Clawback contribution base inclusion of VAT and commercial margins in medical product reimbursement value

Şedinţa publică din data de 24 iulie 2020

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea formulată, reclamanta A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtele Casa Naţională de Asigurări de Sănătate şi Agenţia Naţională de Administrare Fiscală, anularea Adresei nr. x/29.04.2014 emisă de către CNAS şi primită în data de 29 aprilie 2014, a Adresei de răspuns a CNAS nr. P4338/06.06.2014, referitoare la contestaţia depusă de A. împotriva Notificărilor, precum şi obligarea pârâtelor la plata cheltuielilor de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin încheierea din data de 16 decembrie 2014 a încuviinţat pentru ambele părţi proba cu înscrisurile depuse la dosar, a pus în vedere pârâtei să depună întreaga documentaţie care a stat la baza actelor atacate, inclusiv lista actualizată a medicamentelor depusă de către reclamantă şi înregistrată la CNAS cu nr. 4892/15.04.2014 şi despre care se face vorbire la răspunsul formulat de către pârâtă la contestaţia reclamantei şi, totodată, a prorogat discutarea probei cu înscrisurile solicitate expressis verbis de către reclamantă a probei cu expertiză şi a probei cu interogatoriul pârâtei după ce vor fi depuse la dosarul cauzei toate înscrisurile care au stat la baza actelor contestate.

Prin sentinţa civilă nr. 951 din 17 martie 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtei Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală, respingând cererea în contradictoriu cu această pârâtă ca fiind formulată împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă, a admis în parte cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, a anulat parţial notificarea nr. x/29.04.2014, comunicarea în format electronic din data de 29.04.2014 şi adresa de răspuns a CNAS nr. P/4338/06.06.2014, numai în ceea ce priveşte suma de 638,53 RON, a obligat pârâta la plata către reclamantă a sumei de 2.150 de RON, proporţional cu pretenţiile admise, cu titlu de taxă judiciară de timbru, onorariu expert judiciar şi onorariu avocaţial redus conform art. 451 alin. (2) C. proc. civ. respingând în rest cererea de chemare în judecată, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

I. Reclamanta S.C. A. S.R.L. a formulat recurs atât împotriva încheierii din data de 16 decembrie 2014 cât şi împotriva sentinţei civile nr. 951 din 17 martie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

În motivarea recursului se arată că sentinţa a fost dată cu aplicarea greşită a legii (art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.).

Referitor la faptul că datele comunicate menţionate în Notificări ("Datele Comunicate") includ în mod nelegal TVA, recurenta arată că instanţa constituţională a stabilit că datele comunicate de CNAS trimestrial nu trebuie să includă TVA,.

Curtea Constituţională a stabilit că sintagma "care include şi taxa pe valoare adăugată", referitoare la includerea TVA-ului în valorile vânzărilor utilizate pentru calcularea Contribuţiei claw-back în Trimestrul I/2012 - Trimestrul III/2012, este neconstituţională.

Obligaţia contribuabilului de a deduce TVA-ul din valorile consumului comunicate a fost introdusă prin O.U.G. nr. 60/2014, în data de 05.11.2014, deci ulterior trimestrului II/2014, astfel că datele comunicate au fost stabilite în mod greşit de CNAS luând în considerare TVA, adaosurile distribuitorilor angro şi adaosurile farmaciilor. Prin urmare, A. şi/sau B. nu pot fi obligate să plătească o contribuţie care se bazează pe sume încasate de terţi, respectiv să plătească pentru cheltuieli suplimentare derivate din adaosurile comerciale ale terţilor distribuitori şi ale farmaciilor, inclusiv din TVA.

Recurenta consideră că instanţa de fond trebuia să aibă în vedere că CNAS avea obligaţia de a comunica atât valoarea incluzând TVA cât si valoarea fără TVA, iar la momentul Trimestrului I 2014 nu exista o bază legală de deducere a TVA-ului. De altfel, nu trebuie exclus faptul că autorităţile fiscale puteau contesta o deducere a TVA-ului în lipsa unei legi sau hotărâri judecătoreşti care să statueze acest drept al A..

Se mai susţine că instanţa a reţinut în mod greşit, în ceea ce priveşte includerea de către CNAS a adaosurilor distribuitorilor angro şi ale farmaciilor în valoarea vânzărilor comunicate pentru calcularea Contribuţiei clawback faptul că această critică nu reprezintă un motiv de anulare a Notificărilor şi Adresei de Răspuns.

