabilitate nu reprezintă un document care ar rămâne nemodificat din această fază ci se va actualiza continuu până la finalizarea obiectivului de investiţii.

De asemenea, compensarea cheltuielilor dintre capitole sau subcapitole este posibilă, conform art. 9 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 759/2007.

Necesitatea realizării tuturor lucrărilor rezultă din nevoia de a se obţine autorizaţiile şi avizele necesare pentru funcţionarea obiectivului de investiţii, fiind menţionate în Memoriul Tehnic, unde atât drumul tehnologic cât şi clădirea administrativă reprezintă elemente esenţiale ale parcului fotovoltaic.

Clădirea este menţionată şi în Formularul F3 - Lista cu cantităţile de lucrări (art. 1 lit. A) pct. 4 lit. c) din Instrucţiunile de aplicarea din H.G. nr. 28/2008).

În ceea ce priveşte schimbarea soluţiei tehnice a împrejmuirii, consideră că dispoziţiile din Anexa 2 la H.G. nr. 28/2008 prevăd că în faza studiului de fezabilitatea sunt menţionate doar caracteristici principale ale elementelor care ar urma să fie folosite pentru realizarea lucrării, materialele care vor fi efectiv folosite fiind indicate în proiectul tehnic şi în detaliile de execuţie, etape ulterioare ale executării lucrărilor.

Nu a existat o depăşire a bugetului previzionat al proiectului care să facă necesar încheierea unui act adiţional.

Apreciază recurentul că au fost încălcate dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 în ceea ce priveşte reţinerea unei nereguli întrucât nu a existat o acţiune sau inacţiune care să conducă la existenţa unei abateri de la legalitatea.

De asemenea, a fost încălcat principiul proporţionalităţii întrucât au fost atinşi indicatorii de realizare, neregulile constatate având un caracter pur formal.

În consecinţă, a solicitat admiterea recursului.

4. Apărări formulate în cauză

Intimata-reclamantă a depus la dosar întâmpinare, în cuprinsul căreia a invocat excepţia nulităţii recursului promovat de pârât, întrucât criticile nu se încadrează în prevederile art. 488 şi în subsidiar solicită respingerea căii de atac ca nefondată.

Intimatul-pârât a depus întâmpinare şi, fără a invoca excepţii, a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca legală a soluţiei instanţei de fond.

În ceea ce priveşte excepţia nulităţii recursului, aceasta a fost respinsă prin încheierea de şedinţă din data de 14 ianuarie 2020.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursurilor

Prin procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/27.01.2016 a fost stabilită o creanţă bugetară în cuantum de 4457133,42 RON, ca urmare a identificării unor nereguli constatate ca urmare a controlului efectuat cu privire la implementarea programelor cu finanţare din fonduri europene.

Prin decizia nr. 231368/18.03.2016 s-a respins contestaţia administrativă.

II.1. Recursul declarat de reclamantă este nefondat, soluţia primei instanţe fiind legală.

În ceea ce priveşte încheierea de şedinţă din data de 07.12.2016 prin care s-a respins proba cu efectuarea unei expertize tehnice, solicitată de reclamantă, instanţa de recurs apreciază că într-adevăr, proba nu era utilă, pertinentă şi concludentă soluţionării cauzei, nefiind îndeplinite condiţiile art. 255 C. proc. civ.

Conform dispoziţiilor art. 330 alin. (1) C. proc. civ., instanţa poate încuviinţa administrarea probei cu expertiza atunci când, pentru lămurirea unor împrejurări de fapt, consideră necesar să cunoască părerea unor specialişti.

În speţă, aspectele puse în discuţie vizau interpretarea unor norme de drept, respectiv dacă au caracter eligibil acele cheltuieli care nu au fost cuprinse în deviz sau în contractul de finanţare sau cele încadrate eronat în categoria de cheltuieli iar atribuţia de a interpreta normele de drept material şi probele administrate în cauză revine strict instanţei de judecată şi nu expertului judiciar.

