Excess of competence by contest resolution commission in annulling public competition due to procedural formal defects

Şedinţa publică din data de 28 ianuarie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată, iniţial, pe rolul Tribunalului Sibiu, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, la data de 28.08.2019, reclamanta A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Oficiul Naţional al Registrului Comerţului, anularea Deciziei Comisiei de soluţionare a contestaţiilor prin care s-a dispus anularea lucrărilor candidaţilor din cadrul ORC de pe lângă Tribunalul Sibiu susţinute în data de 03.12.2018, obligarea pârâtei la încadrarea sa în muncă (angajarea) pe postul de inspector specialist în cadrul ORCT Sibiu şi la plata contravalorii remuneraţiilor cuvenite pentru această funcţie începând cu data de 06.12.2018, dată la care ar fi trebuit să fie numită, şi până la rămânerea definitivă a hotărârii, cu cheltuieli de judecată.

Prin sentinţa civilă nr. 697 din 5 noiembrie 2019, Tribunalul Sibiu a admis excepţia necompetenţei materiale şi a declinat soluţionarea cauzei în favoarea Curţii de Apel Alba Iulia.

1.2. Soluţia primei instanţe

Cauza a fost înregistrată pe rolul Curţii de Apel Alba Iulia la data de 19.12.2019.

Prin sentinţa civilă nr. 31 din 11 martie 2020, Curtea a respins acţiunea, ca neîntemeiată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei hotărâri, reclamanta a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ., solicitând, în principal, casarea în tot a hotărârii recurate şi, rejudecând cauza, admiterea cererii de chemare în judecată astfel cum a fost formulată.

În motivarea căii de atac exercitate reclamanta recurentă a susţinut următoarele:

Instanţa de fond a pronunţat o hotărâre cu încălcare atribuţiilor puterii judecătoreşti şi prin aplicarea greşita a normelor de drept material. Practic, instanţa a legiferat în sensul că a stabilit o noua atribuţie pentru Comisia de soluţionare a contestaţiilor, în sensul că aceasta Comisie poate anula un examen pentru motive de procedură (în speţa de faţă nesemnarea şi ştampilarea foilor de concurs). Totodată prin aplicarea greşita a normelor de drept material, instanţa a înţeles să constate că este incidenţa nulitatea virtuală relativă în mod eronat.

Instanţa de fond reţine sancţiunea nulităţii motivând că în speţă ar fi vorba de o nulitate virtuala rezultată neîndoielnic din modul în care este reglementată o anumită condiţie de validitate.

În vedere practica judiciară de la nivel naţional, dar şi doctrina relevanta nulitatea virtuală poate fi absolută sau relativă. Având în vedere ca în cauză Regulamentul privind organizarea şi desfăşurarea concursurilor pentru ocuparea posturilor vacante de conducere (director direcţie, şef serviciu, şef birou) şi de execuţie din cadrul Oficiului National al Registrului Comerţului si Oficiilor registrului comerţului de pe lângă tribunale aprobat prin Ordinul nr. 333/C din 2008 este un act administrativ unilateral, întrucât nu produce efecte erga omnes, ci în raport cu un număr determinat de persoane, ocrotind un interes privat si nu un interes de ordine publica, nu poate fi incidentă decât nulitatea relativă. Acesta opinie este reţinută şi de ICCJ prin Decizia nr. 2027/2016:

"Curtea a apreciat că acest ordin nu prevede reglementări de principiu, cu aplicabilitate generală şi, ca atare, nu produce efecte erga omnes. El este aplicabil unor situaţii strict determinate şi produce efecte juridice în raport cu un număr determinat de persoane. Având în vedere aceste efecte, el are caracterul unui act administrativ individual si nu al unui act administrativ normativ".

Ca urmare, având în vedere că suntem în prezenta unui act administrativ unilateral care ocroteşte interese de ordine privată dispoziţiile din cuprinsul acestuia nu pot fi prevăzute decât sub sancţiunea nulităţii relative. Acest lucru fiind confirmat si de modalitatea prin care ONRC a înţeles sa dispună cu privire la concursul organizat respectiv prin "anularea lucrărilor", iar sintagma folosită "anularea" este una specifică nulităţii relative.