Curtea Constituţională a stabilit în mod constant faptul că neconstituţionalitatea modalităţii de determinare de către CNAS a valorii taxei clawback raportat inclusiv la faptul că în cazul medicamentelor ce se comercializează prin prescripţie medicală, contribuabilii taxei clawback, suportă o sarcină fiscală care nu reprezintă doar o consecinţă a beneficiilor pe care ei înşişi le obţin prin comercializarea medicamentelor compensate ci şi o consecinţă a beneficiilor obţinute de distribuitorii şi de farmaciile care se interpun în circuitul comercial al acestor medicamente, [...] vizează probleme ce ţin de modul de interpretare şi aplicare a legii la cauza dedusă judecăţii, aspect ce excede instanţei de contencios constituţional.

Drept urmare, fiind o taxă de natură fiscală, reglementarea sa este integrată sistemului legal de impuneri la care face referire art. 56 alin. (2) din Constituţie, sistem care cuprinde toate impozitele, taxele, contribuţiile şi sarcinile fiscale. Iar, sistemul legal de impuneri se identifică ca şi exigenţă normativă fundamentală prin asigurarea justei aşezări a sarcinilor fiscale, a egalităţii în materie fiscală, precum şi a certitudinii impunerii fiscale (art. 3 din Codul fiscal). În acest context legislativ ce asigură suportul interpretării şi înţelegerii regimului de determinare a taxei clawback, rezultă limpede că un contribuabil clawback poate fi obligat să suporte numai sarcini fiscale aferente propriei activităţi. Or, determinarea taxei clawback, în viziunea CNAS, la o valoare ce include adaosurile practicate de distribuitori şi farmacii reprezintă o încălcare a principiilor fiscale enunţate, prin prisma faptului că pe de o parte, titularul obligaţiei de plată a taxei clawback nu încasează aceste adaosuri şi nu are niciun fel de control, iar pe de altă parte, întrucât ar urma să considerăm că baza de calcul include sume variabile, stabilite de ceilalţi participanţi din lanţul de distribuţie şi de comercializare a medicamentelor.

Deci, în viziune actuală a sistemului legal de impuneri românesc, integral şi raportat la cel european, niciun contribuabil nu poate fi obligat să suporte sarcini fiscale aferente activităţilor şi beneficiilor altor contribuabili.

Aşadar, CNAS nu trebuia să includă adaosurile distribuitorilor angro şi/sau adaosurile farmaciilor în valorile comunicate prin Notificări, interpretarea primei instanţe relevând o greşită înţelegere a mecanismului discounturilor şi adaosurilor aplicate pe piaţa farmaceutică, întrucât, în condiţiile în care valoarea de compensare se stabileşte la nivelul preţului maxim - conform CANAMED - preţul de vânzare al A. către distribuitori terţi nu prezintă relevantă.

Referitor la valoarea efectivă a consumului comunicat de către CNAS, respectiv contestarea anumitor coduri CIM cu privire la care au existat suspiciuni privind realitatea consumului raportat, instanţa de fond s-a limitat la a prelua susţinerea CNAS invocată prin întâmpinare fără vreo dovadă în acest sens. Or, în mod vădit această afirmaţie este neîntemeiată, cu atât mai mult cu cât însăşi A. invoca, de fiecare dată cadrul legal aplicabil calculului contribuţiei, necontestând metoda de calcul per se, ci modul în care CNAS înţelege să încalce prevederile legale ce privesc contribuţia clawback.

Prima instanţă a ignorat întru totul aspectele ce demonstrează că valoarea aferentă vânzărilor medicamentelor Valdoxan şi Prestance nu ar trebui luată în considerare în scopul calculării Contribuţiei datorate pentru trimestrul I 2014, precum faptul că nu au fost furnizate documentele relevante care dovedesc faptul că medicamentele menţionate mai sus au fost în mod efectiv suportate din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

Prin urmare, se confirmă ipoteza erorilor grave de raportare în sistemul de sănătate, ceea ce implică vicierea valorilor comunicate de CNAS prin Notificări, astfel că în mod greşit instanţa a anulat parţial şi numai pentru suma de 638,53 RON Notificările şi Adresa de Răspuns.

În opinia recurentei, în mod greşit prima instanţă nu a reţinut că principiul predictibilităţii fiscale - pentru care atât legiuitorul, cu ocazia redactării legii fiscale, cât şi autoritatea fiscală, cu ocazia punerii în aplicare a respectivei legi pentru stabilirea obligaţiilor fiscale, trebuie să asigure o interpretare uniformă (nepermiţând, astfel, interpretări arbitrare) şi să stabilească cu precizie condiţiile, mijloacele şi sumele ce vor fi plătite de fiecare plătitor al contribuţiei astfel încât acesta din urmă să poată urmări şi înţelege propriile sarcini fiscale, precum şi impactul hotărârilor de afaceri asupra respectivei sarcini - a fost încălcat.

