Military recruitment appeal: Validity of competition despite prohibited committee overlap and limitation period calculation for administrative refusal

Şedinţa publică din data de 18 mai 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată iniţial pe rolul Tribunalul Constanţa sub nr. x/2018, reclamantul A. a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Afacerilor Interne, solicitând instanţei ca prin hotărâre judecătorească să se dispună anularea în totalitate a Deciziei comunicate de către Direcţia Generală Management Resurse Umane din cadru M.A.I. prin adresa nr. x din data de 20.09.2017; obligarea pârâtului la emiterea actului administrativ de chemare în activitate, deoarece sunt îndeplinite condiţiile legale.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin decizia civilă nr. 136/CA pronunţată în data de 14 septembrie 2018, Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins ca neîntemeiată excepţia tardivităţii formulării cererii de chemare în judecată, invocată de pârâtul Ministerul Afacerilor Interne; a admis cererea, a anulat adresa din 20.09.2017 emisă de Ministerul Afacerilor Interne - Direcţia Generală Management Resurse Umane, obligând pârâtul la emiterea actului administrativ de chemare în activitate a reclamantului A., ca urmare a declarării "Admis" la concursul în vederea ocupării funcţiei de ofiţer specialist I - Compartimentul Tehnologia Informaţiei din cadrul Serviciului Comunicaţii şi Tehnologia Informaţiei, prevăzută la poziţia 53 în statul de organizare al Grupării de Jandarmi Mobile Constanţa.

3. Cererea de recurs

Pârâtul Ministerul Afacerilor Interne a formulat recurs, prin care a solicitat admiterea recursului, casarea acestuia, iar în rejudecare respingerea acţiunii fie pe cale de excepţie, fie ca neîntemeiată.

În motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele:

Instanţa de fond a respins excepţia tardivităţii introducerii cererii de chemare în judecată prin raportare la data comunicării răspunsului la "plângerea prealabilă" formulată de intimatul reclamant împotriva adresei Direcţiei Management Resurse Umane din cadrul Ministerului Afacerilor Interne nr. x din data de 20.09.2017, ignorând faptul că, faţă de lipsa caracterului de act administrativ al adresei menţionate, obiectul acţiunii astfel cum putea fi acesta stabilit prin raportare la situaţia de fapt şi la dispoziţiile art. 1 coroborat cu art. 8 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, nu putea fi decât solicitarea de obligare a instituţiei la recunoaşterea dreptului pretins/emiterea actului administrativ.

De altfel, Tribunalul Constanţa, secţia de contencios administrativ şi fiscal, iniţial învestit cu soluţionarea prezentei cauze, analizând excepţia necompetenţei materiale a instanţei invocate de instituţia recurentă, a reţinut în mod corect faptul că intimatul reclamant a învestit instanţa de judecată cu solicitarea de analizare a legalităţii refuzului pârâtului în emiterea actului administrativ de chemare în activitate a acestuia, iar nu cu o acţiune în anularea unui act administrativ.

Astfel, potrivit art. 1 alin. (1), art. 8 alin. (1) teza a doua şi art. 18 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, raportat la art. 38 alin. (1) din O .m.a.i. nr. 665/2008 privind unele activităţi de management resurse umane în unităţile Ministerului Afacerilor Interne, în vigoare la momentul organizării concursului, "dosarele de concurs ale candidaţilor declaraţi "admis" la concurs se înaintează, în termen de maximum 30 de zile de la finalizarea concursului, la eşalonul care are competenţe de emitere a ordinului/dispoziţiei de încadrare în muncă şi de acordare a gradului profesional/militar, respectiv, după caz, a ordinului/dispoziţiei de numire în funcţie, potrivit normelor de competenţă stabilite prin ordin al ministrului afacerilor interne."

Intimatul reclamant a participat la concursul organizat de Gruparea de Jandarmi Mobilă "Tomis" Constanţa cu recrutare din sursă externă în vederea ocupării postului vacant de Ofiţer specialist I în cadrul compartimentului Tehnologia Informaţiei - Serviciul Comunicaţii şi Tehnologia Informaţiei la unitatea menţionată. Aşa cum reiese din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, concursul la care a participat intimatul reclamant s-a finalizat în data de 02.11.2016, când acesta a susţinut proba scrisă, probă în urma căreia a fost declarat "admis".

Având în vedere aceste aspecte, este evident faptul că în cauza de faţă, contrar celor reţinute de instanţa de fond, data de la care începe să curgă termenul de prescripţie prevăzut de art. 11 alin. (2) din Legea contenciosului administrativ, cu modificările şi completările ulterioare, este, cel mai târziu, data la care a expirat termenul legal de transmitere a dosarului de concurs la care intimatul reclamant a fost declarat admis la organul competent să emită actul administrativ de numire în funcţie.

