Challenging maritime pilotage monopoly; necessity of impact study and proportionality test for infra-legal normative acts

Şedinţa publică din data de 17 iunie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Constanţa la data de 10.11.2020, sub nr. x/2020, reclamanta A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL TRANSPORTURILOR, INFRASTRUCTURII şi COMUNICAŢIILOR, să se dispună de urgenţă, prin procedura ordonanţei preşedinţiale, în temeiul prev. art. 14 din Legea nr. 554/2004:

- suspendarea executării actului administrativ cu caracter normativ - Ordinul nr. 991/19 mai 2020 pentru stabilirea porturilor şi a căilor navigabile interioare pentru care serviciul de pilotaj al navelor maritime şi fluvio-maritime este obligatoriu şi a modului de derulare a acestui serviciu, publicat în Monitorul Oficial nr. 434/22 mai 2020, în tot sau în parte, în special prev. art. 1 alin. (3), art. 2, teza finală, art. 3 alin. (2) din actul administrativ cu caracter normativ atacat, până la pronunţarea instanţei de fond;

- obligarea pârâtului MINISTERUL TRANSPORTURILOR, INFRASTRUCTURII şi COMUNICAŢIILOR la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 190/CA din 21 decembrie 2020, Curtea de Apel Constanţa, secţia a II - a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a dispus următoarele:

- A respins, ca nefondată, excepţia prematurităţii cererii.

- A respins excepţia lipsei de interes şi a lipsei de obiect ca nefondate.

- A admis acţiunea promovată în contencios administrativ de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor, Infrastructurii şi Comunicaţiilor şi intervenienta accesorie Compania Naţională "Administraţia Porturilor Maritime" S.A. CONSTANŢA.

- A dispus suspendarea executării Ordinului Ministerului Transporturilor, Infrastructurii şi Comunicaţiilor nr. 991/19.05.2020 până la soluţionarea cauzei ce face obiectul dosarului nr. x/2020

3. Cererile de recurs:

3.1 Pârâtul Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii a declarat recurs invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 C. proc. civ.

S-a susţinut că cererea introductivă a fost intitulată de reclamantă "cerere de ordonanţă preşedinţială". La termenul de judecată din 14.12.2020, instanţa a pus în vedere reclamantei să îşi precizeze temeiul de drept. Reclamanta a precizat oral în şedinţa de judecată că îşi întemeiază cererea pe dispoziţiile art. 14 din legea nr. 554/2004, însă, ceastă precizare, făcută oral în fata instanţei, este în realitate o modificare a cererii făcută cu încălcarea art. 204 C. proc. civ.. O astfel de modificare trebuia comunicată pârâtului pentru formularea apărărilor prin întâmpinare.

Procedând astfel instanţa de fond a încălcat atât dreptul său la apărare prevăzut de art. 13 C. proc. civ., dar şi principiul contradictorialităţii procesului civil, principiu fundamental prevăzut de art. 14 .

Sentinţa civilă nr. 190/CA/21/12/2020 a fost pronunţată de instanţa de fond cu încălcarea prevederilor art. 15 din Legea 554/2004, respectiv cererea de suspendare formulată de reclamantă nu intra sub incidenţa art. 14 alin. (1) din Legea 554/2004 ci sub incidenţa art. 15, având in vedere faptul că dosarul nr. x/2020 a fost înregistrat la Curtea de Apel Constanta la data de 07.10.2020, iar cererea de suspendare din prezenta cauză - Dosar nr. x/2020- a fost înregistrată ulterior cererii de chemare în judecată, respectiv în data de 10.11.2020.

Având în vedere faptul că instanţa de fond şi-a motivat hotărârea pe art. 14 din Legea nr. 554/2004, şi nu conţine nicio menţiune referitoare la faptul că acţiunea în anularea ordinului a fost introdusă anterior suspendării, cererii de suspendare fiindu-i aplicabil pe deplin art. 15 din legea 554/2004, sentinţa recurată a fost pronunţată cu încălcarea regulilor de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii.

S-a mai susţinut că hotărârea atacată nu cuprinde motivele pe care se sprijină, respectiv, cu privire la condiţia "existenţei unui caz bine justificat" instanţa fondului nu a motivat sub niciun aspect sentinţa atacată şi a suspendat OMT 991/2020 pe motiv că acest ordin nu a fost precedat de un studiu de impact si nici de un test de proporţionalitate pentru protejarea piloţilor maritimi.

Cu privire la aceasta prima condiţie Înalta Curte de Justiţie si Casaţie a statuat ca "este îndeplinită în situaţia în care se regăsesc argumente juridice aparent valabile cu privire la nelegalitatea actului administrativ în discuţie, or reclamanta nu a identificat împrejurările de fapt si de drept de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ (Decizia nr. 2199/14.04.2009 a I.C.C.J., secţia de contencios administrativ şi fiscal).

În speţa prezentă instanţa de fond nu identifică aparente motive de nelegalitate, dimpotrivă retine ca acesta a fost emis în aplicarea dispoziţiilor art. 50 din OG22/1999, astfel hotărârea de suspendare a actului normativ OMT nr. 991/2020 conţine motive contradictorii.

Actul normativ, a cărui suspendare s-a acordat cu uşurinţă de către instanţa de fond, este emis în temeiul prevederilor art. 49, 50 alin. (6) şi art. 51 alin. (4) din Ordonanţa Guvernului nr. 22/1999, republicată, cu modificările şi completările ulterioare.