Recurenta consideră că în mod greşit prima instanţa a admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a ANAF, deoarece prin competenţele speciale stabilite în sarcina ANAF, prin dispoziţiile legale aplicabile se conferă în mod implicit atât capacitatea, cât şi obligaţia ANAF de a fi parte în dosarele aflate pe rolul instanţelor având ca obiect contribuţia.

În plus, intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 77/2011 a avut ca efect subrogarea de drept a ANAF în prerogativele de administrare a creanţelor generate şi gestionate până la acel moment de către CNAS, derivând din obligaţia de plată a contribuţiei trimestriale datorate de companiile farmaceutice (potrivit art. 9 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011).

Prin urmare, ANAF are şi trebuie să aibă calitate procesuală pasiva atât în dosarele având ca obiect contribuţia clawback aflate pe rolul instanţelor la momentul intrării în vigoarea O.U.G. nr. 77/2011 cât şi în cauzele ulterioare intrării în vigoarea O.U.G. nr. 77/2011 (inclusiv pentru Trimestrul I/2014).

În ceea ce priveşte acordarea cheltuielilor de judecată, recurenta susţine că prima instanţă a admis în mod greşit parţial cererea de acordare a cheltuielilor de judecată, proporţional cu admiterea parţială a cererii de chemare în judecată.

II. Pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a promovat recurs împotriva sentinţei civile nr. 951 din 17 martie 2017 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Prin motivele de recurs formulate se arată că valoarea de 638,53 RON, constatată de expertul desemnat în prezenta cauză şi reţinută de instanţa de fond, ca fiind diferenţa dintre datele furnizate de CNAS pe CD-ul aflat la dosarul cauzei şi datele obţinute de la o parte din casele de asigurări sociale de sănătate, comparate cu datele din anexa de la Adresa CNAS nr. x/29.04.2014, este neîntemeiată şi nefondată.

Instanţa de fond a preluat întocmai susţinerile expertului fără a proceda la verificarea concluziilor acestuia cu privire la diferenţa valorii de 638,53 RON dintre datele comunicate de CNAS prin CD aflat la dosarul cauzei şi datele comunicate de CNAS prin Anexa 1 la întâmpinare, respectiv Consumul centralizat de medicamente aferent trimestrului I 2014, pe fiecare casă de asigurări de sănătate şi pe canal de eliberare (circuit închis - unităţi sanitare cu paturi şi centre de dializă şi circuit deschis - farmacii), respectiv a diferenţei de 184,73 RON pentru codul CIM W11615001 raportat de CAS Iaşi, a diferenţei de 100,1 RON pentru codul CIM W03117002 raportai de CAS Iaşi, a diferenţei de 5 1,24 RON pentru codul CIM W52784004 raportat de CAS Iaşi, a diferenţei de 101,2 RON pentru codul CIM W07O58O01 raportat de CAS Iaşi, a diferenţei de 41,79 RON pentru codul CIM W42664001 raportat de CAS Iaşi, a diferenţei de 9,27 RON pentru codul CIM W03592OO1 raportat de CAS Braşov şi a diferenţei de 9,27 RON tot pentru codul CIM WO35920O1 raportat de CAS Iaşi, precum şi a diferenţei de 140,93 RON pentru codul CIM W5519S002 raportat de CAS Iaşi.

Astfel, din analiza datelor furnizate de CNAS pe CD-ul aflat la dosarul cauzei coroborate cu datele obţinute de la o parte din casele de asigurări sociale de sănătate, respectiv datele reprezentând Consumul centralizat de medicamente aferent trimestrului I 20l4, pe fiecare casă de asigurări de sănătate şi pe canal de eliberare (circuit închis - unităţi sanitare cu paturi şi centre de dializă şi circuit deschis - farmacii -CAS Iaşi şi CAS Braşov) "comparate cu cele din anexa de la Adresa CNAS nr. x/29.04.2014", a cărei anulare parţială a fost hotărâtă de instanţa de fond. nu rezultă o diferenţă de 638,53 RON.

Contribuţia trimestrială datorată de A. S.R.L. nu se limitează numai la medicamentele utilizate în tratamentul ambulatoriu pe baza de prescripţie medicală, prevăzute în H.G. nr. 720/2008 cu modificările şi completările ulterioare, astfel cum în mod eronat a reţinut instanţa de fond, ci include şi medicamentele utilizate în tratamentul spitalicesc (pacienţi internaţi) şi în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, aferente serviciilor medicale spitaliceşti decontate din FNUASS şi din bugetul MS, potrivit art. 73 alin. (1) din H.G. nr. 117/2013 pentru aprobarea contractului cadru privind condiţiile acordării asistentei medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anii 2013-2014 şi pe care instanţa de fond le-a înlăturat nefondat.

