Public procurement: whether post-award extension of contract duration due to delayed third-party authorization constitutes a substantial modification violating equal treatment

Şedinţa publică din data de 2 iulie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Iaşi sub nr. x/2016 din data de 28.11.2016, reclamanta S.C. "A." S.A. Iaşi a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Fondurilor Europene (actual Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene) - Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare, AM POS MEDIU, reprezentat de Ministerul Finanţelor Publice şi a solicitat anularea deciziei nr. 43295/23.05.2016 privind soluţionarea contestaţiei şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/7.04.2016.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 38/2017 din 3 martie 2017 pronunţată de Curtea de Apel Iaşi, secţia de contencios administrativ şi fiscal a fost admisă acţiunea formulată de reclamantă, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene)- Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare, AM POS MEDIU, reprezentat de Ministerul Finanţelor Publice.

S-a dispus anularea deciziei nr. 43295/23.05.2016 privind soluţionarea contestaţiei şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/7.04.2016.

3. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond a formulat recurs Ministerul Finanţelor Publice, în numele şi pentru Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., prin care a solicitat admiterea acestuia, casarea hotărârii şi respingerea acţiunii ca neîntemeiată.

În motivarea recursului, a arătat că teza emitentului actelor administrative privind modificarea clasamentului ofertelor depuse în cadrul procedurii ca urmare a prelungirii unui criteriu de determinare a punctului a fost înlăturată prin hotărârea de fond pe considerentul că aceleaşi cauze care au determinat reclamanta să încheie actul adiţional ar fi afectat şi oferta situată pe locul 2.

A arătat recurentul că nu există nicio probă din care să rezulte această supoziţie şi că teza respectivă nu a fost susţinută nici de reclamantă, astfel încât să poată formula apărări, aceasta fiind practic străină dezbaterilor. Instanţa de fond nu a avut în vedere împrejurarea că, la nivel teoretic, potenţialii ofertanţi, sesizând termenul scurt de execuţie, nu au depus oferte în procedura de achiziţie, fapt de natură să afecteze legalitatea procedurii.

Chiar dacă s-ar aprecia ca fiind întemeiată o presupusă perioadă insuficientă necesară obţinerii autorizaţiei de construcţie, analizarea de către instanţa de fond a ofertei de pe locul 2, în privinţa duratei perioadei de timp necesare obţinerii autorizaţiei, este practic nerelevantă câtă vreme în procedura de achiziţie, alţi potenţiali ofertanţi au fost descurajaţi de perioada insuficientă şi nu au aplicat în procedura de achiziţie.

Fără un temei legal şi fără o justificare rezonabilă, se reţine ipoteza conform căreia ofertantul de pe locul 2 urma să încheie un act adiţional în aceleaşi condiţii ca reclamanta.

A mai invocat recurentul că utilizarea raţionamentului inductiv sau deductiv specific prezumţiilor simple doar în motivarea hotărârii judecătoreşti este contrară dreptului la un proces echitabil, întrucât părţii căreia îi este opozabilă prezumţia îi este negat dreptul de a face dovada contrară.

4. Apărările intimatei

Intimata-reclamantă a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei instanţei de fond ca fiind legală şi temeinică.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport cu motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante.

În urma semnării contractului de finanţare nr. x/09.08.2010, reclamanta, în calitate de Autoritate Contractantă, a încheiat contractul de lucrări nr. x/10.05.2013 din cadrul proiectului "Extinderea si reabilitarea infrastructurii de apă si apă uzată în judeţul laşi", durata de desfăşurare a contractului fiind de 27 de luni calendaristice începând cu data Ordinului de începere a lucrărilor. Condiţiile generale convenite de părţi la încheierea contractului, la clauzele 8, stipulează că antreprenorul trebuie să termine toate lucrările până la expirarea duratei de execuţie, dar este îndreptăţit, cu respectarea procedurii de reclamaţie, la o prelungire a duratei de execuţie dacă şi în măsura în care întârzierile se datorează: unei modificări a cantităţilor unui articol, incidenţei unei cauze de întârziere, a unor condiţii climatice adverse excepţionale, lipsei imprevizibile de personal sau de bunuri, existenţei unei întârzieri, impediment sau obstacol cauzat sau atribuit beneficiarului. În această categorie intră şi întârzierile cauzate de terţe autorităţi dacă: antreprenorul urmează procedurile legale, autorităţile întârzie lucrările antreprenorului, iar întârzierea e imprevizibilă (clauza 8.5).