Astfel, termenul prevăzut la art. 11 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, nu a fost respectat, întrucât data de la care acest termen începe să curgă este cel mai târziu data Ia care a expirat termenul legal de transmitere a dosarului de concurs la organul emitent să emită actul administrativ de numire în funcţie, respectiv 05.12.2016, iar faptul că intimatul reclamant a înţeles să se adreseze cu o plângere prealabilă ministrului afacerilor interne la data de 01.11.2017, căreia i s-a răspuns prin adresa nr. x din data de 15.12.2017, nu poate conduce la concluzia că aceasta este data pretinsului refuz nejustificat, acest demers fiind doar o încercare de a eluda prevederile legale referitoare la termenul de introducere a unei acţiuni în contencios.

În aceste condiţii, din anul 2016 începe să curgă termenul în care intimatul reclamant avea posibilitatea de a învesti instanţa de judecată competentă cu soluţionarea unei cereri de chemare în judecată pentru recunoaşterea dreptului pretins. Promovarea acţiunii la data de 01.02.2018 nu poate fi acceptată, fără a se înfrânge termenul de 1 an, termen care se calculează de la data încălcării dreptului pretins, respectiv din anul 2016.

Raţionamentul instanţei de fond sfidează intenţia legiuitorului şi raţiunea legii, şi presupune că, dacă, ad absurdum, intimatul-reclamant ar sta în pasivitate 10 de ani si abia ulterior ar formula o cerere de numire pe funcţia pentru care a candidat, refuzul instituţiei publice poate constitui temei pentru formularea unei acţiuni în justiţie, în termen legal. O atare situaţie ar lipsi de eficienţă dispoziţiile art. 11 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrative, iar stabilirea de legiuitor a unor termene pentru formularea unei acţiuni în contencios ar fi superfluă.

În ceea ce priveşte soluţia pronunţată cu privire la fondul cauzei, a arătat că este incident motivul de recurs prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În ceea ce priveşte aspectele reţinute de către instanţa de judecată referitoare la faptul că atâta vreme cât condiţiile de desfăşurare a concursului nu au fost contestate, iar comisia de contestaţii nu a avut activitate, nu a intervenit starea de incompatibilitate a membrului comisiei de contestaţii care făcea parte şi din comisia de concurs, sfidează orice logică juridică, fiind contrare dispoziţiilor legale care guvernează raportul juridic litigios.

Astfel, intimatul reclamant a participat la concursul organizat de Gruparea de Jandarmi Mobilă "Tomis" Constanţa cu recrutare din sursă externă în vederea ocupării postului vacant de Ofiţer specialist I în cadrul compartimentului Tehnologia Informaţiei - Serviciul Comunicaţii şi Tehnologia informaţiei la unitatea menţionată, concurs ce s-a finalizat în data de 02.11.2016, când acesta a susţinut proba scrisă, probă în urma căreia a fost declarat "admis".

Primind dosarul de concurs, dosarul de recrutare şi propunerea de chemare în activitate, în urma studierii documentelor din dosarul de concurs, prin prisma legislaţiei incidente domeniului şi competenţelor funcţionale ce revin Direcţiei Generale Management Resurse Umane, au rezultat următoarele aspecte ce vizează nerespectarea procedurii de organizare şi desfăşurare a concursului.

Conform ordinului comandantului Grupării de Jandarmi Mobile Constanţa nr. 958567 din 22.09.2016, modificat prin ordinele comandantului Grupării de Jandarmi Mobile Constanţa nr. 958612 din 19.10.2016, respectiv 958617 din 31.10.2016, căpitanul B. - ofiţer specialist II marketing şi achiziţii avea atât calitatea de membru în comisia de concurs cât şi calitatea de membru în comisia de soluţionare a contestaţiilor.

Potrivit dispoziţiilor art. 3 alin. (5) din Anexa nr. 2 la Ordinul M.I.R.A. nr. 665/2008 privind unele activităţi de management resurse umane în unităţile M.A.I., cu modificările şi completările ulterioare, act normativ în vigoare la momentul desfăşurării concursului:

"Calitatea de membru în comisia de concurs este incompatibilă cu aceea de membru în comisia de soluţionare a contestaţiilor."

În acest context, s-a constatat că nu sunt întrunite condiţiile legale pentru emiterea actului administrativ de chemare în activitate a intimatului reclamant, nefiind respectată procedura privind organizarea şi desfăşurarea concursului, întrucât comisiile de concurs şi de soluţionare a contestaţiilor au fost constituite cu încălcarea prevederilor legale.

Ordinul M.I.R.A. nr. 665/2008 privind unele activităţi de management resurse umane în unităţile M.A.I., cu modificările şi completările ulterioare, reglementa procedurile de selecţie a candidaţilor în vederea ocupării unor posturi din cadrul M.A.I., şi, în acelaşi timp, reglementa modalitatea constituirii comisiilor de concurs, precum şi modul de desfăşurare a acestor concursuri.

Ordinul instituia două categorii de condiţii ce trebuiau să fie îndeplinite pentru a asigura legalitatea participării la concurs, dar şi a desfăşurării concursului în sine, acestea fiind următoarele: condiţii pe care trebuia să le îndeplinească candidatul (nivelul şi profilul studiilor absolvite, actele ce trebuiau depuse la dosarul de candidat, ş.a.), iar a doua categorie de condiţii se refereau la procedura pe care comisia de concurs trebuia să o respecte întocmai, respectiv de la momentul constituirii acestor comisii (de concurs şi de contestaţii), continuând cu anunţul privind scoaterea la concurs a postului şi terminând cu modul de soluţionare a eventualelor contestaţii.