CNAS a pus la dispoziţia instanţei de fond şi expertului desemnat în cauză toate înscrisurile care au stat la baza emiterii notificării contestate, înscrisuri din care rezultă, fără putinţă de tăgada, corectitudinea consumului de medicamente transmis de către CNAS reclamantei în format electronic in data de 29.04.2014, respectiv a Notificării nr. P/3256729.04.2014 şi a adresei de răspuns a CNAS nr. P/4338/O6.06.2014.

În conformitate cu art. 102 alin. (7) din H.G. nr. 400/2014 (act normativ în vigoare pentru trimestrul I 2014), decontarea pentru activitatea curentă a anului 2014 se efectuează în ordine cronologică, până la 60 de zile calendaristice de la data verificării prescripţiilor medicale eliberate asiguraţilor şi acordării vizei "bun de plată" facturilor care le însoţesc de către casa de asigurări de sănătate

Astfel, pentru trimestrul I 2014 din bugetul FNUASS au fost decontate integral farmaciilor de către casele de asigurări de sănătate contravaloarea medicamentelor eliberate de către acestea.

Reclamanta a încasat şi ea la rândul ei contravaloarea acestor medicamente în urma plăţilor făcute de către farmacii şi nu a contestat prin nicio modalitate sumele încasate şi nici consumul de medicamente aferente.

Prin urmare, atât timp cât reclamanta la momentul la care a încasat aceste sume nu a contestat în niciun mod consumul de medicamente, înseamnă că l-au acceptat, fiind în totalitate de acord cu acesta. Reaua credinţă a reclamantei rezultă cu certitudine din faptul că înţelege să conteste consumul de medicamente decontat din fond doar în situaţia în care au obligaţia plăţii contribuţiei trimestriale, nu şi atunci când a încasat sumele decontate din bugetul FNUASS . Or, o atare situaţie este de neconceput, reclamanta având obligaţia legală de a achita contribuţia trimestrială în conformitate cu prevederile legale.

În măsura în care reclamanta contestă acest consum, înseamnă că înţelege să conteste şi sumele decontate din bugetul FNUASS şi într-o atare situaţie are obligaţia legală a restituirii lor.

Se mai precizează că veniturile realizate ca urmare a aplicării contribuţiei trimestriale potrivit O.U.G. nr. 77/2011, respectiv pentru trimestrul I 2014, constituie venituri la bugetul Fondului naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi sunt folosite pentru medicamente incluse în programele naţionale de sănătate, pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală şi pentru servicii medicale, potrivit art. 7 din actul normativ mai sus menţionat.

Având în vedere că sumele plătite de deţinătorii de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor, deci inclusiv de reclamanta din prezenta cauză, sunt folosite pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, precum şi pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă (decontate în cadrul plăţii pe serviciu medical), în condiţiile neefectuării plăţii ar rezulta o pagubă pentru Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate, ceea ce ar conduce la îngrădirea accesului la medicamente al asiguraţilor.

Recurenta critică sentinţa recurată şi în ceea ce priveşte obligarea CNAS la plata cheltuielilor de judecată, considerând că solicitarea cheltuielilor de judecată este nejustificată, având în vedere obiectul litigiului şi complexitatea cauzei, iar Casa Naţională de Asigurări de Sănătate este instituţie publică, care administrează şi gestionează sistemul de asigurări sociale de sănătate în vederea aplicării politicilor şi programelor Guvernului în domeniul sanitar, în coordonarea Ministerului Sănătăţii.

În susţinerea recursurilor sunt redate texte de lege incidente pricinii şi practică judiciară, precum şi decizii pronunţate de Curtea Constituţională.

4. Apărările formulate în cauză

În cauză au fost formulat întâmpinări şi răspunsuri la întâmpinări.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurente, a apărărilor expuse în întâmpinările formulate, Înalta Curte apreciază că recursurile sunt nefondate.

Cu toate că au fost formulate motive de recurs distincte, Înalta Curte le va analiza şi răspunde prin considerente comune.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă că reclamanta este reprezentant legal, în condiţiile art. 2 şi art. 4 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 pentru stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, al B., o societate comercială străină, deţinătoare de autorizaţii de punere pe piaţă pentru anumite medicamente comercializate în România.

O parte dintre medicamentele pentru care reclamanta deţine autorizaţii de punere pe piaţă sunt incluse pe lista medicamentelor suportate în beneficiul pacienţilor din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii şi pentru care se datorează contribuţia reglementată de O.U.G. nr. 77/2011 (medicamente cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate în alte unităţi sanitare).

Astfel, A. S.R.L. a depus, în numele DAPP, Lista medicamentelor pentru care datorează contribuţie trimestrială aferentă trimestrului I al anului 2014, prin adresa nr. x/14.01.2014.