Raportat la cele menţionate şi având în vedere dispoziţiile art. 1248 alin. (2) şi (3) C. civ. instanţa de fond nu avea posibilitatea invocării motivului de nulitate virtuală - relativă din oficiu, ci doar ONRC în calitate de pârât se putea prevala de aceasta apărare în susţinerea corectitudinii dispoziţiei de "anulare a lucrărilor" în lipsa semnăturii şi stampilării colilor de hârtie şi ca atare respingerea cererii de chemare în judecată pentru aceste considerente este nelegală.

Prin susţinerile conform cărora "este evident că în atribuţiile acestei Comisii (Comisia de soluţionare a contestaţiilor) intra verificarea respectării dispoziţiilor procedurale, de forma şi de fond din regulament şi din procedura de concurs, chiar daca nu sunt stipulate expres", instanţa de fond a procedat la aplicarea greşită a normelor de drept material incidente în prezenta speţă, respectiv ale Ordinului nr. 333/C/2008 şi totodată a înţeles sa completeze dispoziţiile acestuia prin depăşirea atribuţiilor puterii judecătoreşti.

În acest sens, trebuie menţionat faptul ca Ordinul 333/C/2008 stabileşte in mod expres şi limitativ prin art. 10 atribuţiile Comisie de soluţionare a contestaţiilor şi nu se poate reţine că pe lângă acestea emitentul Ordinului ar mai fi avut în vedere şi alte atribuţii întrucât în cuprinsul acestuia nu se regăseşte nicio dispoziţie sau sintagma care să ducă la aceasta concluzie nefiind folosită niciuna din sintagmele "etc., şi alte, orice alte atribuţii prevăzute de lege sau de prezentul Ordin, în principal următoarele atribuţii". Mai mult decât atât, putem observa ca la art. 9 din Ordin sunt stabilite atribuţiile Secretariatului Comisie de concurs, printre care la lit. a) este prevăzut ca acesta "urmăreşte respectarea procedurii de organizare si desfăşurare a concursului".

Ca urmare, după cum reiese din dispoziţiile legale invocate atribuţii în ceea ce priveşte verificarea respectării procedurii de organizare şi desfăşurare a concursului, implicit cu privire la ştampilarea şi semnarea colilor de concurs, are Secretariatul comisie de concurs şi în niciun caz Comisia de soluţionare a contestaţiilor. Aşadar, instanţa de fond a reţinut în mod eronat că în atribuţiile Comisiei de soluţionare a contestaţiilor ar intra verificarea procedurii de organizare si desfăşurare a concursului de vreme ce aceasta atribuţie este stabilită în mod expres în sarcina Secretariatului Comisie de concurs.

Sub aspectul prejudiciului, ca urmare a anularii concursului se poate constata foarte simplu ca reclamanta a fost singura persoana prejudiciată ca urmare deciziei de anulare a concursului, întrucât a fost singura candidată care am obţinut o nota mai mare de 7, concursul a fost organizat de ONRC inclusiv cu supraveghere video, ceea ce confirma corectitudinea modului de examinare, iar Comisia de recorectare nu a stabilit pentru ceilalţi concurenţi note mai mari de 7 (barem minim).

Concurenţii nemulţumiţi de nerespectarea relativă a procedurii de examinare ar fi avut posibilitatea indicării problemelor de procedura in fata Comisiei de concurs, respectiv a Secretariatului Comisiei de concurs.

În concluzie, nu exista nicio altă persoană prejudiciată în afara reclamantei.

1.4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare pârâtul Oficiul Naţional al Registrului Comerţului a solicitat respingerea recursului ca nefondat, apreciind că hotărârea instanţei de fond este legală.

În dezvoltarea apărărilor sale intimata a susţinut următoarele:

Organizarea şi desfăşurarea concursurilor pentru ocuparea posturilor vacante de conducere şi de execuţie din cadrul Oficiului Naţional al Registrului Comerţului şi a oficiilor registrului comerţului de pe lângă tribunale sunt reglementate prin Regulamentul privind organizarea şi desfăşurarea concursurilor pentru ocuparea posturilor vacante de conducere şi de execuţie din cadrul Oficiului Naţional al Registrului Comerţului şi oficiilor registrului comerţului de pe lângă tribunale, aprobat prin Ordinul ministrului justiţiei nr. 333/C/14.01.2008 şi prin Procedura operaţională organizarea şi desfăşurarea concursurilor pentru ocuparea posturilor vacante de conducere şi de execuţie la ONRC şi ORCT.