Cu privire la încălcarea normelor de drept material, s-a susţinut că potrivit art. 31 din legea nr. 24/2000 studiul de impact era obligatoriu doar în condiţiile în care noua reglementare ar avea impact asupra respectării drepturilor si libertăţilor fundamentale ale omului, ori în cauza reclamanta a susţinut în esenţă ca, prin emiterea ordinului mai sus amintit, reclamantei i se încalcă dreptul de a presta un numit gen de activitate comercială şi nu va mai obţine venituri/profit din activitatea de pilotaj.

La pronunţarea soluţiei nelegale instanţa de fond avut în vedere numai susţinerile reclamantei fără a motiva în drept şi fără a cerceta legislaţia aplicabilă autorizaţiei respectiv. OMT 547/2014.

Astfel studiul de impact este necesar în cazul proiectelor de legi de importanţă deosebită, ori în cauza de faţă, modul de efectuare a pilotajului maritim este atributul exclusiv al Ministerului Transporturilor şi Infrastructurii ca autoritate de resort în asigurarea siguranţei navigaţiei.

Învederează totodată că ordinul suspendat a fost emis cu respectarea dispoziţiilor art. 3 alin. (2) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative potrivit cărora normele de tehnică legislativă se aplică în mod corespunzător şi la elaborarea şi adoptarea proiectelor de ordine, respectându-se totodată şi prevederile art. 4, alin. (3), art. 77, 78 şi 79 din legea indicată, în sensul că ordinul contestat a fost emis pe baza şi în executarea unor acte normative incidente transportului naval, limitându-se strict la cadrul stabilit de actele pe baza şi în executarea cărora au fost emise, fără a conţine soluţii care să contravină prevederilor acestora.

Astfel, prevederile OMT nr. 991/2020 sunt în acord cu dispoziţiile legale cu forţă juridică superioară, respectiv O.G. nr. 22/1999 şi a Regulamentului UE nr. 352/2017 al Parlamentului european şi a Consiliului privind furnizarea serviciilor portuare.

În opinia recurentei, suspendarea a fost pronunţată cu încălcarea următoarelor dispoziţii legale: art. 10 din Regulamentul UE nr. 2017/352, O.G. nr. 22/1999 art. 47, 49,50, dispoziţiile O.G. nr. 42/1997 art. 110 şi 111 pe care recurentul le redă pe larg în cuprinsul memoriului de recurs.

Se apreciază că din textele legale mai sus invocate reiese cu claritate faptul că în ceea ce priveşte serviciul de siguranţa pilotaj, statele membre sunt suverane să decidă cu privire la modalitatea de organizare şi efectuare a serviciului de pilotaj inclusiv modalitatea efectuării serviciului de către autoritatea portuara exclusiv, fără ca acest aspect să constituie o încălcare a Regulamentului.

În condiţiile în care serviciul de pilotaj maritim este împărţit între 4 sau 5 societăţi cu capital privat printre care şi reclamanta, MTIC nu poate fi acuzat de încălcarea legii concurenţei prin emiterea Ordinului 991/2020 câtă vreme el este dat în aplicarea prevederilor O.G. nr. 22/1999 art. 50 care conţine aceleaşi dispoziţii, nelegalitatea aparentă a ordinului putea fi constatată numai în condiţiile în care acesta ar încălca sau adăuga la lege, respectiv O.G. nr. 22/1999, ori acest fapt nu există.

3.2 Intervenienta accesorie Compania Naţională "Administraţia Porturilor Maritime" S.A. - Constanţa a formulat recurs, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ.

S-a susţinut că cererea de suspendare formulată de reclamantă este inadmisibilă deoarece reclamanta a calificat cererea ca fiind sub incidenţa art. 14 din Legea 554/2004, iar în fapt această cerere intră sub incidenţa art. 15 din Legea 554/2004. Pentru a justifica această susţinere, recurenta a precizat că Dosarul x/2020 (cererea de anulare a actului) a fost înregistrat la Curtea de Apel Constanta la data de 07.10.2020 pe când cererea de suspendare din prezenta cauză a fost înregistrată ulterior cererii de chemare în judecată, respectiv în data de 10.11.2020. Cum reclamanta a calificat cererea pe parcursul judecăţii, ca fiind formulată în temeiul art. 14, solicită a se constata că această solicitare este inadmisibilă.

Tot din perspectiva încălcării normelor de procedură, se arată că, în mod greşit a fost menţionat în dispozitivul hotărârii termenul de recurs de 15 zile de la comunicare, în loc de cel prevăzut de art. 14 alin. (4) din Lg. 554/2004, respectiv acela de 5 zile de la comunicare, ceea ce atrage nulitatea hotărârii pronunţate.

Subsumate motivului de casare privind încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, a fost invocată încălcarea următoarelor dispoziţii legale: art. 7 din Legea nr. 52/2003 coroborate cu prevederile art. 3 alin. (2) din Legea 24/2000 şi cu prevederile art. 4 alin. (3) din Legea 24/2000, precum şi cu prevederile art. 6 şi 7 din Legea 24/2000.

Recurenta apreciază că prin raportare la prevederile legale menţionate mai sus, procedura de elaborare şi adoptare a proiectului de ordin (devenit ulterior Ordinul 991/2020) a fost respectată întocmai de către pârâta Ministerul Transporturilor Infrastructurii si Comunicaţiilor, nefiind încălcată nicio prevedere legală expresă de natură a determina existenta cazului bine justificat.