Pentru Trimestrul I/2014, în data de 29 aprilie 2014, CNAS a comunicat către A. Adresa nr. x/29.04.2014, care cuprinde informaţii cu privire la valoarea Procentului, în cuantum de 20,18% şi consumul de medicamente pentru Trimestrul I/2014, suportat din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, aferent vânzărilor plătitorului contribuţiei pentru medicamentele din lista depusă pentru care se datorează contribuţia trimestrială.

De asemenea, CNAS a solicitat DAPP "să deducă" TVA din cadrul consumului individual comunicat.

A. S.R.L. a depus, în numele DAPP, contestaţia înregistrata la CNAS cu nr. 5780/07.05.2014 şi respinsă prin adresa de răspuns nr. x/06.06.2014, comunicată prin poştă în data de 11.06.2014.

De asemenea, Înalta Curte are în vedere dispoziţiile art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 (forma în vigoare în trimestrul I al anului 2014) potrivit cărora:

"Deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor sau reprezentanţii legali ai acestora au obligaţia de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, precum şi pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, o contribuţie trimestrială calculată conform prezentei ordonanţe de urgenţă.".

Conform art. 3 din acelaşi act normativ:

"(1) Contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie. (2) Procentul "p" se calculează astfel:

(CTt - BAt)

CTt unde: CTt = consumul total trimestrial de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii; BAt = bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, calculat prin împărţirea la 4 a bugetului anual aprobat iniţial prin legea bugetului de stat. (3) Valoarea procentului "p" se comunică persoanelor prevăzute la art. 1 de către Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, odată cu consumul trimestrial prevăzut la art. 5 alin. (7). (4) Contribuţia trimestrială prevăzută la alin. (1) se calculează şi se datorează pentru valoarea consumului de medicamente realizat după data de 30 septembrie 2011".

De asemenea, potrivit art. 7 din O.G. nr. 17/2012, începând cu trimestrul IV 2012, calculul contribuţiei trimestriale se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3, unde CTt şi BAt nu includ taxa pe valoarea adăugată.

Prin urmare, CNAS ar trebui să comunice Reprezentanţilor Legali ai Deţinătorilor APP persoane străine, respectiv Deţinătorilor APP din România, până la sfârşitul lunii următoare încheierii Trimestrului I 2014 (30 aprilie 2014), următoarele date care vor fi folosite pentru calcularea Contribuţiei:

(a) valoarea procentului "p" indicat mai sus;

(b) consumul centralizat de medicamente relevante în trimestrul respectiv;

În funcţie de datele comunicate de CNAS, plătitorii Contribuţiei ar trebui să declare şi să efectueze plata Contribuţiei aferente Trimestrului I 2014 până la data de 25 a celei de-a doua luni următoare încheierii trimestrului (25 mai 2014).

În cauza de faţă, în data de 29 aprilie 2014, CNAS a comunicat către A. notificarea nr. P/3256/29-04.2014 şi comunicarea, care prevăd o serie de informaţii cu privire la:

- valoarea Procentului pentru Trimestrul 1/2014, în cuantum de 20,18%;

- consumul de medicamente pentru Trimestrul 1/2014 suportat din FNOASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, aferent vânzărilor plătitorului contribuţiei pentru medicamentele din lista depusă pentru, care se datorează contribuţia trimestrială.

Recurenta-reclamantă reţine că Valorile Consumului Trimestrial şi Procentul menţionate în Notificări pentru Trimestrul l 2014 erau calculate eronat de CNAS, deoarece calculul nu ţinea cont în niciun fel de dispoziţiile legale aplicabile, a contestat Notificările la CNAS, solicitând anularea acestora.

Prin Adresa de răspuns nr. x/06.06.2014 ca urmare a depunerii contestaţiei, CNAS nu a modificat datele comunicate iniţial, susţinând că argumentele A. sunt neîntemeiate.

Excluderea TVA din consumul centralizat de medicamente (având în vedere consumul de medicamente de care beneficiază asiguraţii, cu sau fără contribuţie personală, pe bază de prescripţie medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate înregistrat la nivelul CNAS, astfel cum în mod corect a reţinut şi instanţa de fond echivalează cu încălcarea prevederilor legale speciale din legislaţia naţională întrucât mecanismul clawback presupune includerea TVA în consumul centralizat de medicamente înregistrat la nivelul CNAS care este calculat în baza preţului de referinţă suportat din FNUASS. Acest preţ include şi TVA şi în mod firesc şi consumul înregistrat va include şi TVA, după cum urmează:

- pentru medicamentele eliberate în tratamentul ambulatoriu în sistemul de asigurări sociale de sănătate, acestea se suportă din bugetul Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate la nivelul preţului de referinţă care include TVA, potrivit art. 102 alin. (6) din Contractul-cadru privind condiţiile acordării asistenţei medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anii 2013-2014 aprobat prin H.G. nr. 117/2013 (act normativ în vigoare pentru trimestrul I 2014) şi Ordinul preşedintelui CNAS nr. 615/2010 privind aprobarea metodei de calcul al preţului de referinţă pentru medicamente cu şi fără contribuţie personală prescrise în tratamentul ambulatoriu, cu modificările şi completările ulterioare;

- pentru medicamentele eliberate în cadrul Programelor naţionale de sănătate se suportă din bugetul Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii la nivelul preţului de decontare care include şi TVA, potrivit Ordinului ministrului sănătăţii nr. 1257/2011 privind aprobarea listelor şi preţurilor de decontare ale medicamentelor care se acordă bolnavilor în cadrul programelor naţionale de sănătate şi a metodologiei de calcul al acestora, cu modificările şi completările ulterioare;

- în unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă medicamentele sunt achiziţionate la un preţ ce nu poate depăşi preţul de Canamed, care include şi TVA.

Înalta Curte constată că instanţa de fond a reţinut în mod temeinic şi legal că, recurenta-pârâtă nu are temei legal pentru a transmite consumul individual către DAPP decât cu TVA, adaos de distribuţie şi adaos comercial de farmacie, după caz, întrucât în consumul raportat de furnizorii de servicii medicale şi medicamente către casele de asigurări de sănătate şi suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii este inclus şi TVA.

Totodată, recurenta-reclamantă nu a fost prejudiciată, mecanismul de colectare a TVA fiind reglementat de dispoziţiile Titlului VI al Legii nr. 571/2003 privind Codul fiscal, cu modificările şi completările ulterioare, în vigoare în perioada de referinţă.

În acest sens, instanţa de fond a avut în vedere faptul că prin adresa nr. x/29.04.2014, CNAS i-a adus la cunoştinţă recurentei-reclamante că pentru trimestrul I 2014, consumul de medicamente conţine şi TVA, urmând ca acesta să fie dedus de fiecare DAPP.

Prin urmare, recurenta-reclamantă avea posibilitatea de a-şi deduce TVA-ul stabilit în procent de 9% în conformitate cu prevederile art. 140 din Codul fiscal, în acest sens neaducându-se nicio atingere principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale aşa cum în mod eronat susţine aceasta.

Pe de altă parte, Înalta Curte are în vedere Directiva Consiliului Uniunii Europene nr. 112/2006/CE privind sistemul comun al TVA, aplicabilă la nivelul statelor membre ale Uniunii Europene. În conformitate cu dispoziţiile acestei directive prin "persoană impozabilă" se înţelege orie persoană care, în mod independent, desfăşoară în orice loc orice activitate economică, indiferent de scopul sau rezultatele activităţii respective.

Potrivit legislaţiei naţionale, taxa clawback este o obligaţie fiscală alături de taxe şi impozite datorate conform prevederilor legale.

Legiuitorul a instituit prevederi exprese în ceea ce priveşte taxa pe valoarea adăugată pe deplin aplicabile şi în situaţia de faţă, astfel că reclamanta avea posibilitatea de a proceda la deducerea acesteia în condiţiile stabilite prin legislaţia fiscală naţională.

Prin raportare la susţinerile recurentei-reclamante privind includerea adaosurilor comerciale în valoarea consumului individual de medicamente, Curtea Constituţională, prin Decizia nr. 263/2013, referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 1, 3 şi art. 31alin. (1)-(5) teza întâi din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii a tranşat definitiv această problemă şi a statuat că subiecţii obligaţi la plata taxei de clawback se circumscriu în sfera deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor, care pot fi producători de medicamente (români şi străini), cât şi comercializare medicamente (români şi străini), dar numai pentru medicamentelor comercializate care se plătesc din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din Ministerul Sănătăţii, neavând relevanţă dacă medicamentele comercializate sunt incluse în programele naţionale de sănătate ori folosite în tratamentul ambulatoriu prin farmaciile cu circuit deschis.

În acest sens, CCR reţine că, pe de o parte, distribuitorii şi farmaciile nu sunt beneficiari ai autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, ci simpli prestatori de servicii pentru care sunt îndreptăţiţi la încasarea unui tarif, iar pe de altă parte, aceştia sunt supuşi sistemului fiscal general, respectiv plata taxei pe valoare adăugată sau impozitul pe profit, precum şi faptul că este dreptul exclusiv al legiuitorului să stabilească plătitorii taxelor parafiscale, în speţă ai taxei de clawback, respectiv "agenţii economici" care sunt vizaţi în mod expres de reglementările O.U.G. nr. 77/2011 cu modificările şi completările ulterioare.