Pe cale de consecinţă, D.G.M.R.U., în cazul concursurilor organizate pentru ocuparea unor funcţii de ofiţer, va fi obligată întotdeauna să restituie documentaţia concursului, atunci când se constată că unitatea organizatoare a încălcat una sau mai multe cerinţe privind desfăşurarea concursului. Dacă D.G.M.R.U. şi-ar aroga dreptul să propună chemarea în activitate atunci când ar constata ilegalităţi chiar şi mărunte în desfăşurarea concursului, ar încălca ea însăşi ordinul, săvârşind, cu ştiinţă, un abuz.

De asemenea, în cazul emiterii actului administrativ în situaţia de fapt prezentată, s-ar crea condiţiile angajării răspunderii juridice a persoanelor care avizează/semnează documentul respectiv.

Având în vedere aspectele prezentate, în conformitate cu prevederile art. 38 alin. (1 indice 2) din Ordinul M.I.R.A. nr. 665/2008 privind unele activităţi de management resurse umane în unităţile M.A.I., cu modificările şi completările ulterioare, prin adresa D.G.M.R.U. nr. x din 20.09.2017, întreaga documentaţie a fost restituită Inspectoratului General al Jandarmeriei Române, pentru a se dispune măsurile ce se impun, potrivit reglementărilor în vigoare.

Astfel, făcând o greşită aplicare a dispoziţiilor legale, instanţa a obligat instituţia la emiterea actului administrativ de chemare în activitate a intimatului reclamant în condiţiile în care procedura de concurs a fost viciată prin constituirea comisiilor de concurs şi de soluţionare a contestaţiilor cu încălcarea dispoziţiilor legale. Dispoziţiile legale anterior citate interzic ca din comisia de soluţionare a contestaţiilor să facă parte un membru care este şi membru şi în comisia de concurs, aşa încât soluţia instanţei de fond este nelegală, iar statuările acesteia de înlăturare a nulităţii concursului cu motivarea că neexistând o contestaţie, comisia de soluţionarea a contestaţiilor nu a funcţionat, astfel încât nu a devenit incidentă cauza de incompatibilitate a membrului comisiei apar ca fiind exagerate şi în afara cadrului legal.

În aceste condiţii, se constată că o etapă a concursului organizat, respectiv cea care vizează numirea comisiei de concurs şi celei de soluţionare a contestaţiei s-a desfăşurat cu încălcarea normelor legale incidente, astfel că se poate conchide că întreaga procedură de concurs este nelegală, cele două etape de concurs - organizarea şi desfăşurarea procedurii de concurs - nu pot fi privite separat ci ca un întreg, respectarea normelor imperative de organizare a concursului şi de valorificare a rezultatelor acestuia fiind obligatorii, nesocotirea lor atrăgând imposibilitatea valorificării rezultatului acestuia.

Contrar susţinerilor instanţei de fond este lipsit total de relevanţă faptul că modalitatea de desfăşurare a concursului nu a fost contestată şi că, pe cale de consecinţă, comisia de soluţionare a contestaţiei nu a desfăşurat activităţi care ar putea atrage incompatibilitatea membrului comisiei, legea fiind clară şi obligatorie, impunându-se a fi respectată întocmai şi fără excepţii.

4. Apărările formulate în cauză

Reclamantul A. a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

În motivarea întâmpinării, s-au arătat următoarele:

Privitor la precriptia dreptului la acţiune invocată de recurentă în suţinerea motivului de recurs întemeiat pe art. 488 pct. 5 din C. proc. civ., prima instanţă nu a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare ar atrage sancţiunea nulităţii. Prescriptia dreptului la acţiune nu poate fi analizată in cadrul acestui motiv de recurs, deoarece nu reprezintă un incident procedural în sensul art. 488 pct. 5 din C. proc. civ.. Prescripţia a fost pusă in discuţia părţilor, instanţa a analizat dispoziţiile legale şi a pronunţat o soluţie motivată.

Referitor la celălalt motiv de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 din C. proc. civ. - încălcarea sau aplicarea greşita a legii- acesta se refera la situaţiile în care instanţa recurge la textele legale aplicabile speţei, dar fie le incalcă, în litera sau spiritul lor, fie le aplica greşit, interpretarea pe care le-o dă fiind prea întinsă sau prea restrânsă ori cu totul eronată. Este vorba de aplicarea normelor de drept substanţial, iar pentru a putea reprezenta un motiv de casare este nevoie ca aplicarea greşita a legii sa se reflecteze in dispozitivul hotărârii atacate.

Având în vedere cele prezentate, rezultă în mod evident, că cererea de recurs este neintemeiată sub acest aspect, deoarece din dispozitivul hotărârii atacate nu rezultă aplicarea greşită a unui text legal. Recurenta reia susţinerile iniţiale şi solicită instanţei de recurs să interpreteze textele legale în sensul dorit. Instanţa de recurs nu poate realiza o nouă interpretare a legii schimbând astfel soluţia primei instanţe deoarece acest lucru ar echivala cu încălcarea dreptului la apărare şi implicit al dreptului la un proces echitabil garantat de Art. 6 din CEDO.