Ulterior, a fost încheiat actul adiţional nr. x/18.12.2015, care prevedea prelungirea duratei de execuţie a contractului cu 175 de zile calendaristice, fără a modifica preţul contractului, considerentul fiind lipsa avizelor şi autorizaţiilor necesare proiectării şi desfăşurării lucrărilor.

Pentru justificarea încheierii actului adiţional în discuţie, reclamanta a încheiat Nota justificativă prin care a menţionat că modificarea contractului a avut la bază revendicarea transmisă de Antreprenorul S.C. "B." S.A., în conformitate cu prevederile contractuale din CGC, Subclauza 20.1 . Drept urmare, Antreprenorul a solicitat în revendicare, în conformitate cu CGC Subclauza 8.4 prelungirea duratei de execuţie. Notificarea de revendicare şi documentele justificative ataşate acesteia au fost evaluate de inginer în conformitate cu prevederile din CGC. Acesta a stabilit modalităţile de soluţionare a revendicării si a înaintat Beneficiarului S.C. "A." S.A. concluziile evaluării făcute, recomandând extinderea duratei de execuţie a contractului de lucrări CL 12 cu 175 de zile, în concordanţă cu Programul de execuţie propus de antreprenor.

Prin Nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/7.04.2016, i-a fost aplicata reclamantei, în baza O.U.G. nr. 66/2011, partea 1, lit. a) şi H).G. nr. 519, Secţiunea Implementarea Contractului, pct. 1 din anexa, o corecţie financiara de 25% din valoarea Contractului de lucrări nr. x/10.05.2013 "Modernizarea sistemului de canalizare în Hârlău ("CL 12"), din cadrul Proiectului "Extinderea si reabilitarea infrastructurii de apa si apa uzata in judeţul Iaşi".

Prin Decizia nr. 43295/23.05.2016 a fost respinsă contestaţia reclamantei împotriva acestei Note.

În sarcina reclamantei s-a reţinut în esenţă faptul că prin încheierea actului adiţional nr. x/18.12.2015, prin care s-a prelungit durata CL 12 cu 175 zile au fost modificate condiţiile iniţiale din documentaţia de atribuire, prin urmare nu s-a respectat principiul tratamentului egal cu privire la participanţii potenţiali şi la ceilalţi participanţi la procedură.

S-a avut în vedere că termenul de execuţie a reprezentat o pondere de 50% din criteriul de atribuire a contractului şi faptul că recalcularea punctajului de evaluare în baza termenului modificat de execuţie ar fi clasat pe locul 2 oferta declarată câştigătoare, astfel că modificarea termenului de execuţie a reprezentat o modificare substanţială a contractului.

S-a mai reţinut că, potrivit documentaţiei proiectului, perioada maximă de realizare a contractului este de 27 de luni, iar cea minimă de 20 de luni. Prin actul adiţional nr. x a fost astfel modificat un factor de evaluare care a fost punctat de comisia de evaluare cu punctaj maxim, respectiv durata totală de execuţie. Ţinând cont de prevederea de la secţiunea II.3 din Fişa de date, în care se precizează o durată de 27 de luni, este fără echivoc că factorul de evaluare P2, Perioada de realizare a contractului, priveşte de fapt durata contractului. Această susţinere este confirmată chiar de oferta câştigătoare, care prevede în anexa la ofertă că durata de execuţie a lucrărilor este de 27 de luni. Totodată, modificarea termenelor de execuţie a contractului conduce la modificarea duratei contractului. Prin acceptarea de către reclamantă, în calitate de autoritate contractantă a încheierii actului adiţional este eliminat scopul urmărit prin acordarea punctajului maxim pentru oferta care a prezentat durata contractului cea mai mică, respectiv anularea avantajului dat de cea mai mică durată a contractului.

