Legality of maximum financial corrections for alleged artificial division of public procurement contracts under Romanian administrative law.

Şedinţa publică din data de 26 mai 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Acţiunea judiciară

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a, contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice (fost Ministerul Educaţiei Naţionale) a chemat în judecată pe pârâtul Organismul Intermediar pentru Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane - M.E.C.Ş. solicitând instanţei ca prin hotărârea ce o va pronunţa în cauză să dispună:

1. În principal, anularea parţială a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare privind Proiectul x ID 4103, respectiv anularea aplicării corecţiei financiare de 100% din sumele care au fost plătite beneficiarului pentru echipamentul IT furnizat în baza contractelor de furnizare nr. x/17.03.2010 şi nr. y/09.07.2010 şi a corecţiei financiare de 25% din sumele care au fost plătite beneficiarului pentru echipamentul IT furnizat în baza contractului de furnizare nr. x/21.12.2010; anularea Deciziei nr. 1449/ES/17.09.2014 a OIPOSDRU - M.E.N. şi restituirea sumelor reţinute din cererile de rambursare ca urmare a emiterii titlului executoriu - Nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare privind proiectului x ID 4103, cod SMIS 22164 prin care au fost stabilite corecţii financiare.

2. În subsidiar, reducerea corecţiilor financiare de 100%, respectiv de 25 %, prin aplicarea procentului minim de corecţie, care constă în 25% pentru corecţia de 100% şi 5% pentru corecţia financiară de 25%.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 451/14 februarie 2017 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal:

- a fost admisă acţiunea formulată de reclamantul Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice, în contradictoriu cu pârâtul Organismul Intermediar pentru programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane - Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice.

- au fost anulate Decizia nr. 1449/17.09.2014 şi, în parte, Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/04.07.2014, cu privire la corecţiile financiare de 100% din sumele plătite pentru echipamentul IT furnizat în baza contractelor de furnizare nr. x/17.03.2010 şi nr. y/09.07.2010, respectiv de 25% din sumele plătite pentru echipamentul IT furnizat în baza contractului de furnizare nr. x/21.12.2010, cu consecinţa restituirii sumelor reţinute din cererile de rambursare în executarea titlului de creanţă anulat în parte.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei a declarat recurs pârâtul Ministerul Educaţiei Naţionale - Direcţia Organismul Intermediar pentru Programul Operaţional Capital Uman, care a solicitat casarea acesteia şi, în urma rejudecării cauzei, respingerea acţiunii ca neîntemeiată.

3.1. În primul motiv de recurs, încadrat în drept în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurentul arată că hotărârea judecătorească contestată cuprinde nu cuprinde motivele pe care se sprijină sau cuprinde considerente străine de obiectul cauzei care echivalează cu lipsa de motivare.

* Prima instanţă nu s-a raportat la prevederile imperative ale art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006 şi la valoarea cumulată a celor două proceduri de achiziţie publică derulate de partea adversă pentru achiziţionarea de echipamente IT pentru implementarea proiectului, respectiv la valoarea de 523.692,94 RON.

* Curtea de Apel a reţinut faptul că din actele administrative contestate nu rezultă care sunt elementele concrete care au fundamentat aplicarea corecţiei la nivel maxim, fără, însă, a arăta la ce elemente se referă şi fără a susţine că există disproporţie între măsura administrativă şi neregula reţinută.

3.2. În cel de-al doilea motiv de recurs, întemeiat în drept pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul a prezentat cadrul normativ aplicabil, conţinutul actelor administrative contestate în cauză, istoricul litigiului şi a susţinut faptul că sentinţa contestată a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost formulate de către recurent critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare.