Se menţionează că în cadrul judecăţii unei cereri de suspendare instanţa de judecată nu poate aprecia asupra oportunităţii elaborării şi prezentării dezbaterii publice a unui studiu de oportunitate acest atribut revenind, potrivit legii, organelor administraţiei publice centrale de specialitate.

Prevederile legale mai sus evocate, nu impun obligativitatea efectuării unui impact aprofundat asupra variantelor posibile de prestare a acestui serviciu public cu avantaje şi dezavantaje pentru fiecare dintre opţiuni, anterior emiterii actului, deoarece Ordinul nr. 991/2001 nu este lege, ordonanţă sau hotărâre a Guvernului ci un act administrativ cu caracter normativ dat în executarea legii, respectiv art. 50 din O.G. nr. 22/1999

Cu alte cuvinte obligativitatea studiului de impact este impusă de legiuitor pentru elaborarea legilor, ordonanţelor şi hotărârilor Guvernului, nicidecum o astfel de obligativitate nu este impusă organelor administraţiei publice centrale de specialitate atunci când adoptă proiecte de ordine, instrucţiuni şi de alte acte normative în aplicarea legii.

Cadrul legislativ actual prevede, în mod expres, obligaţia asigurării acestui serviciu de către administraţiile portuare, modalitatea efectiva de prestare putând consta alternativ, în oricare dintre cele 3 ipoteze reglementate de art. 50 alin. (22)/1999.

Subliniază împrejurarea ca O.G. nr. 22/1999, ce stabileşte "principiile generale" cadrului aplicabil pilotajului, este un act normativ de rang superior celui prin care se pun în executare dispoziţiile Ordonanţei şi se stabileşte modul de derulare a serviciului (respectiv Ordin al Ministrului Transporturilor Infrastructurii şi Comunicaţiilor).

Aşadar, în temeiul prevederilor art. 50 alin. (6) şi art. 51 alin. (4) din Ordonanţa Guvernului nr. 22/1999, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, şi ale art. 5 alin. (1) lit. a) pct. 44, precum şi ale art. 9 alin. (4) din Hotărârea Guvernului nr. 90/2020 Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii are deplină competenţă pentru a emite Ordinul nr. 991/2020 în aplicarea prevederilor Ordonanţei Guvernului nr. 22/1999 fără a fi necesar ca, pe lângă referatul de aprobare, să fie supus dezbaterii publice si un studiu de impact, din moment ce nu există vreo prevedere expresă care să impună o astfel de obligativitate.

Recurenta mai susţine că hotărârea a fost pronunţată cu încălcarea considerentului 35 din Regulamentul (UE) 352/2017 şi a Directivei UE nr. 2018/958, constând în aceea că în referatul de aprobare nu se putea face nicio menţiune cu privire la impactul pe care normele cuprinse în ordin le vor avea asupra piloţilor, deoarece Ordinul nr. 991/2020 nu are ca obiect de reglementare modificări în ceea ce priveşte profesia de pilot şi raporturile de muncă ale pilotului.

În aceste condiţii, recurenta apreciază că prevederile Directivei UE nr. 2018/958 nu sunt aplicabile în cauza dedusă judecăţii, toate motivele invocate de instanţa de fond cu privire la acest aspect constituind în fapt aplicare greşită a normelor de drept material, cerinţa cazului bine justificat nefiind îndeplinită.

Mai mult, se precizează că instanţa de fond a făcut o aplicare greşită a considerentului 35 din Regulamentul (UE) 352/2017 atunci când a motivat hotărârea recurată, deoarece acest considerent se referă la contractele de servicii portuare ce intră sub incidenţa Capitolului 2 din Regulamentul (UE) 352/2017, care nu se aplică contractelor de servicii de pilotaj.

De asemenea, s-a mai precizat că hotărârea judecătorească a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, respectiv a prevederilor Ordinului nr. 547/2014 privind autorizarea operatorilor economici pentru desfăşurarea activităţii conexe activităţilor de transport naval - serviciul de siguranţă remorcajul de manevră al navelor maritime în porturi, coroborate cu dispoziţiile art. 14 alin 1 din 554/2004.

Sub acest aspect, recurenta a susţinut că reclamanta se limitează la a formula simple afirmaţii cu privire la o pretinsă viitoare pagubă, fără a dovedi în vreun fel paguba sau iminenţa sa, fiind ştiut că simpla existenţă a Autorizaţiei seria x nr. x - CT, valabilă până la data de 28.05 2023, nu garantează reclamantei obţinerea de profit deoarece Ordinul nr. 547/2014 (în baza căruia este emisă autorizaţia) nu reglementează astfel de garanţii.

Aşadar desfăşurarea activităţii în baza autorizaţiei emise conform Ordinului nr. 547/2014 nu este suficientă pentru a demonstra paguba iminentă şi nu garantează şi obţinerea de profit mai ales în condiţiile în care reclamanta a obţinut pierdere în ultimii ani financiari, iar oricum veniturile se raportează la serviciile efectiv prestate în condiţii de concurenţă şi piaţă liberă (aşa cum însăşi reclamanta susţine în cererea introductivă), neputându-se garanta reclamantei un număr determinat de comenzi generatoare de venit.

4. Apărările formulate în cauză:

Intimata reclamantă A. S.R.L. a formulat întâmpinare împotriva ambelor recursuri declarate în cauză.