La atribuirea contractului de lucrări x/10.05.2013, criteriul de atribuire a fost oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, criteriile de evaluare fiind: 50% preţul şi 50% perioada de realizare a contractului. Contractul a fost atribuit unui operator economic care a ofertat o perioadă de execuţie de 180 de zile şi preţul cel mai mic. Deoarece nu au fost obţinute avizele şi autorizaţiile de la CNADR, autoritatea contractantă s-a văzut nevoită să încheie actul adiţional nr. x pentru prelungirea duratei contractului cu 175 de zile.

Această situaţie a fost calificată de pârât ca fiind o neregulă şi s-a aplicat remediul din H.G. nr. 519/2014, unde se reţine: pentru "modificarea substanţială a contractului în raport cu anunţul de participare sau cu documentaţia de atribuire" descrisă astfel: "Elementele esenţiale ale atribuirii contractului includ, dar nu se limitează, la: preţ, natura lucrărilor, termenul de execuţie, modalitatea de plată, materialele utilizate." se aplică o corecţie de 25%.

Instanţa de fond a admis acţiunea reclamantei şi a dispus anularea deciziei nr. 43295/23.05.2016 privind soluţionarea contestaţiei şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/07.04.2016, aceasta reţinând că modificarea contractului nu ar putea fi apreciată ca substanţială în sensul H.G. nr. 519/2014, că este permisă de contractul părţilor, dar nu a adus atingere principiilor transparenţei sau tratamentului egal, neproducând prejudicii bugetului unional.

Înalta Curte împărtăşeşte soluţia instanţei de fond de admitere a acţiunii şi de anulare a actelor administrative şi apreciază că hotărârea pronunţată este legală şi temeinică, urmând a fi menţinută prin respingerea recursului, dar cu substituirea motivării, în privinţa următoarelor aspecte:

A reţinut instanţa de fond că din conţinutul autorizaţiei x/16.07.2015 rezultă că A., beneficiarul, a depus documentaţia pentru obţinerea autorizaţiei la 10.07.2015 (cu 6 zile înainte de emiterea acesteia), concluzia fiind că întârzierea se datorează beneficiarului şi nu apare ca imprevizibilă, nefiind astfel unul dintre cazurile reglementate de Instrucţiunile nr. 1/2016, care presupun un element imprevizibil. Instanţa de fond a concluzionat că este exclus pentru acest motiv şi cazul fortuit invocat de reclamantă.

Înalta Curte constată că, din documentaţia suport care a stat la baza încheierii actului adiţional nr. x/18.12.2015, respectiv documentul nr. 5167/20.07.2015 întocmit de inginerul proiectului, reiese că motivul prelungirii duratei totale de execuţie a contractului a fost imposibilitatea antreprenorului de finalizare a execuţiei lucrărilor pe tronsoanele de drum pentru care a fost nevoie de autorizaţia CNADNR care a fost emisă cu întârziere.

Din înscrisurile ataşate de reclamantă la dosar reiese că documentaţia privind emiterea avizului este înregistrată cu nr. x/07.07.2014 la CNADNR-DRDP Iaşi, iar nu la 10.07.2015, astfel cum s-a reţinut de către instanţa de fond.

În ceea ce priveşte susţinerile recurentului, acesta a formulat o primă critică arătând că teza emitentului actelor administrative privind modificarea clasamentului ofertelor depuse în cadrul procedurii ca urmare a prelungirii unui criteriu de determinare a punctului a fost înlăturată prin hotărârea de fond pe considerentul că aceleaşi cauze care au determinat reclamanta să încheie actul adiţional ar fi afectat şi oferta situată pe locul 2.

A arătat recurentul că nu există nicio probă din care să rezulte această supoziţie şi că teza respectivă nu a fost susţinută nici de reclamantă, astfel încât să poată formula apărări, aceasta fiind practic străină dezbaterilor.

Înalta Curte apreciază că aceste susţineri sunt neîntemeiate, întrucât teza aparent nesusţinută de reclamantă nu este străină dezbaterilor, aceasta se circumscrie motivului de nelegalitate invocat de aceasta, adus la cunoştinţa pârâtei, referitor la inexistenţa neregulii din perspectiva condiţiei "modificarea substanţială a contractului" în raport de anunţul de participare sau documentaţia de atribuire.

A mai susţinut recurentul că instanţa de fond nu a avut în vedere împrejurarea că, la nivel teoretic, potenţialii ofertanţi, sesizând termenul scurt de execuţie, nu au depus oferte în procedura de achiziţie, fapt de natură să afecteze legalitatea procedurii.