Prin nerespectarea prevederilor art. 19, art. 23, art. 25 alin. (1), art. 26 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare (actualizată începând cu data de 23.06.2009) şi ale art. 18 din O.U.G. nr. 64/2006, cu modificările şi completările ulterioare, structura de control în mod întemeiat a considerat că beneficiarul a divizat artificial achiziţiile prevăzute în cele trei acorduri cadru, pe ani calendaristici, în condiţiile în care ar fi putut să achiziţioneze în baza unui acord cadru acele servicii (fără a mai da posibilitatea unei interpretări legislative nefavorabile). Divizarea contractului în trei proceduri a avut ca rezultat netransmiterea de către operatorul SEAP a documentaţiei de atribuire către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene - deşi însumată valoarea estimată a celor 3 contracte depăşeşte pragul de 125.000 euro, prevăzut în art. 55 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006. Astfel, prin aplicarea ex lex a prevederilor legale şi contractuale de stabilire a corecţiei financiare în sarcina reclamantei, făcând distincţie între perioada anterioară şi data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 pentru care a aplicat o corecţie de 25 %, conform pct. 21 din GHIDUL COCOF 07/0037/03-RO, iar pentru perioada ulterioară intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 a aplicat prevederile acestui act normativ şi ale H.G. nr. 519/2014 a fost aplicată o corecţie de 100 % pentru divizarea artificială a contractelor de achiziţie.

Având în vedere că s-au constatat abateri de la aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice, structura de control a aplicat:

• pentru perioada anterioară apariţiei O.U.G. nr. 66/2011, prevederile pct. 21 din Ghidul COCOF 07/0037/03 - RO - respectiv o corecţie de 25%, în cuantum de 268.162,91 RON;

• pentru perioada ulterioară apariţiei O.U.G. nr. 66/2011, prevederile H.G. nr. 759/2007 şi cele ale Tabelului din H.G. nr. 519/2014, lit. B) pct. 2 -"Divizarea artificială a contractelor de lucrări/servicii/produse", prin aplicarea unei corecţii de 100%.

În consecinţă, instanţa de fond, cu eludarea dispoziţiilor art. 25 din O.U.G. nr. 34/2006, a considerat în mod neîntemeiat că dacă s-au înscris anunţurile de participare în SEAP, înseamnă că s-au respectat toate prevederile legale, trimiţând în derizoriu faptul că divizarea contractului în trei proceduri a avut ca şi rezultat netransmiterea de către operatorul SEAP a documentaţiei de atribuire către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

4. Soluţia instanţei de recurs

1. Consideraţii generale

Aşa cum s-a arătat la pct. 1 din decizia de faţă, intimatul Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice a supus controlului instanţei specializate, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011:

- Decizia de soluţionare a contestaţiei administrative nr. 1449/ES/17.09.2014 a OIPOSDRU - M.E.N.;

- Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/04.07.2014.

Soluţia primei instanţe, de admitere a acţiunii, este legală, fiind împărtăşită şi de instanţa de control judiciar pentru că este corespunzător motivată şi reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor normative pertinente, în raport cu situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Răspunzând punctual criticilor de nelegalitate ale sentinţei atacate, subsumate motivelor de casare prevăzute de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., dar şi excepţiei invocate în cauză, Înalta Curte reţine:

4.2. Motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.: ("când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei")

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în considerentele hotărârii "se vor arăta obiectul cererii şi susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor."

Verificând conţinutul sentinţei atacate, instanţa de control judiciar constată că aceasta îndeplineşte exigenţele menţionate, întrucât judecătorul fondului a expus în mod clar şi logic argumentele care au fundamentat soluţia adoptată.

Motivul de recurs analizat nu are în vedere fiecare dintre argumentele de fapt şi de drept folosite de reclamant în cererea de chemare în judecată, instanţa având posibilitatea să le grupeze şi să le structureze în funcţie de problemele de drept deduse judecăţii, putând să le răspundă prin considerente comune.

Cu alte cuvinte, chiar dacă în motivarea hotărârii judecătoreşti nu se regăsesc toate susţinerile şi apărările invocate în cauză în legătură cu nelegalitatea actelor administrative contestate, sentinţa nu este susceptibilă de a fi reformată prin prisma motivului de recurs cercetat.

În concret, recurentul nu este de acord cu faptul că instanţa de fond nu a ţinut seama de unele dintre apărările sale ceea ce nu poate conduce la admiterea motivului de casare analizat.

Contrar celor arătate de recurent, curtea de apel a analizat cele două proceduri de achiziţie publică derulate de intimat pentru achiziţionarea de echipamente IT prin prisma dispoziţiilor art. 23 şi art. 55 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, iar concluzia la care au ajuns a fost aceea că autoritatea contractantă nu a urmărit divizarea contractului de achiziţie publică în două contracte distincte de valoare mai mică cu scopul de a evita aplicarea prevederilor ordonanţei anterior nominalizate care instituie anumite obligaţii în raport cu anumite praguri valorice.