În legătură cu recursul declarat de pârâtul Ministerul Transporturilor au fost invocate excepţiile tardivităţii acestuia şi a nulităţii pentru lipsa încadrării în motivele de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) C. proc. civ.

Solicită respingerea alegaţiilor recurentei asupra disp. art. 488 pct. 5 din C. proc. civ. în sensul că ar fi intervenit o modificare a cererii de chemare în judecată prin faptul că s-a lămurit temeiul de drept al cererii, aceasta întemeindu-se pe disp. speciale ale art. 14 din Legea nr. 554/2004, ceea ce înseamnă numai o clarificare a temeiului de drept, fără să constituie vreo modificare a cererii deduse judecăţii .

Cu privire Ia temeiul de drept ce ar fi trebuit aplicat în accepţiunea recurentei susţinerile formulate sunt de asemenea nefondate, disp. art. 14,15 din Legea nr. 554/2005 fiind aplicabile interdependent, sub acest aspect motivele prezentate sunt nefondate .

Sentinţa atacată conţine motivele pe care se întemeiază, iar aserţiunile formulate de recurentă nu pot fi primite deoarece chiar autoritatea publică era obligată să depună potrivit prev. art. 13 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ documentaţia completă, integrală ce a constituit temeiul adoptării actului administrativ cu caracter normativ, de rang infralegal.

Instanţa de fond a aplicat în mod corespunzător legea, existenţa studiului de impact era necesară ca urmare a măsurilor cu caracter economic ce urmau a fi adoptate tocmai datorită caracterului de importanţă deosebită în mediul de afaceri complexitatea domeniului fiind de notorietate. Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă nu interzice efectuarea studiului de impact în cazul celorlalte acte normative ci dimpotrivă instituie obligaţia unei documentări temeinice anterior adoptării unui asemenea act administrativ cu caracter normativ, chiar de rang infralegal.

Elaborarea proiectelor de acte normative trebuie precedată, în funcţie de importanţa şi complexitatea acestora, de o activitate de documentare şi analiză ştiinţifică, pentru cunoaşterea temeinică a realităţilor economico-sociale care urmează să fie reglementate, a istoricului legislaţiei din acel domeniu, precum şi a reglementărilor similare din legislaţia străină, în special a ţărilor Uniunii Europene.

Rezultatele studiilor de cercetare şi referirile la sursele de informaţii suplimentare relevante pentru dezbaterea proiectelor de acte normative trebuie să fie incluse în instrumentul de prezentare şi motivare a proiectului de act normativ.

În opinia intimatei, evaluarea preliminară a impactului proiectelor de acte normative este considerată a fi modalitatea de fundamentare pentru soluţiile legislative propuse şi trebuie realizată înainte de adoptarea actelor normative. Or, în speţă, nu există niciun instrument de fundamentare economico-socială a actului administrativ normativ, tot aşa cum nu există nicio cerere de colaborare cu autoritatea de concurenţă, Comisia Europeană pentru notificarea ajutorului de stat acordat ilegal unor întreprinderi deţinute public, tot de emitent.

Consideră că este îndeplinită condiţia pagubei iminente prin naţionalizarea activităţii întreprinderii fără a exista un temei legal . Se constată fără putinţă de tăgadă că intimata deţine în patrimoniul său o autorizaţie specială emisă de recurentă ce o îndreptăţeşte să presteze serviciul pilotajul navelor maritime pe o durată de 5 ani, iar măsura adoptată determină practic încetarea activităţii în lipsa unor temeiuri ce să asigure o justă şi prealabilă despăgubire.

Instituirea unui monopol în domeniul economic al pilotajului navelor maritime/fluvio-maritime determină pagube în patrimoniul întreprinderilor prestatoare, a salariaţilor ce sunt angajaţii reclamantei, prin scăderea valorii patrimoniale a bunurilor specifice ce devin inutilizabile - pilotinele ce nu au altă utilizare, iar pentru valorificarea lor nu mai există piaţă, nemaifiind nimeni interesat să achiziţioneze asemenea bunuri ce nu mai pot fi utilizate, tot aşa cum deservenţii acestor utilaje rămân fără locuri de muncă, fiind posibile litigii prin care să fie solicitate daune pentru trecerea în şomaj din cauze independente de angajator etc.

Cu privire la recursul intervenientei accesorii, intimata a solicitat în primul rând respingerea acestuia ca neavenit în temeiul disp. art. 67 alin. (4) din C. proc. civ.

În subsidiar a solicitat respingerea excepţiilor invocate de acest recurent, iar pe fond respingerea recursului ca nefondat. Instanţa de fond a aplicat în mod corespunzător legea, existenţa studiului de impact era necesară ca urmare a măsurilor cu caracter economic ce urmau a fi adoptate tocmai datorită caracterului de importanţă deosebită în mediul de afaceri complexitatea domeniului fiind de notorietate. Intervenienta indică în realitate culpa gravă a Ministerului Transporturilor ce nu a efectuat studiul de impact, iar din documentaţia depusă instanţei în temeiul disp. art. 13 din Legea nr. 554/2004 lipseşte pretinsa analiză efectuată de autoritatea publică centrală. Practic, ministerul pretinde că ar fi depus documentaţia integrală ce a stat la baza emiterii actului normativ din care lipseşte cu desăvârşire pretinsa analiză, iar un asemenea motiv de casare nu poate fi primit fiind întemeiat pe culpa părţii pentru care se intervine cu aplicarea prev. art. 67 alin. (2) din C. proc. civ. .