În drept, au fost invocate prevederile art. 208 din C. proc. civ.

5. Răspunsul la întâmpinare

Recurentul - pârât Ministerul Afacerilor Interne nu a formulat Răspuns la întâmpinarea depusă de intimatul -reclamant, însă, la data de 17 martie 2021 a transmis pe e-mail la instanţă o Notă, prin care a invocat excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a acestei autorităţi, pe capătul de cerere având ca obiect "obligarea pârâtei la emiterea actului administrativ de chemare în activitate", susţinând că este o excepţie de fond, absolută şi peremptorie, ce poate fi invocată în orice stadiu al procesului.

Recurentul-pârât a invocat modificările legislative aduse Legii nr. 80/1995 privind Statutul cadrelor militare prin emiterea Legii nr. 101/08.05.2019, publicată în Monitorul Oficial nr. 371 din 13.05.2019.

Art. 45 din Legea nr. 80/1995 a fost completat de pct. 44, Art. I din Legea nr. 101 din 8 mai 2019, respectiv competenţa de acordare a gradelor militare fost modificată, în sensul atribuirii acesteia "şefilor unităţilor Ministerului Afacerilor Interne care au calitatea de ordonatori de credite, pentru cadrele militare din subordine, altele decât cele prevăzute la lit. a) şi b)." Aceleaşi dispoziţii legale se regăsesc şi în Anexa nr. 11 la O. M.A.I. nr. 177/2016 privind activitatea de management resurse umane în unităţile militare ale Ministerului Afacerilor Interne, cu modificările şi completările ulterioare.

Anterior modificării, competenţa de acordare a gradelor militare ofiţerilor revenea ministrului afacerilor interne, indiferent de unitatea din care făcea parte militarul, astfel că actul administrativ prin care se dispunea această măsură era emis de către Ministerul Afacerilor Interne, ca autoritate publică, in înţelesul art. 2 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ.

Prin modificările aduse, legiuitorul a limitat categoriile de militari cu privire la care competenţa de acordare a gradelor revine ministrului afacerilor interne, doar "pentru conducătorii unităţilor Ministerului Afacerilor Interne pe care le coordonează direct şi adjuncţii acestora, pentru cadrele militare din unităţile aparatului central şi unităţile subordonate Ministerului Afacerilor Interne ai căror conducători nu au caliatea de ordonatori de credite, la propunerea şefului unităţii, precum şi pentru conducătorii i nităţilor subordonate Ministeridui Afacerilor Interne şi adjuncţii/locţiitorii acestora, la prc punerea secretarului de stat/secretarului general care coordonează activitatea structurii în qare sunt încadrate cadrele militare."

La momentul actual, având în vedere noile prevederi legale, Ministerul Alfacerilor Interne nu mai are competenţa legală necesară pentru a emite ordinul de chemare a reclamantului în activitate/de acordare a gradului profesional, sens în care arată că nu este îndeplinită una dintre condiţiile de exercitare a acţiunii civile, prevăzute la art. 32 din C. proc. civ.

În ceea ce priveşte posibilitatea de a invoca excepţia lipsei calităţii procesuale pasive direct în faţa instanţei de recurs, se invocă natura juridică a excepţiei invocate, în sensul că aceasta constituie o excepţie de fond, absolută peremptorie, care poate fi invocată în orice stadiu al procesului civil.

Calitatea procesuală pasivă reprezintă una dintre condiţiile de exercitare a civile, iar legea cere în mod imperativ îndeplinirea cumulativă a anumitor condiţii pentru ca o persoană să fie parte în procesul civil, una dintre condiţii fiind şi calitatea procesuală, care pentru pârât este calitate procesuală pasivă şi se defineşte ca fiind identitatea dintre persoana pârâtului şi cel obligat în raportul juridic dedus judecăţii. In contextul actual, raportat la noile prevederi legale, acordarea gradului militar de ofiţer intimatului este dată în competenţa comandantului Grupării de Jandarmi Mobile Constanţa.

6. Procedura de soluţionare a recursului

6.1. Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţie s-a fixat primul termen pentru judecata recursului la data de 18 mai 2021, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

6.2. În şedinţa publică de la acest termen de judecată, din oficiu, instanţa a invocat excepţia tardivităţii depunerii recursului, faţă de data înregistrării acestuia la instanţa de fond - 18 decembrie 2018, în condiţiile în care ultima zi legală pentru promovarea căii de atac a fost 17.12.2018, raportat la data comunicării către recurentul -pârât a sentinţei de fond - 29.11.2018.

Pentru acest termen de judecată a fost citat recurentul cu menţiunea de a depune dovada datei de expediere a recursului la instanţă, partea conformându-se acestei dispoziţii şi înaintând în copie Borderoul nr. 266, datat 14.12.2019.