A apreciat că analizarea de către instanţa de fond a ofertei de pe locul 2, în privinţa duratei perioadei de timp necesare obţinerii autorizaţiei, este practic nerelevantă câtă vreme în procedura de achiziţie alţi potenţiali ofertanţi au fost descurajaţi de perioada insuficientă şi nu au aplicat în procedura de achiziţie. A menţionat recurentul că, fără un temei legal şi fără o justificare rezonabilă, instanţa de fond a reţinut ipoteza conform căreia ofertantul de pe locul 2 urma să încheie un act adiţional în aceleaşi condiţii ca reclamanta.

Înalta Curte reţine că şi aceste critici sunt nefondate, întrucât în speţă vinovăţia nu aparţine reclamantei, ci este vorba despre un factor obiectiv, străin de conduita culpabilă a acestuia. Cu alte cuvinte, nu pot fi ignorate cauzele justificate în mod obiectiv care au determinat prelungirea duratei contractului. Modificarea duratei de execuţie este determinată de un eveniment exterior şi obiectiv, fără a se dovedi vreo culpă a autorităţii contractante, prestatorul fiind împiedicat în executarea lucrării din cauza neimputabile lui, respectiv împrejurarea că autorizaţia a fost emisă de CNADNR la mai bine de 12 luni după data depunerii documentaţiei, emiterea autorizaţiei nedepinzând nici direct, nici indirect de voinţa vreuneia dintre părţi.

În mod corect a reţinut instanţa de fond că susţinerile pârâtei potrivit cărora noua perioadă de executare a contractului ar fi determinat desemnarea drept câştigătoare a ofertei de pe locul 2 nu au în vedere împrejurarea reală că factorul care a determinat prelungirea contractului ar fi afectat în aceeaşi măsură orice operator economic, constatând Înalta Curte că nu este vorba despre o întârziere imputabilă beneficiarului sau antreprenorului, ci emitentului autorizaţiei.

Mai mult, în ceea ce priveşte caracterul exonerator al cauzei care a condus la modificarea condiţiilor iniţiale, după atribuirea contractului - emiterea cu întârziere a avizului CNADR şi a autorizaţiei pentru lucrările de proiectare la reţelele de apă şi canalizare - este de remarcat că această chestiune litigioasă, care a avut o relevanţă majoră în soluţionarea cauzei, a fost dezbătută şi în alte litigii - dosar nr. x/2016 şi nr. y/2016 - soluţionate prin respingerea recursurilor formulate de aceeaşi parte litigantă, recurentă în prezenta cauză, Ministerul Finanţelor Publice, în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene.

În aceste condiţii, în raport de prevederile art. 431 alin. (2) din C. proc. civ. "Oricare dintre părţi poate opune lucrul anterior judecat într-un alt litigiu, dacă are legătură cu soluţionarea acestuia din urmă." - este certă incidenţa efectului pozitiv al autorităţii de lucru judecat, prin raportare şi la dispoziţiile art. 430 alin. (2) din C. proc. civ. - "Autoritatea de lucru judecat priveşte dispozitivul, precum şi considerentele pe care acesta se sprijină, inclusiv cele prin care s-a rezolvat o chestiune litigioasă."

Este de remarcat, în acest sens, că instanţa supremă a statuat că este corectă reţinerea de către prima instanţă a faptului că "modificarea de către reclamantă, prin act adiţional, a cerinţei referitoare la factorul de evaluare anterior menţionat, ulterior atribuirii contractului de achiziţie publică, nu este de natură să dezavantajeze nici pe ofertanţii care au depus oferte cu durată maximă a contractului cu durata ofertată de ofertantul câştigător,(...), nici pe ofertanţii care au propus o durată a contractului mai mică decât durata finală a contractului de lucrări (...), şi nu reprezintă o încălcare a principiului tratamentului egal şi nediscriminator, conform art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2004." (Decizia nr. 376/27.01.2020 a ÎCCJ, secţia de contencios administrativ şi fiscal).

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene împotriva sentinţei nr. 38/2017 din 3 martie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Iaşi, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene împotriva sentinţei nr. 38/2017 din 3 martie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Iaşi, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 2 iulie 2020.