În ceea ce priveşte pretinsa discriminare între agenţii economici implicaţi în comercializarea medicamentelor, respectiv deţinătorii de autorizaţii de punere pe piaţă şi ceilalţi agenţi economici din lanţul de distribuţie, cum ar fi distribuitorii, farmaciile sau spitalele private, Curtea Constituţională a statuat că această critică tinde spre modificarea şi completarea prevederilor legale existente, în sensul că plata contribuţiei clawback să cadă şi în sarcina altor agenţi economici din lanţul de distribuţie a medicamentelor.

Or, potrivit dispoziţiilor Curţii, taxa de clawback este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 din Constituţie, în virtutea cărora "impozitele, taxele şi orice alte venituri ale bugetului de stat şi ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege". Aşadar, taxele parafiscale reprezintă o categorie distinctă, specială, de venituri care sunt legal dirijate în beneficiul instituţiilor şi/sau organismelor cărora statul consideră oportun să le asigure realizarea, pe această cale, a unor venituri complementare.

Astfel, în mod legal şi temeinic instanţa de fond, cu privire la susţinerile recurentei-reclamante privind includerea adaosurilor comerciale în valoarea consumului individual de medicamente s-a raportat la Decizia nr. 665/2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 76/29.01.2015, referitoare la nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii.

Curtea Constituţională a constatat că "nu există discriminare în ceea ce priveşte plata contribuţiei trimestriale între deţinătorii autorizaţiei de punere pe piaţă, obligaţi la plata acesteia, şi ceilalţi operatori implicaţi pe lanţul de distribuţie, respectiv distribuitorii (angrosişti) şi furnizorii (farmaciile), întrucât, pe de o parte, distribuitorii şi farmaciile nu sunt beneficiari ai autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, ci simpli prestatori de servicii pentru care sunt îndreptăţiţi la încasarea unui tarif, aceştia nefiind parte în convenţia încheiată cu Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, iar, pe de altă parte, aceştia sunt supuşi sistemului fiscal general, fiind ţinuţi de impozitele şi taxele care se percep asupra rezultatelor activităţilor pe care le prestează" (pct. 39 din Decizia nr. 789/2015 a Curţii Constituţionale referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, în ansamblul său, şi, în special, ale art. 1, art. 3, art. 5 şi art. 6 din acelaşi act normativ, astfel cum a fost modificată şi completată de O.G. nr. 17/2012 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare).

Curtea a mai reiterat faptul că această contribuţie trimestrială a fost instituită de legiuitor exclusiv în considerarea faptului că acestor deţinători li se decontează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii contravaloarea medicamentelor vândute (deci în considerarea acestei facilităţi), ceea ce nu este cazul celorlalţi subiecţi care desfăşoară o activitate comercială, fără a beneficia de alte avantaje. Aceştia vând atât medicamente compensate, cât şi medicamente cumpărate liber de populaţie, neavând un avantaj efectiv din vânzarea medicamentelor compensate. Pentru activitatea respectivă aceşti subiecţi practică un adaos comercial negociat cu deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă a medicamentelor, fiind, prin urmare, firesc ca acest adaos să fie plătit de către deţinătorii de APP.

Aceeaşi instanţă, în aceeaşi decizie, a constatat că "spre deosebire de distribuitori şi farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deţinătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piaţă a medicamentelor, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuţiei în discuţie, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menţionate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuţiei dă expresie, aşadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia şi avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deţinătorilor de APP.

Ministerul Sănătăţii stabileşte, avizează şi aprobă, prin ordin al ministrului sănătăţii, preţurile maximale ale medicamentelor de uz uman, cu autorizaţie de punere pe piaţă în România, cu excepţia medicamentelor care se eliberează fără prescripţie medicală (OTC). În aplicarea prevederilor legale de referinţă este stabilit, aşadar, modul de calcul al preţurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuţie şi cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuţia, cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor, precum şi influenţa maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecţii care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că şi-au asumat că vor plăti o contribuţie raportată nu doar la preţul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deţinătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecinţa plăţii unei contribuţii într-un cuantum cât mai redus".

În ceea ce priveşte susţinerile recurentei-reclamante referitoare la "nerespectarea principiului predictibilităţii şi certitudinii sarcinii fiscale", Înalta Curte constată că sistemul de raportare a consumului de medicamente compensate este instituit de legiuitor prin prevederile O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare şi prin legislaţia derivată.

Mecanismul clawback, astfel cum este reglementat în legislaţia aplicabilă, nu aduce atingere niciunui principiu de drept fiscal, acest mecanism presupunând întoarcerea sumelor de bani plătite din fonduri publice către finanţator şi a fost adoptat în România ca o sursă suplimentară de venit la bugetul Fondului naţional unic de asigurările sociale de sănătate şi la bugetul Ministerului Sănătăţii, pentru a asigura accesul neîntrerupt al populaţiei la medicamente.