6.3. Prin notele scrise ataşate, Ministerul Afacerilor Interne a arătat că a primit în data de 29.11.2018 Decizia civilă nr. 136/14.09.2018 a Curţii de Apel Constanţa, decizia recurată fiind înregistrată la M.A.I. sub numărul 154764 din 29 noiembrie 2018.

Potrivit deciziei mai sus menţionate termenul de recurs este de 15 zile de la comunicare; în speţă, prin raportare la dispoziţiile art. 181 alin. (1) pct. 2 C. proc. civ., termenul pentru formularea recursului de 15 zile de la comunicare se împlinea în ziua de sâmbătă - 15 decembrie 2018 şi, raportat la faptul că această zi a căzut într-o zi nelucrătoare, au devenit incidente dispoziţiile art. 181 alin. (2) C. proc. civ. în raport de care termenul de recurs s-a prelungit până la data de 17.12.2018.

În lumina dispoziţiilor art. 183 alin. (1) C. proc. civ., data în funcţie de care se calculează respectarea termenului de declarare a căii de atac este data depunerii acesteia la oficiul poştal/serviciul de curierat rapid/serviciul specializat de comunicare).

În data de 14 decembrie 2018 (vineri), anterior expirării termenului de recurs, conform Borderoului nr. 266 din 14.12.2018 (anexat în copie), M.A.I. - D.G.J. a predat recursul cu numărul x/13.12.2018 către Unitatea Militară UM 0356 Bucureşti, unitate care reprezintă serviciu specializat de comunicare în sensul prevederilor art. 183 alin. (1) şi (3) din C. proc. civ.

Recursul formulat de Ministerul Afacerilor Interne împotriva deciziei civile nr. 136/14.09.2018 a fost transmis Curţii de Apel Constanţa cu Borderoul nr. 266 din 14.12.2018 al unităţii militare UM 0356 Bucureşti, serviciu specializat de comunicare, înăuntrul termenului de 15 zile.

Serviciul Român de Informaţii este autoritatea competentă în colectarea, transportul, distribuirea şi protecţia, pe teritoriul României, a corespondenţei clasificate şi oficiale.

În conformitate cu art. 10 alin. (1) din H.G. nr. 1349/2002 privind colectarea, transportul, distribuirea şi protecţia, pe teritoriul României, a corespondenţei clasificate, "Corespondenţa clasificată se predă, respectiv se primeşte, pe bază de semnătură în borderou, conform formularului tipizat prevăzut in anexa 4 întocmit în două exemplare, verificându-se numărul trimiterilor, concordanţa dintre datele înscrise pe trimiteri şi cele de pe borderou, integritatea ambalajului, ştampilelor şi sigiliilor aplicate. Exemplarul nr. 1 al borderoului însoţeşte corespondenţa, iar exemplarul nr. 2 rămâne la unitatea expeditoare".

Actul normativ anterior menţionat reglementează şi colectarea, transportul şi distribuirea corespondenţei oficiale neclasificate astfel cum prevede art. 20 din H.G. nr. 1349/2002. Prin urmare, Borderoul nr. 266 din 14.12.2018 face dovada depunerii în termen a recursului în cauză.

6.4. La data de 17 martie 2021, recurentul-pârât Ministerul Afacerilor Interne a depus la dosar note scrise, în cadrul cărora a invocat excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a acestei autorităţi, pe capătul de cerere având ca obiect obligarea la emiterea actului administrativ de chemare în activitate a intimatului-reclamant.

Prin încheierea de şedinţă din 18 mai 2021, Înalta Curte a calificat excepţia invocată ca fiind o apărare pe fondul recursului şi nu o excepţie procedurală ca atare, urmând a se pronunţa asupra acesteia odată cu soluţionarea recursului.

7. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului, potrivit prevederilor art. 496-499 din C. proc. civ.

7.1. Cu privire la excepţia tardivităţii recursului

Înalta Curte constată, din cercetarea dovezilor aflate la dosar, că hotărârea atacată cu prezentul recurs a fost comunicată recurentului-pârât la data de 29.11.2018 .

Faţă de data înregistrării recursului la instanţa de fond - 18 decembrie 2018, în condiţiile în care ultima zi legală pentru promovarea căii de atac a fost 17.12.2018, raportat la data comunicării către recurentul -pârât a sentinţei de fond - 29.11.2018, instanţa de recurs a solicitat depunerea de dovezi cu privire la expedierea cererii de recurs.

Conform înscrisului depus la dosar, în data de 14 decembrie 2018 (vineri), anterior expirării termenului de recurs, conform Borderoului nr. 266 din 14.12.2018 (anexat în copie), M.A.I. - D.G.J. a predat recursul cu numărul x/13.12.2018 către Unitatea Militară UM 0356 Bucureşti, unitate care reprezintă serviciu specializat de comunicare în sensul prevederilor art. 183 alin. (1) şi (3) din C. proc. civ.

Ca urmare, recursul formulat de Ministerul Afacerilor Interne împotriva deciziei civile nr. 136/14.09.2018 a fost transmis Curţii de Apel Constanţa cu Borderoul nr. 266 din 14.12.2018 al unităţii militare UM 0356 Bucureşti, serviciu specializat de comunicare, înăuntrul termenului de 15 zile.