Întrucât nu era necesară lămurirea unor împrejurări de fapt, în mod corect prima instanţă a respins proba cu expertiza tehnică, solicitată de reclamantă.

Referitor la soluţia primei instanţe cu privire la realizarea drumului tehnologic, instanţa de fond a reţinut că nu au fost cuprinse cheltuielile privind realizarea acestuia, nici în devizul general şi nici în contractul de finanţare şi, în aceste condiţii, referitor la această categorie de cheltuieli, nu sunt îndeplinite condiţiile cumulativ cerute de lege pentru a avea un caracter eligibil, nefiind întrunită condiţia ca aceste cheltuieli să fie în conformitate cu contractul de finanţare.

În mod corect judecătorul fondului a stabilit că aceste cheltuieli nu au caracter eligibil.

Conform Ordinului ministrului economiei nr. 2201/2009 de aprobare a Ghidului solicitantului aferent operaţiunii de valorificare a resurselor energetice regenerabile, Anexa 1 lit. a), "cererea de finanţare pentru solicitanţi autorităţi ale administraţiei publice locale", punctul 5.2. intitulat "lista documentelor ce însoţesc cererea de finanţare", studiul de fezabilitate care conţine soluţia tehnică propusă de solicitant, face parte din cererea de finanţare astfel că în mod just, pârâtul a interpretat în sensul că modificarea studiului de fezabilitate reprezintă o modificare a cererii de finanţare.

În această situaţie, era necesar a fi îndeplinită condiţia ca respectivele cheltuieli să fie în conformitate cu contractul de finanţare, în mod eronat recurenta-reclamantă raportându-se doar la dispoziţiile din H.G. nr. 28/2008.

În cadrul subsecţiunii B - 8.1.1 intitulată "verificarea îndeplinirii criteriilor de conformitate administrativă şi de eligibilitate" se menţionează că "nu vor fi admise informaţii/documente care să modifice semnificativ CRF".

De asemenea, la punctul 8.1.2 se precizează că "evaluarea tehnică şi financiară a proiectului se va face de către evaluatori externi pe baza CRF şi 8...) studiului de fezabilitate" iar la punctul 8.2. se prevede că "comitetul de selecţie (...) poate lua una din următoarele decizii: aprobă finanţarea proiectului cu conţinutul tehnic şi condiţiile de finanţare neschimbate, definite în CRF, etc.".

În cuprinsul contractului de finanţare, la art. 21 alin. (2) şi (3) sunt indicate modalităţile în care pot fi aduse modificări la anexele contractului de finanţare iar, conform art. 1 alin. (2) din acelaşi, contract, "Beneficiarului i se va acorda finanţarea nerambursabilă în termenii şi condiţiile stabilite în prezentul Contract şi anexele acestuia, pe care Beneficiarul declară că le cunoaşte şi le acceptă".

Cererea de finanţare este reprezentată de anexa nr. 10 a contractului de finanţare, anexă care nu poate fi modificată iar, potrivit prevederilor art. 1 alin. (3), "Cererea de finanţare depusă de Beneficiar, verificată, modificată şi completată, pe parcursul procedurii de evaluare şi selecţie, este anexă la prezentul Contract, făcând parte integrantă din acesta".

În consecinţă, faţă de prevederile din Ordinul nr. 2201/2009 şi clauzele inserate în contractul de finanţare, nu este suficient ca în studiul de fezabilitate să se realizeze o descriere sumară a caracteristicilor principale ale investiţiei iar studiul nu poate fi modificat de către beneficiar în mod unilateral, fără să existe o aprobare OIE şi ulterior etapei de evaluare şi selecţie.

Instanţa de recurs nu este de acord cu susţinerile recurentei-reclamante în sensul că studiul de fezabilitate ar avea caracter orientativ şi poate fi modificat de beneficiar întrucât ar conduce la modificarea punctajului acordat în etapa de evaluare în vederea verificării eligibilităţii solicitanţilor şi proiectelor.

Faţă de aceste aspecte reţinute, criticile recurentei-reclamante nu sunt întemeiate.