De asemenea, instanţa de control judiciar apreciază că instanţa de fond în mod corect a reţinut că recurenta-reclamantă a depus Lista medicamentelor pentru care datorează contribuţie trimestrială aferentă trimestrului I al anului 2014, prin adresa nr. x/14.01.2014, din care rezultă că a declarat în mod expres şi medicamentele cu denumire comercială Valdoxan şi Prestance identificate prin codurile CIM W54341003 (poz. 24 în listă), W53608007 (poz. 18 în listă), W53609007 (poz. 17 în listă), W 53610007 (poz. 16 în listă) şi W 53611007 (poz. 15 în listă), astfel că reclamantei îi revenea sarcina probei pentru a dovedi eroarea intervenită, respectiv care dintre medicamente nu erau incluse în programele naţionale de sănătate.

Totodată, instanţa de fond a reţinut în mod corect faptul că, medicamentele cu denumirea comercială Valdoxan şi Prestance identificate prin codurile CIM W54341003, W53608007, W53609007, W 53610007 şi W 53611007 au fost consumate în Trimestrul I 2014 exclusiv prin canalele de eliberare menţionate în art. 5 alin. (4) lit. b) din O.U.G. nr. 77/2011 cu modificările şi completările ulterioare.

Toate codurile CIM mai sus menţionate sunt listate în Catalogul Naţional al Preţurilor Medicamentelor de Uz Uman Autorizate de Punere pe Piaţă (CANAMED) aprobat prin ordinul ministrului sănătăţii, inclusiv ediţia valabilă din 01.01.2014, iar conform prevederilor art. 1 şi 2 din Ordinul MS nr. 75/2009 pentru aprobarea Normelor privind modul de calcul al preţurilor la medicamentele de uz uman cu modificările şi completările ulterioare, sunt supuse avizării de preţ medicamentele de uz uman pentru care a fost emisă o autorizaţie de punere pe piaţă, denumită în continuare APP, valabilă pe teritoriul României şi care se comercializează pe teritoriul României în conformitate cu prevederile legii.

În ceea ce priveşte obligarea pârâtelor la plata cheltuielilor de judecată ocazionate cu soluţionarea prezentului recurs, alături de cheltuielile de judecată solicitate instanţei de fond, Înalta Curte constată că, potrivit alin. (2) al art. 451 C. proc. civ., judecătorii au dreptul să mărească sau să micşoreze onorariile avocaţilor, potrivit cu cele prevăzute în tabloul onorariilor minimale, ori de câte ori vor constata motivat că sunt nepotrivit de mici sau de mari, faţă de valoarea pricinii sau munca îndeplinită de avocat.

Faţă de soluţia pronunţată, de obiectul cauzei, Înalta Curte constată că instanţa de fond în mod corect a admis numai în parte cheltuielile de judecată.

În ceea ce priveşte criticile referitoare la admiterea excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive, invocată de ANAF în faţa instanţei de fond, instanţa de recurs constatată că sunt nefondate şi nu pot fi primite.

În cauză este necontestat că obiectul acţiunii îl formează cererea de anulare a actelor administrative emise de CNAS prin care au fost stabilite obligaţii la bugetul de stat consolidat faţă de societatea reclamantă, S.C. A. S.R.L., astfel încât ANAF este străină de raportul juridic dedus judecăţii.

Este adevărat că prin pct. 6 din O.U.G. nr. 69/2014, alin. (1) de la art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011 a fost modificat în sensul că ANAF a devenit organul care administrează contribuţiile clawback în condiţiile Codul fiscal, însă acest lucru nu a conferit Agenţiei atribuţii în ceea ce priveşte stabilirea şi calcularea contribuţiei, precum şi emiterea actelor juridice necesare.

Înalta Curte constată că şi celelalte critici formulate sunt nefondate, judecătorul fondului apreciind în mod corect şi legal starea de fapt dedusă judecăţii, hotărârea pronunţată nefiind susceptibilă de criticile formulate, dimpotrivă, aceasta a fost dată cu aplicarea corectă a dispoziţiilor legale aplicabile cauzei, după cercetarea atentă a fondului şi a probatoriilor administrate.

Prin urmare, instanţa constată că susţinerile şi criticile recurentelor sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre legală.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursurile, ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta - reclamantă S.C. A. S.R.L împotriva încheierii din data de 16 decembrie 2014 şi a sentinţei civile nr. 951 din 17 martie 2017 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal şi recursul declarat de recurenta - pârâtă Casa Naţională de Asigurări de Sănătate împotriva sentinţei civile nr. 951 din 17 martie 2017 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 24 iulie 2020.