Prin raportare la prevederile art. 181 si 183 din C. proc. civ., data în funcţie de care se calculează respectarea termenului de declarare a căii de atac este data depunerii acesteia la oficiul poştal/serviciul de curierat rapid/serviciul specializat de comunicare), astfel că prezentul recurs a fost depus în termenul legal, excepţia invocată din oficiu urmând a fi respinsă ca nefondată.

7.2. Cu privire la excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a MAI, pe capătul de cerere având ca obiect obligarea la emiterea actului administrativ de chemare în activitate a intimatului-reclamant

Ca o primă precizare de natură procesuală, Înalta Curte constată că invocarea acestei excepţii, care este de ordine absolută, de către chiar recurent, constituie de fapt o invocare a unui motiv de recurs de ordine publică, conform prevederilor art. 489 alin. (3) din C. proc. civ., motiv ce a fost însuşit ca atare spre invocare de către instanţa de recurs prin calificarea dată acestuia în şedinţa publică de la data dezbaterilor orale în cauză.

Pe fondul acestui motiv de ordine publică, se constată că recurentul-pârât a invocat modificările legislative aduse Legii nr. 80/1995 privind Statutul cadrelor militare prin emiterea Legii nr. 101/08.05.2019, publicată în Monitorul Oficial nr. 371 din 13.05.2019.

Art. 45 din Legea nr. 80/1995 a fost completat de pct. 44 din Legea nr. 101 din 8 mai 2019, respectiv competenţa de acordare a gradelor militare fost modificată, în sensul atribuirii acesteia "şefilor unităţilor Ministerului Afacerilor Interne care au calitatea de ordonatori de credite, pentru cadrele militare din subordine, altele decât cele prevăzute la lit. a) şi b)." Anterior modificării, competenţa de acordare a gradelor militare ofiţerilor revenea ministrului afacerilor interne, indiferent de unitatea din care făcea parte militarul, astfel că actul administrativ prin care se dispunea această măsură era emis de către Ministerul Afacerilor Interne, ca autoritate publică, in înţelesul art. 2 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ.

Prin modificările aduse, legiuitorul a limitat categoriile de militari cu privire la care competenţa de acordare a gradelor revine ministrului afacerilor interne, doar "pentru conducătorii unităţilor Ministerului Afacerilor Interne pe care le coordonează direct şi adjuncţii acestora, pentru cadrele militare din unităţile aparatului central şi unităţile subordonate Ministerului Afacerilor Interne ai căror conducători nu au calitatea de ordonatori de credite, la propunerea şefului unităţii, precum şi pentru conducătorii unităţilor subordonate Ministeridui Afacerilor Interne şi adjuncţii/locţiitorii acestora, la propunerea secretarului de stat/secretarului general care coordonează activitatea structurii în qare sunt încadrate cadrele militare."

La momentul actual, având în vedere noile prevederi legale, recurentul a susţinut că Ministerul Afacerilor Interne nu mai are competenţa legală necesară pentru a emite ordinul de chemare a reclamantului în activitate/de acordare a gradului profesional, ci acordarea gradului militar de ofiţer intimatului este dată în competenţa comandantului Grupării de Jandarmi Mobile Constanţa, sens în care arată că nu este îndeplinită una dintre condiţiile de exercitare a acţiunii civile, prevăzute la art. 32 C. proc. civ.

Raportat la aceste aspecte, Înalta Curte constată că acţiunea introductivă de instanţă a fost înregistrată la data de 1.02.2018, anterior modificărilor aduse prin Legea nr. 101/2019; de asemenea, hotărârea recurată cu prezentul recurs a fost pronunţată în septembrie 2018, anterior modificărilor aduse prin Legea nr. 101/2019.

Având în vedere regulile procesuale care guvernează recursul, care implică imposibilitatea modificării cadrului procesual în faza procesuală a recursului (nefiind posibilă nici transmisiunea calităţii procesuale în sens clasic, cele două entităţi între care a operat transferul de atribuţii coexistând atât anterior modificării legislative, cât şi ulterior), precum şi imperativul de a nu lipsi de eficacitate juridică o hotărâre judecătorească doar ca efect al intervenirii unei modificări în atribuţiile unui organ administrativ, Înalta Curte constată că, faţă de prevederile art. 435 alin. (2) din C. proc. civ., cele ce se vor statua prin prezenta decizie vor fi în egală măsură opozabile atât recurentului-pârât, cât şi instituţiei care a dobândit, potrivit noii legi, atribuţii în vedere punerii în executare a a capătului de cerere având ca obiect obligarea la emiterea actului administrativ de chemare în activitate a intimatului-reclamant.

Ca urmare, nu se poate reţine o lipsă a calităţii procesuale pasive a pârâtului, care la data introducerii acţiunii şi chiar la data pronunţării sentinţei, avea încă în atribuţii şi pe cea care face obiectul petitului acţiunii, acest motiv de ordine publică fiind, în concluzie, nefondat.