Cu privire la cheltuielile cu clădirea administrativă, prima instanţă a reţinut că acest obiectiv nu a fost inclus nici în devizul general şi nici în contractul de finanţare iar faptul că în cuprinsul studiului de fezabilitate se face referire la necesitatea edificării unei astfel de clădiri iar formularul F3 cuprinde materialele aferente realizării acestui obiectiv nu este de natură să atragă eligibilitatea acestui tip de cheltuieli întrucât nu este îndeplinită condiţia prevăzută la art. 2 lit. c) din H.G. nr. 28/2008.

Instanţa de recurs este în acord cu judecătorul fondului, faţă de aceleaşi argumente expuse anterior, în sensul că nu este suficientă raportarea doar la prevederile H.G. nr. 28/2008 ci trebuie avute în vedere clauzele din contractul de finanţare, astfel că nu se poate accepta teza avansată de recurenta-reclamantă în sensul că devizul general se poate modifica.

Conform art. 3 alin. (1)-(5) şi art. 9 alin. (9) din contractul de finanţare, valoarea eligibilă acordată nu poate fi majorată iar dacă se constată că la sfârşitul proiectului, valoarea a fost diminuată, finanţarea se reduce în mod corespunzător. În cazul în care a fost majorată, diferenţa este suportată strict de beneficiar iar transferul cheltuielilor între capitole sau subcapitole (categorii de cheltuieli) este limitat la maxim 10% din suma înscrisă iniţial într-o categorie de cheltuieli eligibile în cadrul celorlalte categorii, fiind condiţionată de aprobarea OIE.

În consecinţă, contrar susţinerilor recurentei-reclamante, nu este posibilă compensarea cheltuielilor dintre capitole sau subcapitole, orice modificare a bugetului previzionat al proiectului fiind supusă aprobării OIE.

Recurenta-reclamantă învederează dispoziţiile art. 9 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 759/2007 în susţinerea ideii potrivit căreia necesitatea realizării lucrărilor rezultă din nevoia de a se obţine autorizaţiile şi avizele necesare pentru funcţionarea obiectivului de investiţii.

Potrivit acestor dispoziţii legale, "(1) Cheltuielile realizate de către beneficiar care intervin în proiectarea, monitorizarea şi managementul operaţiunii sunt eligibile dacă îndeplinesc prevederile art. 2 şi se pot încadra în una dintre următoarele categorii:

a) sunt prevăzute sau rezultă din aplicarea legislaţiei naţionale, în vederea obţinerii de avize, acorduri şi autorizaţii necesare implementării activităţilor eligibile ale operaţiunii sau rezultă din aplicarea legislaţiei comunitare specifică instrumentelor structurale;

b) sunt aferente unor studii şi/sau analize solicitate de autoritatea de management sau de organismul intermediar, în numele şi pentru autoritatea de management, în scopul acordării asistenţei financiare nerambursabile;

c) sunt necesare în procesul de achiziţii publice pentru activităţile eligibile ale operaţiunii;

d) sunt efectuate pentru managementul şi/sau monitorizarea operaţiunii pe parcursul perioadei de implementare (s.n.)"

Textul face trimitere la îndeplinirea condiţiilor prevăzute de art. 2, conform căruia, "(1) Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiţii cu caracter general, fără a încălca prevederile alin. (3), art. 3, art. 4 şi art. 5 alin. (2):

a) să fie efectiv plătită de către beneficiar, între 1 ianuarie 2007 şi 31 decembrie 2015, dacă autoritatea de management sau organismul intermediar, pentru şi în numele acesteia, nu decide altfel prin contractul de finanţare/decizia/ordinul de finanţare;

b) să fie însoţită de facturi, în conformitate cu prevederile legislaţiei naţionale, sau de alte documente contabile cu valoare probatorie, echivalentă facturilor, pe baza cărora cheltuielile să poată fi auditate şi identificate;

c) să fie în conformitate cu prevederile deciziei/ordinului de finanţare sau ale contractului de finanţare, încheiat de către autoritatea de management sau organismul intermediar, pentru şi în numele acesteia, pentru aprobarea operaţiunii, cu respectarea art. 54 alin. (5) şi art. 60 din Regulamentul Consiliului nr. 1.083/2006;

d) să fie conformă cu prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare (s.n.)."