Art. 13 alin. (4) din Regulamentul privind organizarea şi desfăşurarea concursurilor pentru ocuparea posturilor vacante de conducere şi de execuţie din cadrul Oficiului Naţional al Registrului Comerţului şi oficiilor registrului comerţului de pe lângă tribunale, aprobat prin Ordinul ministrului Justiţiei nr. 333/C/14.01.2008 prevede că după înscrierea numelui şi prenumelui candidaţilor pe colţul colilor de hârtie, acesta se lipeşte şi se aplică ştampila ONRC sau, după caz, ORCT.

Aşa cum rezultă din dispoziţiile sus-invocate, înscrierea numelui şi prenumelui candidaţilor pe colţul colilor de hârtie, lipirea şi aplicarea ştampilei ONRC sau, după caz, ORCT reprezintă condiţii obligatorii a fi îndeplinite pentru desfăşurarea concursului într-un cadrul care să înlăture orice suspiciune cu privire la corectitudinea acestuia, fiind condiţii de formă a căror îndeplinire se verifică cu prioritate faţă de fond.

În ceea ce priveşte susţinerea recurentei - reclamante potrivit căreia anularea concursului de comisia de soluţionare a contestaţiilor reprezintă o depăşire a atribuţiilor ce i-au revenit, se apreciază că instanţa de fond a reţinut, în mod just, faptul că anularea lucrărilor scrise ale candidaţilor din cadrul Oficiului Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Sibiu de Comisia de soluţionare a contestaţiilor este corectă, cu toate că prin Regulamentul privind organizarea şi desfăşurarea concursurilor pentru ocuparea posturilor vacante de conducere şi de execuţie din cadrul Oficiului Naţional al Registrului Comerţului şi oficiilor registrului comerţului de pe lângă tribunale, aprobat prin Ordinul ministrului justiţiei nr. 333/C/2008 ori prin decizia directorului general al Oficiului Naţional al Registrului Comerţului de constituire a Comisiei această atribuţie nu este prevăzută, în mod expres, în sarcina acesteia, fiind o obligaţie tacită şi implicită de a verifica întâi îndeplinirea procedurii şi ulterior, după caz verificarea aspectelor de fond.

Totodată, recurenta-reclamantă a susţinut şi susţine că pentru neîndeplinirea obligaţiei de ştampilare a colţurilor colilor de hârtie ale lucrărilor candidaţilor nu este prevăzută nicio sancţiune, instanţa de fond a reţinut în mod contrar că, în speţă intervine nulitatea virtuală, sancţiune care rezultă neîndoielnic din modul de reglementare a condiţiilor de validitate actelor juridice şi care înlătură efectele actelor juridice îndeplinite fără respectarea condiţiilor reglementate.

Nulitatea unui act juridic intervine în situaţia în care acesta este viciat şi acest lucru este evident în cadrul aprecierii concludente a tuturor circumstanţelor prin raportare la reglementarea legală aplicabilă, nefiind obligatorie indicarea expresă a sancţiunii nulităţii.

Mai mult, în cazul actelor juridice administrative, se apreciază că autoritatea publică emitentă a actului administrativ poate constata nulitatea actului emis fără îndeplinirea condiţiilor de validate, oricând din oficiu.

Totodată, recurenta - reclamantă face o gravă confuzie susţinând că, în speţă ar fi aplicabile dispoziţiile art. 1248 alin. (2) şi (3) din C. civ., cu privire la nulitatea relativă, opinând că acesta putea fi invocată doar de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului şi nu de instanţă din oficiu. Raportat la aceste susţineri se solicită a se constata că instanţa nu a invocat nulitatea relativă-virtuală, ci a respins acţiunea formulată de recurenta-reclamantă, întemeindu-şi soluţia pronunţată pe dispoziţiile legale aplicabile instituţiei nulităţii actelor juridice.

Mai mult, deşi dispoziţiile legale menţionate la paragraful anterior, invocate de recurenta -reclamantă sunt aplicabile contractelor civile, vă rugăm să reţineţi că, tot recurenta-reclamantă susţine că suntem în prezenţa unui "act administrativ unilateral care ocroteşte interese de ordine privată dispoziţiile din cuprinsul acestuia nu pot fi prevăzute decât sub sancţiunea nulităţii relative".