Instanţa de judecată a constatat în procedura sumară instituită de lege în asemenea cazuri LIPSA clară, evidentă a respectării actelor normative cu forţă juridică superioară . Administraţia portuară nu poate susţine alte argumente din acest punct de vedere din moment ce nu deţine nicio atribuţie legislativă la adoptarea unor asemenea acte, iar Ministerul Transporturilor a depus în scris o adresă, probă la dosarul cauzei din care rezultă lipsa studiului de impact/testului de proporţionalitate .

Aşa cum a reţinut în mod legal şi corespunzător instanţa de fond prin actul normativ se schimbă raporturile de muncă ale piloţilor de nave maritime ce sunt obligaţi să schimbe angajatorul/locul de muncă dacă doresc să mai poată profesa prin instituirea monopolului de către administraţia portuară, fiind evident mult mai dificil să obţină beneficii sociale, materiale de la un angajator monopolist ce controlează piaţa şi impune voinţa asupra angajaţilor forţaţi să se angajeze la un singur prestator. A demonstrat că actul administrativ cu caracter normativ aduce schimbări în modul de exercitare a profesiei de pilot de nave maritime ce nu se coroborează cu disp. OMT nr. 335/2018 pentru aprobarea Regulamentului privind criteriile minime de pregătire, perfecţionare şi brevetare a piloţilor maritimi, alţii decât piloţii de mare largă ce impun ca prestarea serviciului să fie efectuată prin intermediul unor societăţi autorizate.

Ordinul atacat a fost emis de autoritatea competentă prin încălcarea gravă, directă, nemijlocită a legislaţiei cu forţă juridică superioară. Prin Directiva UE nr. 2018/958 privind efectuarea unui test de proporţionalitate înainte de adoptarea unor noi reglementări referitoare la profesii, autorităţilor naţionale li s-au impus un set de reguli cu caracter obligatoriu pe care autoritatea publică, emitentă a actului normativ atacat, nu Ie-a respectat ceea ce constituie, în mod evident, motiv temeinic justificat de îndoială aparentă a legalităţii actului administrativ cu caracter normativ de rang infralegal.

În cazul Regulamentului 2017/352 de stabilire a unui cadru privind furnizarea de servicii portuare şi a normelor comune privind transparenţa financiară a porturilor intervenienta nu poate explica în cazul pretinsei inaplicabilităţi de ce acest act normativ european este invocat în referatul de aprobare şi preambulul Ordinului nr. 991/2020 atacat, tot aşa cum dispoziţiile acestui act normativ sunt direct aplicabile lucrătorilor portuari, categorie socială unde sunt încadraţi şi piloţii de nave maritime, indiferent de angajator.

În cazul pagubei iminente simpla deţinere a autorizaţiei emise de Autoritatea Navală Română determină o prezumţie de prejudiciu prin imposibilitatea de derulare a activităţii specializate, autorizate, nefiind vorba despre simple afirmaţii, intimata a depus la dosarul cauzei un raport de expertiză contabilă extrajudiciară prin care a dovedit indubitabil caracterul cert al prejudiciului iminent suferit, paguba iminentă fiind demonstrată prin blocarea activităţii firmei ce prin imposibilitatea de realizare a obiectului de activitate este evident că nu poate obţine profit.

Caracterul vătămător al actului administrativ cu caracter normativ, de rang infralegal, atacat este evidentă prin lipsa reglementărilor ce trebuie să permită ca serviciul de pilotajul navelor maritime să fie asigurat în regim competiţional potrivit Deciziei nr. 51/2016 emisă de Consiliul Concurenţei în condiţiile în care lipseşte cu desăvârşire studiul de impact şi testul de proporţionalitate impuse de normele legislative de rang superior şi cu o forţă juridică mai mare. Intervenienta recunoaşte caracterul vătămător al executării OMTIC nr. 991/2020 privind modul de derulare al serviciului de pilotaj, modul de adoptare fiind nelegal tocmai în lipsa studiului de impact şi a testului de proporţionalitate.

În accepţiunea intimatei, sunt îndeplinite condiţiile unui ajutor de stat ilegal acordat de recurent intervenientei pe care o controlează. In cazul ajutorului de stat Consiliul Concurenţei nu poate emite avize, neavând o asemenea atribuţie, singura instituţie abilitată la nivel european fiind Comisia Europeană. Aşadar, recurentul ar fi trebuit să obţină o decizie/acord de punere în aplicare a măsurii anterior adoptării acesteia din partea Comisiei Europene, însă nu a solicitat şi evident nu a primit nici un fel de acord din partea Comisiei Europene pentru a putea adopta legal o asemenea măsură de închidere a pieţei şi instituirea unui monopol.

La termenul de judecată din data de 03.06.2021intimata reclamantă a invocat excepţia insuficientei timbrări a recursului declarat de Ministerul Transporturilor.

II. Soluţia instanţei de recurs

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Excepţia insuficientei timbrări a recursului declarat de Ministerul Transporturilor va fi respinsă întrucât până la finalul şedinţei de judecată din data 03.06.2021 recurenta a satisfăcut cerinţa completării taxei judiciare de timbru, aşa cum i s-a pus în vedere.

Excepţia tardivităţii recursului pârâtului Ministerul Transporturilor va fi respinsă ca nefondată, întrucât recursul a fost formulat cu respectarea termenului prevăzut de art. 485 C. proc. civ., raportat la prevederile art. 20 din Legea 554/2004.