Or, ceea ce s-a reproşat recurentei-reclamante este chiar faptul că nu erau în conformitate cu prevederile contractului de finanţare cheltuielile avansate, astfel că nu pot avea caracter eligibil, fiind irelevant caracterul esenţial al obiectivelor pentru care au fost avansate cheltuieli.

De asemenea, potrivit anexei 1 punctul 5 din Ordinul MEF nr. 2228/2008, în categoria "Cheltuieli pentru proiectare şi asistenţă tehnică" se includ:

"a) studii de teren (studii geotehnice, geologice, hidrologice, hidrogeotehnice, fotogrammetrice, topografice şi de stabilitate ale terenului);

b) obţinerea avizelor, acordurilor şi autorizaţiilor (obţinerea/prelungirea valabilităţii certificatului de urbanism; obţinerea/prelungirea valabilităţii autorizaţiei de construire/desfiinţare, obţinerea avizelor şi acordurilor pentru racorduri şi branşamente la reţele publice de apă, canalizare, gaze, termoficare, energie electrică, telefonie etc.; obţinerea certificatului de nomenclatură stradală şi adresă; întocmirea documentaţiei, obţinerea numărului cadastral provizoriu şi înregistrarea terenului în cartea funciară; obţinerea acordului de mediu; obţinerea avizului P.S.I.; alte avize, acorduri şi autorizaţii prevăzute sau care rezultă din aplicarea legislaţiei naţionale legate de obiectivul investiţiei, precum avizul de racordare la sistem, autorizaţia de înfiinţare emisă de Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei etc.);

c) proiectare şi inginerie (studiu de prefezabilitate, studiu de fezabilitate, proiect tehnic şi detalii de execuţie, verificarea tehnică a proiectării, certificatul de performanţă energetică a clădirii, elaborarea documentaţiilor necesare obţinerii acordurilor, avizelor şi autorizaţiilor aferente obiectivului investiţiei conform proiectului - documentaţii ce stau la baza emiterii avizelor şi acordurilor impuse prin certificatul de urbanism, documentaţii urbanistice, studii de impact, studii/expertize de amplasament, studii de trafic etc. -, precum şi, după caz, expertiză tehnică şi audit energetic pentru intervenţii la construcţii existente sau începute şi neterminate, cu condiţia ca aceste clădiri să facă parte integrantă şi inseparabilă din rezultatul operaţiunii);

d) organizarea procedurilor de achiziţie [cheltuielile aferente organizării şi derulării procedurilor de achiziţii publice, precum cheltuielile aferente întocmirii documentaţiei de atribuire şi multiplicării acesteia (exclusiv cea cumpărată de ofertanţi); cheltuielile cu onorariile, transportul, cazarea şi diurna membrilor desemnaţi în comisiile de evaluare; cheltuieli în legătură cu procedurile de achiziţie publică privind anunţuri de intenţie, de participare şi de atribuire a contractelor, corespondenţă prin poştă, fax, poştă electronică etc.];

e) consultanţă (servicii de consultanţă la elaborarea studiilor de piaţă şi evaluare; servicii de consultanţă în domeniul managementului execuţiei investiţiei sau administrarea contractului de execuţie);

f) asistenţă tehnică pe perioada de execuţie a lucrărilor (asistenţă tehnică din partea proiectantului, dacă nu intră în costurile proiectării; asigurarea verificării execuţiei prin diriginţi de şantier autorizaţi desemnaţi de autoritatea contractantă)".

În consecinţă, cheltuielile avansate de către recurenta-reclamantă nu pot avea caracter eligibil, astfel cum corect a observat judecătorul fondului.

