Challenge to 5% financial correction in public procurement for unverified economic qualification criteria

Şedinţa publică din data de 30 iulie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bacău la data de 4.10.2017, sub nr. x/2017, reclamanta UAT Oraşul Comăneşti a chemat în judecată pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene solicitând instanţei ca prin hotărârea pe care o va pronunţa să dispună anularea notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/9.03.2017 şi a deciziei nr. 54/2.05.2017 de soluţionare a contestaţiei administrative sau, în subsidiar, diminuarea valoarea corecţiei aplicate şi constatarea conformităţii organizării şi derulării procedurii de achiziţie publică.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 9 din data de 25 ianuarie 2018 Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a admis acţiunea formulată de reclamanta U.A.T. oraşul Comăneşti, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale - Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene.

A anulat decizia nr. 54/2.05.2017 şi nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/9.03.2017 în ceea ce priveşte stabilirea corecţiei financiare de 5 % din valoarea contractului nr. x/1.07.2014.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei a declara recurs pârâtul, invocând cazul de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 din C. proc. civ.

În dezvoltarea motivului de recurs s-au arăta următoarele:

În ceea ce priveşte corecţia de 5 % aplicată pentru faptul că operatorul economic A. S.R.L., participant la procedura de atribuire contractului de servicii de dirigenţie declarat ulterior câştigător al procedurii, a prezentat documente incorecte în vederea dovedirii capacităţii economice şi financiare astfel încât oferta declarată câştigătoare nu îndeplinea una dintre cerinţele de calificare, recurenta critică considerentele instanţei de fond potrivit cărora echipa de audit a verificat cifra de afaceri declarată de ofertant pe anul 2013 prin interogarea site-ului Ministerului de Finanţe la distanţă de 2 ani de la data desfăşurării procedurii de licitaţie publică, astfel că nu i se poate imputa autorităţii contractante necunoaşterea unor astfel de date ce nu existau la momentul evaluării ofertei.

În opinia recurentei, din analiza balanţei de verificare pe luna decembrie 2013 intimata-reclamantă putea să constate că cifra de afaceri declarată de operatorul economic pe anul 2013 a fost de 219.511 RON şi nu de 279.687 RON, aşa cum a declarat în formularul 5- Informaţii generale din cadrul ofertei depuse astfel încât, calculând cifra medie de afaceri pe ultimii trei ani ar fi rezultat o cifră medie de 334.497,67 RON deci sub pragul de 350.000 RON solicitată de UAT oraşul Comăneşti.

În aceste condiţii în mod greşit instanţa de fond a apreciat că nu este culpa intimatei-reclamante că din 5 oferte doar una a fost declarată acceptabilă şi conformă, acest raţionament intrând în contradicţie cu principiul tratamentului egal care stă la baza atribuirii contractului de achiziţie publică, prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce priveşte cerinţa de experienţă similară este evident faptul că în situaţia în care UAT Comăneşti ar fi efectuat o minimă verificare a documentelor depuse de operatorul economic S.C. A. S.R.L. ar fi procedat în conformitate cu prevederile art. 81 din H.G. nr. 925/2006 respingând oferta ca neconformă.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata-reclamantă a formulat întâmpinare prin care a solicitat în esenţă respingerea recursului ca nefondat.

II. Soluţia instanţei de recurs

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Analizând probele administrate în cauză şi prevederile legale aplicabile Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

Argumentul recurentei în sensul că din chiar balanţa de verificare ar fi rezultat o cifră de afaceri de 219.511 RON nu a făcut obiectul analizei instanţei de fond întrucât fiind invocat pentru prima dată în această fază procesuală. Aceste susţineri nu îşi găsesc suportul nici în actele administrative atacate, din acestea rezultând, în mod indubitabil, motivarea reţinută şi analizată de instanţa de fond în sensul că organele administrative au reţinut caracterul eronat al cifrei de afaceri pe anul 2013, declarate de ofertant, prin raportare la informaţiile obţinute în urma interogării site-ului Ministerului de Finanţe.

Or, cu privire la această probă instanţa de fond a reţinut în mod corect faptul că la data licitaţiei comisia de evaluare nu avea la dispoziţie respectivele informaţii, fiind vorba de informaţii obţinute la 2 ani după data la care s-a derulat procedura, şi nici nu avea atribuţii de anchetă. În aceste condiţii comisia a analizat îndeplinirea condiţiilor de admisibilitate a ofertei prezentate de S.C. A. S.R.L. prin raportare la documentele solicitate de către autoritatea contractantă în anunţul de participare publicat în SEAP, în concordanţă cu dispoziţiile art. 200 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv prin raportare la balanţa de verificare pentru anul 2013 şi declaraţia dată de ofertant. Neexistând elemente de îndoială cu privire la aceste acte, în condiţiile în care balanţa de verificare pe luna decembrie 2013 prezentată de S.C. A. S.R.L. a fost întocmită de o societate de audit şi respectă formal cerinţele unui astfel de act contabil, comisia de evaluare nu avea nicio obligaţie legală să solicite lămuriri cu privire la acest aspect.

În altă ordine de idei se constată că recurentul-pârât afirmă că din balanţa de verificare pe anul 2013 ar fi rezultat o cifră de afaceri de 219.511 RON dar nu dezvoltă acest argument şi nu arată pe ce îşi întemeiază această susţinere. Aşa cum a arătat intimata- reclamantă, însumarea conturilor 704 şi 708 din cadrul balanţei de verificare depuse la dosar conduc la rezultatul de 269.510,77 RON nu la valoarea de 219.511 RON, menţionată de recurentul-pârât. În lipsa unor detalii concrete acest motiv de recurs nu poate fi primit, fiind vădit nefondat.

În ceea ce priveşte cerinţa de experienţă similară, Înalta Curte constată că intimata-reclamantă nu a contestat, sub acest aspect, actele atacate, instanţa de fond reţinând în mod expres faptul că "actele în litigiu nu au fost contestate decât în ceea ce priveşte aplicarea corecţiei de 5 %, astfel că nu pot face obiectul analizei instanţei constatările pârâtului privind suspiciunea de fraudă privind îndeplinirea de către S.C. A. S.R.L. a condiţiei privind dovedirea experienţei similare"

Acest motiv de recurs priveşte, în consecinţă, un aspect care nu a făcut obiectul acţiunii şi, implicit, obiectul analizei instanţei de fond.

2. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Faţă de toate aceste considerente, în baza art. 496 din C. proc. civ. Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva sentinţei civile nr. 9 din 25 ianuarie 2018 a Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 30 iulie 2020.