De asemenea, emitentul actelor contestate avea obligaţia legală de a individualiza circumstanţele în raport cu care a apreciat că se impune aplicarea corecţiilor la nivelul maxim prevăzut de dispoziţiile normative incidente.

În consecinţă, instanţa de control judiciar apreciază că nu este fondat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

4.3. Motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.: ("când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material")

Cu titlul prealabil, Înalta Curte reţine următoarea situaţie de fapt:

Obiectul acţiunii judiciare îl constituie următoarele corecţii aplicate prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/04.07.2014:

- cea de 100% din sumele plătite pentru echipamentul IT furnizat în baza contractelor de furnizare nr. x/17.03.2010 şi nr. y/09.07.2010, respectiv suma de 401.219,94 RON;

- cea de 25% din sumele plătite pentru echipamentul IT furnizat în baza contractului de furnizare nr. x/21.12.2010, respectiv suma de 35.051,86 RON.

Prin Nota de constatare emitentul acesteia a reţinut faptul că, deşi beneficiarul Proiectului POSRU ID 4103 a stabilit prin "Lista actualizată a achiziţiilor publice planificate în anul curent" nr. 88/4103/20.11.2009 o procedură de achiziţie publică "licitaţie deschisă", în perioada 05.02.2010- 31.07.2010, pentru furnizarea de echipamente IT în cuantum de 550.000 RON (129,411 Euro), valoarea maximă aprobată la cheltuieli de tip FEDR, în perioada 05.02.2010- 31.07.2010, acesta a realizat două proceduri de achiziţie publică având acelaşi scop. Ca atare, emitentul a apreciat că prin realizarea, în perioada februarie 2010- august 2010, a celor două proceduri de achiziţie, autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 23 şi art. 55 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin decizia de soluţionare a contestaţiilor nr. 1449/ES/17.09.2014, emitentul acesteia a reţinut faptul că "beneficiarul nu a respectat Lista actualizată a achiziţiilor publice planificate în anul curent (2) de implementare a proiectului (de la 01.11.2009 la 30.10.2010) şi a divizat procedura de achiziţie publică în trei contracte distincte", deşi cel de-al treilea contract este încheiat ca urmare a derulării procedurii de achiziţie publică în anul 3, anunţul de participare fiind publicat la 16.11.2010.

Conform prevederilor art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziţie publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică şi nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziţie publică, cu scopul de a evita aplicarea prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă care instituie obligaţii ale autorităţii contractante în raport cu anumite praguri valorice."

-Potrivit dispoziţiilor art. 55 alin. (2) lit. a) din acelaşi act normativ:

"(1) Anunţul de participare se publică în SEAP şi în Monitorul Oficial al României, Partea a VI-a, Achiziţii publice şi, după caz, în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

(2) Publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene este obligatorie în toate situaţiile în care:

a) autoritatea contractantă se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 8 lit. a) - c), iar valoarea estimată a contractului/acordului-cadru de furnizare sau de servicii care urmează să fie atribuit/încheiat este mai mare decât echivalentul în RON a 125.000 euro."

Înalta Curte apreciază că este corectă concluzia primei instanţe în sensul că intimatul nu a avut în vedere nerespectarea prevederilor normative anterior citate, ci doar utilizarea fondurilor alocate.

Astfel, prin punctul de vedere la nota de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare intimatul a menţionat faptul că achiziţia publică a fost gândită ca una singură în luna ianuarie 2010, fiind estimată la suma de 401.750 RON, echivalent a 97.464,82 euro, pentru achiziţia următoarelor produselor (echipamente IT): computer personal; echipament de reţea (acces point); imprimante alb-negru şi color; fotocopiator şi videoproiectoare.

Datorită faptului că a fost cheltuită doar suma de 279.276,86 RON (la procedură au fost depuse trei oferte din partea a trei operatori economici, una fiind declarată neconformă), suma de 401.750,00 RON nu a fost cheltuită integral, situaţie în care s-a decis, având în vedere suma de 122.473,14 RON economisită din prima procedură de atribuire derulată, efectuarea unei noi proceduri de achiziţie. Valoarea estimativă a produselor ce urmau a constitui obiectul unui nou contract de achiziţie publică a fost calculată la suma de 121.968,61 RON, echivalent a 29.528,78 Euro.