Aceleaşi considerente sunt valabile şi în ceea ce privesc cheltuielile cu împrejmuirea, şi mai mult, ulterior elaborării studiului de fezabilitate, a fost schimbată parţial soluţia tehnică în sensul că în locul panourilor de sârmă incluse iniţial în devizul pe obiect, s-au realizat lamele de aluminiu.

În aceste condiţii, recurenta-reclamantă avea obligaţia, potrivit prevederilor art. 9 alin. (9) din contractul de finanţare, de a solicita aprobarea OIE pentru propunerea de modificare a proiectului şi posibilitatea de a încheia un act adiţional.

În consecinţă, recurenta-reclamantă nu a respectat clauzele contractuale astfel că sunt neeligibile şi aceste cheltuieli, chiar şi în cazul în care cheltuielile efectuate s-au încadrat în bugetul iniţial al lucrării.

Contrar susţinerilor recurentei, este necesară încheierea unui act adiţional în cazul oricăror modificări aduse proiectului iniţial, întrucât art. 9 alin. (9) din contractul de finanţare nu face distincţie raportat la încadrarea în buget a cheltuielilor.

Instanţa de recurs nu va reţine ca fiind întemeiate nici criticile recurentei-reclamante referitoare la inexistenţa unei nereguli în sensul prevăzut de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 prevede că: "În sensul prezentei ordonanţe de urgenţă, termenii şi expresiile de mai jos au următoarele semnificaţii:

a) neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit;" (s.n.).

Din argumentele expuse anterior rezultă că în mod corect intimatul a constatat existenţa unor nereguli prin nerespectarea clauzelor contractului de finanţare astfel că sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de articolul mai-sus citat, prejudiciul constând în efectuarea de cheltuieli neeligibile.

Nu este întemeiată nici critica recurentei-reclamante referitoare la încălcarea principiului proporţionalităţii, întrucât recuperarea cheltuielilor avansate fără respectarea clauzelor contractuale şi care nu au caracter eligibil apare ca fiind o măsură adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, chiar şi în condiţiile în care proiectul a fost realizat iar recurenta-reclamantă nu poate invoca faptul că nu a cunoscut clauzele înscrise în contract.

Potrivit art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, "(1) Autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia de a exclude integral sau parţial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate şi declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare în vigoare, în situaţia în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existenţa unor astfel de cheltuieli."

Alineatul 4) se referă la obligaţia autorităţilor cu competenţe în gestionarea fondurilor europene "de a face reduceri procentuale din sumele solicitate la rambursarea/plata finală, reprezentând cheltuieli efectuate şi declarate de beneficiari, în situaţia în care constată neîndeplinirea sau îndeplinirea parţială a indicatorilor/obiectivelor proiectelor finanţate din fonduri europene şi/sau fonduri publice naţionale aferente acestora, pentru care beneficiarii şi-au angajat răspunderea realizării, în perioada de implementare a contractelor/acordurilor/deciziilor/ordinelor de finanţare nerambursabilă ori a altor tipuri de contracte multianuale, cu excepţia cazurilor în care regulile stabilite de donatorul public internaţional prevăd altfel."

Or, recuperarea cheltuielilor neeligibile s-a dispus ca urmare a nerespectării contractului de finanţare, şi nu ca urmare a neîndeplinirii sau îndeplinirii parţiale a obiectivelor proiectului.

În consecinţă, au fost respectate dispoziţiile art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, nefiind afectat principiul proporţionalităţii.

Faţă de toate argumentele expuse, recursul este nefondat, hotărârea recurată fiind pronunţată cu respectarea normelor de drept material.

II.2. Recursul declarat de pârât este nefondat, soluţia primei instanţe fiind legală.

Alegaţiile recurentului cu privire la celeritatea cu care s-a motivat hotărârea nu pot fi încadrate în niciunul din motivele de recurs, recurentul emiţând supoziţii fără valoare juridică şi care nu pot afecta legalitatea unei hotărâri judecătoreşti.