Sentinţa atacată a fost comunicată recurentului pârât la data de 22.01.2021 (conform dovezii de comunicare aflată la dosar fond), iar recursul a fost declarat la data de 28.01.2021 în termenul legal.

De asemenea, excepţia nulităţii recursului Ministerului Transporturilor pentru nemotivare, este nefondată întrucât argumentele formulate în calea de atac promovată pot fi încadrate în cazurile de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 C. proc. civ.

Şi excepţia respingerii ca neavenit a recursului intervenientei, în temeiul disp. art. 67 alin. (4) C. proc. civ., va fi respinsă, întrucât partea pentru care a intervenit a exercitat la rândul ei, legal, calea de atac, iar aceasta nu a fost anulată, perimată sau respinsă fără a fi cercetată în fond.

Cele două recursuri, ale pârâtei şi intervenientei, vor fi analizate împreună întrucât au acelaşi interes procesual şi conţin apărări comune şi similare.

Înalta Curte stabileşte cu prioritate faptul că motivele de casare incidente, în raport de criticile formulate, se încadrează la prevederile art. 488 alin. (1) pct. 5 când, prin hotărârea dată, instanţa a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii, pct. 6 când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se sprijină, sau când cuprinde motive contradictorii sau străine de natura cauzei şi pct. 8 când au fost încălcate sau aplicate greşit normele de drept material.

Motivele de casare circumscrise încălcării normelor de procedură sunt nefondate. Astfel, acţiunea nu este inadmisibilă, întrucât reclamanta nu a modificat cererea de chemare în judecată ulterior primului termen, ci doar a precizat temeiul juridic al acesteia, o atare modificare nefiind sub incidenţa prevederilor art. 204 C. proc. civ.

De asemenea, nu este inadmisibilă nici raportat la temeiul legal invocat, întrucât este de principiu că distincţia prevăzută de legiuitor în raport de art. 14 şi 15 din Legea 554/2004 se referă în special la efectele în timp pe care le produce suspendarea pronunţată în temeiul acestor texte de lege, fără consecinţe asupra legalităţii soluţiei pronunţate.

Nici indicarea greşită a termenului de exercitare a căii de atac nu poate atrage nelegalitatea sentinţei, o atare eroare având consecinţele prevăzute la art. 457 alin. (2)-(4) C. proc. civ., iar nu nulitatea hotărârii aşa cum a susţinut recurenta intervenientă.

Recurentul pârât Ministerul Transporturilor a invocat motivul de casare prevăzut de pct. 6 al art. 488 C. proc. civ., care se referă la calitatea redactării hotărârii judecătoreşti şi mai precis la o lipsă a motivării sau la o motivare contradictorie sau străină de natura cauzei.

Acest caz de casare nu este incident în prezenta pricină, întrucât sentinţa atacată cuprinde motivele pe care se sprijină, raţionamentul instanţei care a condus, în mod logic, la soluţia pronunţată, dar şi răspunsul la toate apărările părţilor.

Astfel, deşi recurentul nu este de acord cu statuările instanţei, nu înseamnă că acestea lipsesc, sau că nu pot conferi justificare motivelor dezvoltate de judecător în considerarea soluţiei adoptate.

Motivele de casare subsumate art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. sunt însă fondate pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare:

Prin Ordinul nr. 991/2020 s-a stabilit la art. 1 alin. (3) că:

"serviciul de pilotaj al navelor maritime şi fluviomaritime prevăzut la alin. (1) se asigură prin corpul propriu de piloţi ai Companiei Naţionale "Administraţia Porturilor Maritime" - S.A. Constanţa."

Această dispoziţie schimbă modul actual de asigurare a serviciului de pilotaj, când, în baza art. 50 alin. (1) lit. b) din O.G. nr. 22/1999, acesta se asigura prin intermediul unor operatori economici specializaţi, autorizaţi în conformitate cu prevederile art. 19 alin. (2), pe bază de contract încheiat în mod nediscriminatoriu între administraţie şi respectivii operatori economici, reclamanta fiind unul dintre operatorii economici specializaţi şi autorizaţi să desfăşoare activitate de pilotaj maritim în Portul Constanţa.

Ordinul nr. 991 a fost publicat la data de 22.05.2020 în Monitorul Oficial şi este emis în considerarea prevederilor art. 50 alin. (1) din O.G. nr. 22/1999 stabilesc modalitatea de asigurare a serviciului de pilotaj maritim după cum urmează:

"Pilotajul navelor maritime şi fluviomaritime în porturile unde s-a instituit obligativitatea efectuării acestui serviciu se asigură de către administraţiile portuare:

- prin corpul de piloţi aparţinând administraţiei;

- prin intermediul unor operatori economici specializaţi, autorizaţi în conformitate cu prevederile art. 19 alin. (2). pe bază de contract încheiat în mod nediscriminatoriu între administraţie şi respectivii operatori economici;

- prin concesionarea serviciului de pilotaj, în condiţiile legii, de către administraţie către operatori economici specializaţi, autorizaţi în conformitate cu prevederile art. 19 alin. (2)."

Totodată potrivit art. 50 alin. (6) "Modul de derulare a serviciului de pilotaj al navelor maritime se aprobă prin ordin al ministrului transporturilor, infrastructurii şi comunicaţiilor."