Prima instanţă a reţinut faptul că estimarea realizată la 20.11.2009, conform Listei actualizate a achiziţiilor publice planificate în anul curent (2) de implementare a proiectului, viza achiziţionarea produselor: pachete software şi sisteme informatice (28.235 euro), suporturi de stocare cu memorie, toner (14.117 euro), fotocopiator (32.256 euro şi 3285 euro), echipament şi accesorii pentru computer (12.457 euro), computer portabil- laptop (63.294 euro), imprimante lase color (3172 euro), videoproiectoare (14.557 euro), echipamente de reţea (387 euro).

Achiziţia de produse - echipamente IT din februarie 2010 a vizat produsele: calculator server de înaltă performanţă, estimat la 12.979 euro, calculator server pentru colecţii de date- 6986 euro, 42 laptopuri- 61.135 euro, echipament de reţea 485 euro, imprimante alb negru- 2996 euro şi color- 599 euro, fotocopiator, patru bucăţi videoproiector conectare wireless 5919 euro şi şase bucăţi videoproiector, estimate la 4366 euro.

A doua procedură de achiziţie publică, din aprilie 2010, a vizat achiziţionarea a 21 laptopuri (21.695 euro), echipament de reţea 549 euro, imprimantă laser color- 211 euro şi patru bucăţi videoproiector conectare wireless 4311 euro şi şase bucăţi videoproiector estimate la 3178 euro.

Raportat la estimarea realizată la 20.11.2009, privind achiziţionarea produselor laptopuri estimate la valoarea de 63.294 euro, imprimante laser color estimate la 3172 euro, videoproiectoare estimate la 14.557 euro şi echipamente de reţea 387 euro, se constată că procedura de achiziţie din februarie 2010 a privit: 42 laptopuri estimate la valoarea de 61.135 euro, o imprimantă laser color- 599 euro, 10 videoproiectoare totalizând 10.285 euro, echipament de reţea 485 euro.

Cea de-a doua procedură a vizat achiziţionarea a 21 laptopuri (21.695 euro), o imprimantă laser color- 211 euro, 10 videoproiectoare estimate la 7.489 euro şi echipament de reţea 549 euro.

La 27.04.2010, conform Deciziei nr. 4103, managerul de proiect a decis extinderea numărului de locaţii de formare, organizarea sesiunilor de formare în cât mai multe şcoli, completarea dotării cu echipamente pentru locaţiile de instruire, mărirea numărului de formatori şi evaluatori în fiecare judeţ, iar "această măsură conduce la achiziţionarea unui număr mai mare de laptopuri pentru accesarea de către formatori, evaluatori şi grupele de formare a platformei e-learning de instruire, realizată în cadrul proiectului."

În raport de aspectele consemnate de judecătorul fondului cauzei, anterior prezentate, este evident faptul că autoritatea contractantă nu a urmărit divizarea contractului de achiziţie publică în două contracte mai mici pentru a se încadra în pragul de 125.000 euro. În plus de aceasta, schimbarea unora dintre bunurile achiziţionate a avut o justificare obiectivă, în raport de extinderea numărului de locaţii de formare, de organizarea sesiunilor de formare în cât mai multe şcoli, de utilizarea unui număr mai mare de formatori şi evaluatori în fiecare judeţ.

În ceea ce priveşte cea de-a doua corecţie aplicată prin Nota de constatare dedusă judecăţii, emitentul a reţinut faptul că atribuirea contractului de achiziţie publică de echipamente IT s-a realizat prin aplicarea criteriului de atribuire "preţul cel mai scăzut", diferit faţă de cel stabilit şi menţionat la secţiunea IV: Procedură, pct. IV.2.1) "Criterii de atribuire" din anunţul de participare nr. x/16.11.2010- "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".

Înalta Curte apreciază că este vorba de o neregulă formală care nu a produs un prejudiciu.

Prin urmare, instanţa de control judiciar apreciază că nu este fondat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

5. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 şi art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Ministerul Educaţiei Naţionale - Direcţia Organismul Intermediar pentru Programul Operaţional Capital Uman împotriva sentinţei civile nr. 451/14 februarie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Soluţia va fi pusă la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.

Pronunţată astăzi, 26 mai 2021.