7.3. Analiza motivelor de casare invocate de recurentul-pârât şi a apărărilor intimatului-reclamant

7.3.1. Situaţia de fapt reţinută de prima instanţă

Reclamantul a participat la concursul organizat de Gruparea de Jandarmi Mobila "Tomis" Constanta cu recrutare din sursa externa in vederea ocuparii postului vacant de Ofiter specialist I in cadrul compartimentului Tehnologia Informatiei - Serviciul Comunicatii si Tehnologia informatiei la unitatea mentionata, concurs ce s-a finalizat in data de 02.11.2016, cand acesta a sustinut proba scrisa, proba în urma căreia a fost declarat "admis".

Primind dosarul de concurs, dosarul de recrutare si propunerea de chemare în activitate, în urma studierii documentelor din dosarul de concurs, prin prisma legislatiei incidente domeniului competentelor funcţionale ce revin Direcţiei Generale Management Resurse Umane, MAI a constatat aspecte ce vizează nerespectarea procedurii de organizare şi desfăşurare a concursului.

Astfel, conform ordinului comandantului Grupării de Jandarmi Mobile Constanţa nr. 958567 din 22.09.2016, modificat prin ordinele comandantului Grupării de Jandarmi Mobile Constanţa nr. 958612 din 19.10.2016, respectiv 958617 din 31.10.2016, căpitanul B. ofiţer specialist II marketing şi achiziţii avea atât calitatea de membru în comisia de concurs, cât şi calitatea de membru în comisia de soluţionare a contestaţiilor.

Or, potrivit dispoziţiilor art. 3 alin. (5) din Anexa nr. 2 la Ordinul M.i.r.a. nr. 665/2008 privind unele activitati de management resurse umane în unităţile M.A.I., cu modificările şi completările ulterioare, act normativ în vigoare la momentul desfaşurării concursului:

"calitatea de membru în comisia de concurs este incompatibilă cu aceea de membru în comisia de soluţionare a contestaţiilor".

În acest context, s-a constatat că nu sunt întrunite condiţiile legale pentru emiterea actului administrativ de chemare în activitate a reclamantului, nefiind respectată procedura privind organizarea şi desfăşurarea concursului, întrucât comisiile de concurs şi de soluţionare a contestaţiilor au fost constituite cu încălcarea prevederilor legale.

Prin adresa D.G.M.R.U. nr. x din 20.09.2017, întreaga documentaţie a fost restituită Inspectoratului General al Jandarmeriei Romane, pentru a se dispune masurile ce se impun, potrivit reglementarilor in vigoare.

7.3.2. Analiza motivelor de casare invocate şi a apărărilor aferente

7.3.2.1. În ceea ce priveşte respingerea excepţiei tardivităţii cererii de chemare în judecată

Prima instanţă, în aplicarea art. 11 din Legea nr. 554/2004, a avut în vedere faptul că actul contestat a fost emis de Direcţia Generală Management Resurse Umane din cadrul MAI în data de 20.09.2017 şi i-a fost adus la cunoştinţă reclamantului în data de 09.10.2017 prin adresa nr. x, de către MAI - IGJR - Gruparea de Jandarmi Mobilă "Tomis" Constanţa. Reclamantul a formulat plângere prealabilă ce a fost înregistrată la Direcţia Generală Management Resurse Umane cu nr. 283494/06.11.2017. Răspunsul la plângerea prealabilă a fost emis prin adresa nr. x din data de 15.12.2017, iar cererea de chemare în judecată a fost înregistrată pe rolul Tribunalului Constanţa în data de 01.02.2018, în interiorul termenului de 6 luni prevăzut de art. 11 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 554/2004.

Prima instanţă a reţinut că nu are relevanţă data la care a expirat termenul legal de transmitere a dosarului de concurs la organul emitent pentru a se emite actul administrativ de numire în funcţie, de vreme ce procedura administrativă de înaintare a actelor din dosarul de concurs şi emitere a actului administrativ de chemare în activitate sunt reglementate distinct, în sarcina organizatorilor concursului, nedepinzând de voinţa candidatului.

Recurentul-pârât a invocat faptul că adresa Direcţiei Management Resurse Umane din cadrul Ministerului Afacerilor Interne nr. x din data de 20.09.2017, nu are caracter de act administrativ, obiectul cauzei fiind analizarea legalităţii refuzului pârâtului în emiterea actului administrativ de chemare în activitate a acestuia şi nu o acţiune în anularea unui act administrativ, iar acest refuz s-a manifestat la data la care a expirat termenul legal de transmitere a dosarului de concurs la organul care potrivit legii trebuia să emită actul administrativ de numire în funcţie.

Faţă de data finalizării probei scrise, data la care a expirat termenul legal de transmitere a dosarului de concurs este 05.12.2016, iar faptul că intimatul- reclamant a înţeles să se adreseze cu o plângere prealabilă ministrului afacerilor interne la data de 01.11.2017, căreia i s-a răspuns prin adresa nr. x din data de 15.12.2017, nu poate conduce la concluzia că aceasta este data pretinsului refuz nejustificat, acest demers fiind doar o încercare de a eluda prevederile legale referitoare la termenul de introducere a unei acţiuni în contencios.