Primul motiv de recurs se bazează pe cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 3 C. proc. civ., ce se referă la pronunţarea hotărârii "cu încălcarea competenţei de ordine publică a altei instanţe, invocată în condiţiile legii" (s.n.).

Susţine recurentul faptul că din considerentele hotărârii recurate, nu ar rezulta motivele pe care instanţa le-a avut în vedere atunci când a reţinut cauza în vederea judecării şi nici modul în care s-a pronunţat asupra excepţiei invocate de pârât.

Recurentul se află în eroare întrucât instanţa de fond a indicat, la fila x (alin. (6) a hotărârii, faptul că, la termenul din data de 07.12.2015, a pus în discuţia părţilor şi a respins excepţia necompetenţei teritoriale a instanţe, pentru motivele arătate în încheierea de şedinţă din acea dată.

Potrivit prevederilor art. 132 alin. (2) C. proc. civ., "Dacă instanţa se declară competentă, va trece la judecarea pricinii. Încheierea poate fi atacată numai odată cu hotărârea pronunţată în cauză."

Or, recurentul-pârât nu a recurat şi încheierea de şedinţă din data de 07.12.2015 prin care instanţa a respins excepţia necompetenţei şi a trecut la judecata pricinii astfel că nu pot fi primite critici asupra sentinţei, în lipsa unui recurs adecvat care să aibă drept obiect încheierea respectivă.

De asemenea, nu este incident nici cazul de casare prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., care a fost invocat pur formal de către recurent, hotărârea primei instanţe respectând exigenţele impuse de art. 425 C. proc. civ.

În cadrul motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul a susţinut că hotărârea a fost dată cu aplicarea greşită a prevederilor art. 2 din H.G. nr. 759/2007 şi ale Ordinului MEF nr. 2228/2008, temeiul legal invocat de instanţă fiind unul eronat întrucât definiţia cheltuielii eligibile este la art. 2 din H.G. nr. 759/2007, şi nu la art. 2 din H.G. nr. 28/2008.

Într-adevăr, prima instanţă a citat dispoziţiile art. 2 din H.G. nr. 759/2007, indicând în mod greşit ca fiind art. 2 din H.G. nr. 28/2008 însă acest aspect nu influenţează soluţia pronunţată, fiind o eroare materială.

Astfel, se reţin dispoziţiile art. 2 din H.G. nr. 759/2007: (1) Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiţii cu caracter general, fără a încălca prevederile alin. (3), art. 3, art. 4 şi art. 5 alin. (2):

a) să fie efectiv plătită de către beneficiar, între 1 ianuarie 2007 şi 31 decembrie 2015, dacă autoritatea de management sau organismul intermediar, pentru şi în numele acesteia, nu decide altfel prin contractul de finanţare/decizia/ordinul de finanţare;

b) să fie însoţită de facturi, în conformitate cu prevederile legislaţiei naţionale, sau de alte documente contabile cu valoare probatorie, echivalentă facturilor, pe baza cărora cheltuielile să poată fi auditate şi identificate;

c) să fie în conformitate cu prevederile deciziei/ordinului de finanţare sau ale contractului de finanţare, încheiat de către autoritatea de management sau organismul intermediar, pentru şi în numele acesteia, pentru aprobarea operaţiunii, cu respectarea art. 54 alin. (5) şi art. 60 din Regulamentul Consiliului nr. 1.083/2006;

d) să fie conformă cu prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare."

În ceea ce priveşte cheltuielile cu lucrările de amenajare a terenului şi lucrările de amenajare a drumului de acces în parcul solar, potrivit art. 5 din contractul de finanţare, sunt cheltuieli eligibile acele cheltuieli prevăzute în tabelul nr. 2 şi realizate în conformitate cu prevederile H.G. nr. 759/2007, cu Ordinul MEF nr. 2228/2008 şi cu respectarea cerinţelor legale aplicabile în domeniul achiziţiilor publice.