Cu privire la jurisprudenţa invocată în susţinere, respectiv Decizia nr. 2027/2016 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, arătăm că, potrivit informaţiilor afişate de pagina de internet a instanţei referite, respectiv www.x.ro - Secţiunea Jurisprudenţa, decizia a fost pronunţată în soluţionarea unei contestaţii administrativ-fiscale, formulate în conformitate cu dispoziţiile Codului de procedură fiscală, speţele neavând identitate de obiect şi nici de temei juridic aplicabil, motiv pentru care invocarea acesteia este de neluat în seamă.

Faţă de susţinerile recurentei - reclamante, potrivit cărora este singura prejudiciată ca urmare a deciziei de anulare a concursului, având în vedere faptul că a fost singura candidată care a obţinut notă mai mare de 7, arătăm că, în materie civilă, prejudiciul este definit ca fiind efectul negativ, cu caracter patrimonial sau nepatrimonial, produs unei persoane prin fapta ilicită a altei persoane.

În speţă, prin raportare la situaţia de fapt, respectiv a anulării concursului fapta ilicită nu există, însă un eventual efect negativ s-ar fi putut crea în situaţia ocupării postului scos la concurs, ca urmare a validării unui concurs care s-a desfăşurat cu nerespectarea cerinţelor de legalitate prevăzute în acte normative cu caracter general, precum şi în Regulamentul/Procedura privind organizarea şi desfăşurarea concursurilor pentru ocuparea posturilor vacante de conducere şi de execuţie la ONRC şi ORCT, motiv pentru care apreciem că tocmai anularea concursului a determinat evitarea creării de prejudicii, de ambele părţi.

II. Considerentele şi soluţia instanţei de recurs

2.1. Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a cadrului normativ aplicabil şi a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte constată că recursul reclamantei este fondat, potrivit considerentelor care vor fi expuse în cele ce urmează.

Reclamanta a învestit instanţa de fond cu controlul de legalitate al Deciziei Comisiei de soluţionare a contestaţiilor prin care s-a dispus anularea lucrărilor candidaţilor din cadrul Oficiului Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Sibiu susţinute în data de 03.12.2018.

Pentru a adopta această decizie, comisia menţionată, învestită fiind cu contestaţii împotriva rezultatelor obţinute, formulate de candidatele care au fost respinse în urma punctajului obţinut, a constat neîndeplinirea obligaţiei de ştampilare a colţurilor colilor de concurs ale candidaţilor conform art. 13 din regulamantul de concurs.

Prima instanţă a dispus prin hotărârea atacată respingerea acţiunii reclamantei, reţinând în esenţă că dispoziţiile art. 13 alin. (4) din Regulamentul privind organizarea şi desfăşurarea concursurilor pentru ocuparea posturilor vacante de conducere şi de execuţie din cadrul Oficiului Naţional al Registrului Comerţului şi oficiilor registrului comerţului de pe lângă tribunale, aprobat prin Ordinul ministrului justiţiei nr. 333/C/14.01.2008 sunt prevăzute sub sancţiunea nulităţii virtuale, iar potrivit art. 10 din acelaşi regulament în atribuţiile acestei comisii intră verificarea respectării dispoziţiilor procedurale, de formă şi de fond din regulamentul şi din procedura de concurs, chiar dacă nu sunt stipulate expres.

Criticile reclamantei sunt fondate, instanţa de fond pronunţând o hotărâre cu interpretarea şi aplicarea eronată a art. 10 din Regulamentul privind organizarea şi desfăşurarea concursurilor pentru ocuparea posturilor vacante de conducere şi de execuţie din cadrul Oficiului Naţional al Registrului Comerţului şi oficiilor registrului comerţului de pe lângă tribunale, aprobat prin Ordinul ministrului justiţiei nr. 333/C/14.01.2008.

Potrivit acestei norme "Comisia de soluţionare a contestaţiilor, stabilită prin decizie a directorului general al ONRC, soluţionează contestaţiile depuse de candidaţi cu privire la notarea probei scrise de verificare a cunoştinţelor teoretice şi a probei practice, în cazul în care aceasta este materializată pe hârtei ori pe un alt suport stabil de stocare a datelor."