Înalta Curte constată că prima instanţă a făcut o corectă aplicare a legii, având în vedere faptul că, în cauza de faţă, mergând chiar pe ipoteza refuzului nejustificat invocată de recurent, manifestarea explicită cu exces de putere, a voinţei de a nu rezolva cererea unei persoane a fost exprimată de către pârât abia prin adresa din 20.09.2017, până la acel moment planând o stare de incertitudine juridică asupra modalităţii de finalizare a procedurii de concurs. Prin răspunsul exprimat la data de 20.09.2017 prin adresa menţionată, s-a concretizat refuzul nejustificat astfel cum este definit de art. 2 alin. (1) lit. i) din lege, ceea ce atrage aplicarea prevederilor art. 11 alin. (1) lit. b) din lege.

Ca urmare, în mod corect a reţinut prima instanţă respectarea termenului de 6 luni prevăzut de art. 11 alin. (1) din lege, faţă de data cererii introductive de instanţă (1.02.2018).

Nu se poate reţine că prelungirea termenului de sesizare a instanţei s-a făcut prin manifestarea exclusivă de voinţă a reclamantului ca urmare a păstrării unei stări de inacţiune imputabilă acestuia, cât timp, în mod justificat, acesta a aşteptat finalizarea procedurii de concurs, refuzul de a fi numit în funcţie devenind cert abia ca urmare a răspunsului primit la data de 20.09.2017.

Astfel, acest motiv de recurs referitor la greşita aplicare a prevederilor art. 11 din Legea contenciosului administrativ, cu ocazia respingerii excepţiei tardivităţii acţiunii, este nefondat.

7.3.2.2. Motivul de recurs privitor la fondul pricinii

Înalta Curte constată că este certă chestiunea de fapt a desemnării aceleiaşi persoane atât în calitate de membru în comisia de concurs, cât şi calitate de membru în comisia de soluţionare a contestaţiilor.

De asemenea, nu se contestă nici faptul că legea nu permitea acest aspect, faţă de dispoziţiile art. 3 alin. (5) din Anexa nr. 2 la Ordinul M.I.R.A. nr. 665/2008 privind unele activităţi de management resurse umane în unităţile M.A.I., cu modificările şi completările ulterioare, act normativ în vigoare la momentul desfăşurării concursului, care prevedea următoarele:

"Calitatea de membru în comisia de concurs este incompatibilă cu aceea de membru în comisia de soluţionare a contestaţiilor."

Înalta Curte constată că problema de drept dedusă judecăţii prin prezentul recurs este dacă nerespectarea acestei prevederi legale conduce la nulitatea concursului, fiind o nulitate care afectează validitatea desfăşurării concursului.

Faţă de lipsa unei prevederi exprese a sancţiunii nulităţii în caz de nerespectare a acestor dispoziţii legale, fiind o normă de procedură, Înalta Curte apreciază că se aplică regulile de drept comun din materia nulităţilor procedurale.

Astfel, conform prevederilor art. 175 alin. (1) din C. proc. civ., "actul de procedură este lovit de nulitate dacă prin nerespectarea cerinţei legale s-a adus părţii o vătămare care nu poate fi înlăturată decât prin desfiinţarea acestuia."

În analiza vătămării, criteriul folosit trebuie să fie cel al consecinţelor produse de respectiva nerespectare a legii: or, cum în mod corect a reţinut prima instanţă, nu au fost contestate condiţiile de desfăşurare a concursului, normele legale privind desfăşurarea concursului fiind edictate pentru asigurarea condiţiilor de legalitate, egalitate şi transparenţă în favoarea concurenţilor; reclamantul a fost unicul candidat, fiind declarat admis, iar îndeplinirea de către acesta a condiţiilor nu a fost contestată; comisia de contestaţii nu a avut activitate în cadrul desfăşurării concursului, astfel că starea de incompatibilitate a unuia dintre membrii acesteia, dată de participarea sa şi în comisia de examen, nu a produs efecte juridice.

Ca urmare, cum încălcarea regulii amintite ar putea atrage doar nulitatea relativă a concursului, în condiţiile în care concursul este contestat, vătămarea neiind prezumată de lege, iar această vătămare nu a fost dovedită, în mod corect a reţinut prima instanţă caracterul fondat al acţiunii.

Astfel, aplicarea dispoziţiilor legale trebuie făcută având în vedere scopul instituirii lor de către legiuitor, iar nu în mod formal şi inflexibil, acolo unde chiar legiuitorul lasă la latitudinea organului care aplică legea să aprecieze cu privire la existenţa sau nu a unei vătămări.

Ca urmare, în mod corect şi cu respectarea legii a constatat prima instanţă caracterul întemeiat al acţiunii.

7.4. Temeiul procesual al soluţiei date recursului

Pentru aceste motive, în temeiul art. 497 raportat la art. 488 alin. (1) cpt. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge excepţia tardivităţii, invocată din oficiu şi va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia tardivităţii, invocată din oficiu.

Respinge recursul formulat de pârâtul Ministerul Afacerilor Interne împotriva deciziei civile nr. 136/CA din 14 septembrie 2018 pronunţată de Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei, conform art. 402 din C. proc. civ., astăzi, 18 mai 2021.