Cu titlu de principiu, Înalta Curte reaminteşte că respectarea legii, a legalităţii în general, se impune atât particularilor, cât şi administraţiei publice. Principiul legalităţii domină întreaga teorie a actelor administrative şi înseamnă că activitatea administraţiei publice este supusă regulilor de drept. Prin supunerea activităţii administrative dreptului, legii, se doreşte instituirea unor garanţii pentru cetăţeni în faţa arbitrariului, incoerenţei sau ineficacităţii acestei activităţi.

Actele emise de autorităţile centrale trebuie să se conformeze Constituţiei, legilor, ordonanţelor guvernamentale. Chiar şi Guvernul trebuie să respecte în hotărârile sale normele cuprinse în propriile ordonanţe, deoarece au forţă juridică superioară. În acest sens, legea prevede că ordinele cu caracter normativ, instrucţiunile şi alte asemenea acte ale conducătorilor ministerelor şi ai celorlalte organe ale administraţiei publice centrale de specialitate sau ale autorităţilor administrative autonome se emit numai pe baza şi în executarea legilor, a hotărârilor şi a ordonanţelor Guvernului, trebuie să se limiteze strict la cadrul stabilit de actele pe baza şi în executarea cărora au fost emise şi nu pot conţine soluţii care să contravină prevederilor acestora. În preambulul acestor acte se indică expres actul normativ superior pe care se întemeiază.

Conformitatea actului administrativ expres sau asimilat cu norma juridică cuprinsă în "lege" presupune verificarea unor aspecte cum ar fi: a) conformitatea actului administrativ cu ipoteza normei juridice, care descrie situaţia juridică în prezenţa căreia actul administrativ trebuie să fie emis; b) conformitatea actului administrativ cu dispoziţia normei juridice.

Revenind la criticile formulate în prezenta cauză, se reţine că Ordinul nr. 991/2020 este emis în aplicarea dispoziţiilor legale citate mai sus (art. 50 din O.G. nr. 22/1999) şi stabileşte că pilotajul navelor maritime şi fluviomaritime prevăzut la alin. (1) se asigură prin corpul propriu de piloţi ai Companiei Naţionale "Administraţia Porturilor Maritime" - S.A. Constanţa. Cu alte cuvinte, prin Ordin se stabileşte că de la 01.01.2021 asigurarea serviciului de pilotaj maritim se va face în conformitate cu prevederile art. 50 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 22/1999.

Reclamanta este nemulţumită de această modalitate de asigurare a serviciului de pilotaj, însă aceasta este prevăzută în lege (O.G. nr. 22/1999) iar Ordinul nr. 991/2020 nu face altceva decât să aplice aceste dispoziţii.

Aşa cum s-a menţionat în precedent, legalitatea unui act administrativ normativ trebuie verificată în raport de dispoziţiile legale în executarea cărora a fost emis, or în acest caz nu se poate reţine o îndoială de legalitate a Ordinului faţă de dispoziţiile art. 50 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 22/1999, ale cărei dispoziţii au fost direct transpuse în legislaţia secundară.

Instanţa de fond a reţinut, succint, ca motive de aparentă nelegalitate a ordinului atacat împrejurările conform cărora normele edictate în special cele cuprinse în art. 1 alin. (3), potrivit cărora "Serviciul de pilotaj al navelor maritime şi fluviomaritime prevăzut la alin. (1) se asigură prin corpul propriu de piloţi ai Companiei Naţionale "Administraţia Porturilor Maritime S.A. Constanţa.", sunt de natură a încălca libera concurenţă, dau naştere la un conflict de interese în ceea ce priveşte Compania Naţională APM Constanţa, care va avea atât calitatea de autoritate portuară, cât şi de prestator de servicii portuare şi reprezintă un veritabil ajutor de stat nelegal acordat Companiei. Totodată, s-a statuat că actul normativ nu a fost precedat de un studiu de impact şi nici de un test de proporţionalitate pentru protejarea drepturilor piloţilor marini.

În dezacord cu aceste statuări, Înalta Curte observă, în primul rând, că prin critica ce vizează modalitatea de operare a serviciului, se critică, în fapt, dispoziţii legale ce permit legiuitorului secundar să aleagă între mai multe opţiuni, sistemele de operare fiind permise de legiuitor în mod alternativ, iar alegerea unei dintre opţiuni reprezintă o chestiune de oportunitate, iar nu legalitate a actului ce pune în aplicare o normă cu caracter superior.

În ce priveşte încălcarea normelor concurenţiale, se constată că prima instanţă nu a statuat concret afectarea liberei concurenţe, însă a apreciat că referatul de aprobare menţionat în preambulul ordinului nu a fost însoţit de un studiu de impact.

Aceste concluzii nu pot fi confirmate de instanţa de control judiciar, având în vedere că în referatul de aprobare a ordinului se menţionează că în urma analizei efectuate s-a concluzionat în sensul neintroducerii competiţiei în pilotaj, reţinându-se că sistemul competitiv în pilotaj împiedică realizarea unui serviciu eficient şi creşte costurile totale ale acestuia, că în condiţii de concurenţă siguranţa serviciului de pilotaj este compromisă, încurajarea unei concurenţe libere între operatorii economici care prestează serviciu de pilotaj putând afecta în sens negativ operatorii prestatori cât şi beneficiarii serviciului, cu rezultatul punerii în pericol a siguranţei navigaţiei, a vieţii omeneşti, a infrastructurii de transport naval şi a mediului înconjurător.

Mai mult, recurentele au precizat că scopul legitim a fost desfiinţarea actualului mod de asigurare a serviciilor de pilotaj care încălca principiile concurenţiale din cauza faptului că entităţile care au contractat aceste servicii cu administraţia portuară au format un "cartel" prin egalizarea preţului serviciilor.