Regulamentul menţionat nu mai prevede alte competenţe sau obligaţii ale acestei comisii de soluţionare a contestaţiilor, decât cea de soluţionare a contestaţiilor în termen de 48 de ore de la înregistrarea lor, aşa cum rezultă din art. 15 alin. (3).

Acest regulament, contrar susţinerilor recurentei, este în mod evident un act administrativ normativ, întrucât stabileşte reguli de conduită, raporturi juridice de drept abstract, care se aplică în mod repetat şi pentru orice situaţie particulară care intră sub incidenţa normei, eficienţa acestuia neîncetând printr-unul sau mai multe acte individuale de aplicare. În raport de reglementările sale s-a solicitat de fapt analiza legalităţii actului administrativ cu caracter individual reprezentat decizia comieiei de soluţionare a contestaţiilor.

Art. 10 din Regulament reglementează prin norme imperative competenţa Comisiei de soluţionare a contestaţiilor, prin aceasta înţelegându-se stipularea expresă a drepturile şi obligaţiile pe care legea le stabileşte în sarcina acestui organism, care sunt obligatorii de îndeplinit, drepturile indicând limitele şi posibilităţile pe care acesta le are pentru executare, aplicare şi/sau îndeplinire. Orice conduită nereglementată expres excede competenţei atribuite, nefiind de acceptat, aşa cum pretinde judecătorul fondului, competenţe implicite.

Prin urmare, Comisia de soluţionare a contestaţiilor are în atribuţii numai soluţionarea contestaţiilor cu privire la notarea probei scrise, astfel că în exerciţiul competenţei atribuite, putea şi trebuia să reverifice lucrările a căror note au fost contestate şi să acorde calificativul final.

Procedând la anularea concursului urmare a constatării neîndeplinirii obligaţiei de ştampilare a colţurilor colilor de concurs ale candidaţilor conform art. 13 alin. (4) din Regulament, comisia a exercitat o conduită în afara competenţelor sale legale, cu a căror exerciţiu fusese învestită prin contestaţiile formulate.

Prin urmare, Decizia Comisiei de soluţionare a contestaţiilor prin care s-a dispus anularea lucrărilor candidaţilor din cadrul Oficiului Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Sibiu susţinute în data de 03.12.2018 este nelegală şi se impunea a fi anulată.

Anulare acestei decizii impune repunerea părţilor în situaţia anterioară emiterii ei. Astfel, Comisia este obligată să-şi exercite competenţele şi procedeze la evaluarea lucrărilor a căror notare a fost contestată, conform art. 15 din Regulament.

Din această perspectivă nu pot fi admise cererile accesorii ale reclamantei, chiar dacă în urma notării iniţiale a fost singura admisă. Mai mult, este de observat că potrivit art. 16 din Regulament proba scrisă nu este singura probă a concursului pentru ocuparea posturilor vacante de conducere şi de execuţie din cadrul Oficiului Naţional al Registrului Comerţului şi oficiilor registrului comerţului de pe lângă tribunale, candidaţii declaraţi admişi fiind ţinuţi a susţine un interviu, în vedere repartizării pe posturile vacante pentru care s-a organizat concursul.

În concluzie, numai după parcurgerea tuturor etapelor concursului reclamanta se poate considera angajată, astfel că nu se justifică la acest moment cererea ei de încadrare în muncă şi de plată a drepturilor sale de care ar fi beneficiat urmare a angajării.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru toate considerentele expuse de fapt şi de drept expuse, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 raportat la art. 488 pct. 8 şi 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul exercitat de reclamanta A. împotriva sentinţei nr. 31 din 11 martie 2020 a Curţii de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, pe care o va casa, iar, în rejudecare, va fi admisă în parte acţiunea reclamantei, va fi anulată Decizia Comisiei de soluţionare a contestaţiilor prin care s-a dispus anularea lucrărilor candidaţilor din cadrul Oficiului Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Sibiu susţinute în data de 03.12.2019 şi vor fi respinse celelalte cereri.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de A. împotriva sentinţei nr. 31 din 11 martie 2020 a Curţii de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând, admite, în parte, acţiunea reclamantei A..

Anulează Decizia Comisiei de soluţionare a contestaţiilor prin care s-a dispus anularea lucrărilor candidaţilor din cadrul Oficiului Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Sibiu susţinute în data de 03.12.2019.

Respinge, în rest, celelalte cereri.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 28 ianuarie 2021.