Din punctul de vedere al instanţei de recurs, judecătorul fondului a reţinut în mod corect faptul că respectivele cheltuieli au fost incluse atât în devizul general cât şi în contractul de finanţare, nefiind contestat de către recurentul-pârât îndeplinirea condiţiilor privind eligibilitatea acestora constând în plata efectivă către beneficiar şi existenţa facturilor care atestă efectuarea efectivă a lucrărilor.

Definiţia neregulii este prevăzută la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit;"(s.n.).

În consecinţă, chiar şi în condiţiile în care respectivele cheltuieli au fost incluse în mod eronat la alt capitol, acest aspect nu constituie o neregulă în sensul O.U.G. nr. 66/2011 întrucât nu a fost cauzat niciun prejudiciu bugetului Uniunii Europene atât timp cât sunt îndeplinite toate condiţiile de eligibilitate a cheltuielilor, astfel cum este prevăzut la art. 2 din H.G. nr. 759/2007 şi la art. 5 din contractul de finanţare.

Susţinerea recurentului referitoare la faptul că eligibilitatea cheltuielilor se analizează pe categorii conform Ordinului MEF nr. 2228/2008 nu afectează legalitatea hotărârii pronunţate de prima instanţă întrucât nu s-a dovedit în cauză faptul că includerea acestor cheltuieli în investiţia de bază ar fi condus la depăşirea unei limite de eligibilitate pe categorii de lucrări, în condiţiile în care, conform art. 3 alin. (1) din respectivul Ordin, toate cheltuielile trebuie să facă parte din categoriile de cheltuieli menţionate în prezentul ordin.

Or, lucrările efectuate sunt prevăzute ca şi cheltuieli eligibile în Anexa 1 pct. 2 şi 4 din Ordinul nr. 2228/2008 astfel că este irelevant faptul că, din eroare, au fost înscrise la alt capitol.

Cu privire la eligibilitatea sumelor înscrise în factura seria x nr. x/27.10.2014, judecătorul fondului a reţinut că, deşi reclamanta a transmis iniţial, spre decontare, doar factura fiscală fără situaţia de lucrări, ulterior, odată cu depunerea contestaţiei administrative, a transmis şi situaţia de lucrări din 27.10.2014 din care rezultă faptul că suma de 2.131.012,8 RON reprezintă contravaloarea a 2268 bucăţi de panouri voltaice astfel că a fost acoperită omisiunea.

Instanţa de recurs nu este de acord cu argumentele recurentului-pârât în ceea ce priveşte neconcordanţele dintre cele două situaţii de lucrări, atât timp cât intimata-reclamantă a remediat situaţia prin depunerea documentelor anexate contestaţiei administrative, nefiind încălcate prevederile art. 8 alin. (4) din contractul de finanţare, întrucât situaţiile de lucrări care au stat la baza emiterii facturilor reprezintă documente justificative.

Chiar şi în condiţiile în care în facturi nu au fost menţionate, în mod detaliat, lucrările efectuate, instanţa apreciază că este suficient pentru demonstrarea caracterului eligibil al lucrărilor, descrierea acestora în situaţiile de lucrări, interpretarea recurentului fiind pur formală întrucât nu au fost încălcate dispoziţiile art. 2 din H.G. nr. 759/2007, redate mai-sus.

Raţionamentul primei instanţe este corect şi argumentat corespunzător, astfel că nu devine incident cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., în realitate, recurentul-pârât fiind nemulţumit de soluţia pronunţată.

În consecinţă, recursul este nefondat, hotărârea recurată fiind pronunţată cu respectarea normelor de drept material.

III. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Având în vedere aceste considerente, se vor respinge recursurile declarate ca nefondate, în baza prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta COMUNA BORŞ împotriva încheierii de şedinţă din data de 7 decembrie 2016 şi sentinţei nr. 03/CA/2017 din data de 18 ianuarie 2017, ambele pronunţate de Curtea de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Respinge recursul declarat de pârâtul MINISTERUL ECONOMIEI, ENERGIEI ŞI MEDIULUI DE AFACERI împotriva sentinţei nr. 03/CA/2017 din data de 18 ianuarie 2017 a Curţii de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 8 septembrie 2020.