Aşadar, pentru a se stabili, în concret dacă ordinul atacat încalcă principiul liberei concurenţe, sau dacă modalitatea anterioară de prestare a serviciului, desfiinţată prin ordinul atacat era de natură să afecteze concurenţa, este necesară efectuarea unor probatorii ample, incompatibile cu procedura sumară a suspendării.

Or, în condiţiile în care o atare nelegalitate nu transpare în mod evident din cercetarea aparentă a dispoziţiilor actului administrativ, nu se poate reproşa autorităţii un eventual abuz, în condiţiile în care a reglementat un serviciu într-o modalitate alternativă, în egală măsură permisă de legiuitorul primar.

Pe de altă parte, lipsa studiului de impact nu poate fi reproşată Ministerului Transporturilor, întrucât un atare studiu este imperativ necesar doar în cazul proiectelor de lege, aşa cum rezultă din prevederile art. 33 din Legea 24/2000.

Or, nu poate fi ignorat faptul că Ministerul Transporturilor, Infrastructurii şi Comunicaţiilor a realizat o consultare a părţilor implicate, iar din poziţiile exprimate în cadrul acestei consultări a rezultat că actualul sistem de prestare a serviciilor de pilotaj este deficitar şi că el a fost sancţionat deja de către Consiliul Concurenţei prin Decizia nr. 51/2016, impunându-se intervenţia autorităţilor în domeniu în sensul modificării stării prezente. Totodată, din consemnările consultării realizate de Ministerul Transporturilor, Infrastructurii şi Comunicaţiilor cu părţile implicate, rezultă că beneficiarii serviciilor de pilotaj s-au plâns de tarifele plătite pentru serviciile de pilotaj şi de calitatea acestor servicii, rezultate tocmai ca urmare practicilor anticoncurenţiale menţionate.

Aşadar, nu se poate reproşa autorităţii că nu a efectuat o analiză preliminară anterioară schimbării modalităţii de prestare a serviciului, împrejurarea că nu a fost întocmit un studiu de impact neputând conduce la nelegalitatea ordinului, în condiţiile în care acesta a fost emis pe baza şi în executarea unor acte normative incidente transportului naval, limitându-se strict la cadrul stabilit, fără a conţine soluţii care să contravină prevederilor acestora.

Mai mult, nu au fost încălcate nici soluţii prevăzute de legislaţia europeană în domeniu, în condiţiile în care art. 6 alin. (6) Capitolul II din Regulamentul (UE) 352/2017, permite o soluţie legislativă ca cea adoptată prin ordinul contestat:

"Atunci când un organ de administrare al unui port sau autoritatea competentă furnizează servicii portuare în cont propriu sau prin intermediul unei entităţi distincte din punct de vedere juridic pe care o controlează direct sau indirect, statul membru în cauză ia măsurile necesare pentru a evita conflictele de interese. În lipsa acestor măsuri, numărul furnizorilor nu poate fi mai mic de doi, cu excepţia cazului în care unul sau mai multe dintre motivele enumerate la alin. (1) justifică limitarea numărului de furnizori de servicii portuare la un singur furnizor."

Instanţa de fond a mai reţinut, ca motiv de aparentă nelegalitate, împrejurarea că nu a fost efectuat un test de proporţionalitate înainte de adoptarea unor noi reglementări referitoare la profesii, conform prevederilor Directivei UE nr. 2018/958 şi principiului enunţat la alin. (35) din Regulamentul (UE) 352/2017.

Nici aceste concluzii nu pot fi validate în recurs, întrucât Ordinul nr. 991/2020 nu are ca obiect de reglementare modificări în ceea ce priveşte profesia de pilot şi raporturile de muncă ale pilotului. Mai mult, art. 4 din Ordin prevede că până la 31.12.2020 administraţiile portuare trebuie să-şi organizeze corpul propriu de piloţi, ceea ce nu exclude preluarea celor ce prestează în prezent acest serviciu ca angajaţi ai companiilor furnizoare.

Având în vedere că în opinia Înaltei Curţi, faţă de considerentele expuse mai sus, nu există o îndoială serioasă asupra legalităţii Ordinului atacat, prin urmare nu este îndeplinită condiţia cazului bine justificat, analiza îndeplinirii condiţiei pagubei iminente nu se mai impune, astfel că cercetarea motivelor de recurs ce fac referire la acest aspect a devenit nerelevantă.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 20 din Legea 554/2004 se va dispune admiterea ambelor recursuri, cu consecinţa casării parţiale a hotărârii recurate, iar în rejudecare respingerea cererii de suspendare ca neîntemeiată. Vor fi menţinute dispoziţiile sentinţei cu privire la respingerea excepţiilor prematurităţii, a lipsei de interes şi de obiect a acţiunii.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţiile invocate de intimată.

Admite recursurile formulate de pârâtul Ministerul Transporturilor, Infrastructurii şi Comunicaţiilor şi de intervenienta Compania Naţională "Administraţia Porturilor Maritime" S.A. Constanţa împotriva sentinţei civile nr. 190/CA din 21 decembrie 2020 a Curţii de Apel Constanţa, secţia a II - a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, în rejudecare, respinge acţiunea ca neîntemeiată.

Admite cererea de intervenţie în interesul pârâtului.

Menţine în rest dispoziţiile sentinţei.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 17 iunie 2021, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.