Clawback Contribution Calculation: Inclusion of Distribution Margins in Consumption Base and Probative Value of CNAS Reports

Şedinţa publică din data de 13 mai 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Acţiunea judiciară

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a, contencios administrativ şi fiscal, la data de 08.12.2014, sub nr. x/2014, reclamanta A. S.R.L. a chemat în judecată pe pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, solicitând instanţei ca prin hotărârea ce o va pronunţa în cauză să dispună anularea adresei nr. x/29.04.2014, cu privire la valoarea procentului "p" şi a consumului individual al DAPP în Trimestrul I 2014, precum şi a adresei nr. x/17.06.2014, ambele emise de pârâtă.

2. Soluţiile pronunţate în primul ciclu procesual

2.1. Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a, contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa civilă nr. 3463/22.12.2015, a admis acţiunea şi a anulat adresele nr. x/29.04.2014 si nr. y/17.06.2014 emise de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate.

2.2. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, prin decizia nr. 3293/12.10.2018, a admis recursul reclamantei, a casat sentinţa recurată şi a trimis cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Pentru a pronunţa această decizie, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a reţinut că prima instanţă a răspuns, în mod lacunar, argumentelor reclamantei de la punctele 1, 2 şi 4 ale acţiunii, privind nemotivarea în drept şi în fapt a adreselor contestate, discrepanţele majore dintre cantităţile vândute şi cantităţile pretins compensate şi, respectiv, determinarea netransparentă a datelor comunicate. Însă, instanţa de fond nu a analizat, în niciun fel, argumentele de nelegalitate invocate la punctul 2 al acţiunii, referitoare la limitarea preţului maximal de producător la cel mai mic nivel din Europa, în condiţiile unor termene foarte lungi de plată, şi la calcularea contribuţiei asupra unei sume mult mai mari care include veniturile altor entităţi (adaosul entităţilor pe lanţul de distribuţie).

3. Alte aspecte procesuale

Dosarul a fost înregistrat pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a, contencios administrativ şi fiscal la data de 21.11.2018, sub nr. x/2014*.

La termenul de judecată din data de 14.01.2019, în baza art. 255 şi art. 258 C. proc. civ., Curtea a încuviinţat părţilor proba cu înscrisurile de la dosar, considerând-o utilă, concludentă şi pertinentă pentru justa soluţionare a cauzei.

4. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a, contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa civilă nr. 14.01.2019, a respins acţiunea reclamantei, ca neîntemeiată.

5. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei a declarat recurs reclamanta, care a solicitat casarea acesteia şi, în urma rejudecării cauzei, admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată, cu obligarea intimatei la plata cheltuielilor de judecată.

În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta a prezentat istoricul litigiului şi a susţinut faptul că sentinţa contestată a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost formulate de către recurentă critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare.

5.1. Prima instanţă nu a sancţionat nerespectarea cerinţei de motivare a actului administrativ, ceea ce conduce la încălcarea dreptului la apărare şi a dreptului la un proces echitabil, soluţia fiind contrară jurisprudenţei constante a Înaltei Curţi.

5.2. Pe baza raportărilor colectate de la operatorii privaţi şi apoi transmise de către casele de asigurări de sănătate, CNAS stabileşte atât elementele valorice la care se aplică procentul taxei datorate conform O.U.G nr. 77/2011, cât şi procentul respectiv. În privinţa acestor valori, consumurile individuale, care, împreună, formează consumul trimestrial total (CTt) şi determină inclusiv procentul de taxă, nu există nicio modalitate clară, legală şi previzibilă de verificare a modului lor de calcul, posibilitatea de a accesa instanţa existând numai la nivel formal.

Aşa cum arată în mod permanent şi CNAS, valorile respective nu sunt superpozabile cu informaţiile deţinute de societate cu privire la vânzări, fiind determinate pe baza unor operaţiuni din circuitul produselor, pe care DAPP-urile nu le pot cunoaşte şi la care nu li se oferă acces nici în fata instanţei de judecată. Prin urmare, DAPP-urile nu pot şti cu certitudine dacă obligaţiile impuse sunt conforme cu legea, nu le pot anticipa şi nu le pot verifica.

Cu alte cuvinte, în interpretarea dată de instanţa de fond obligaţiilor CNAS, în rejudecare, s-a atribuit, practic, prezumţia absolută de legalitate a datelor stabilite de CNAS, ceea ce este incompatibil cu dreptul de acces la justiţie garantat oricărei persoane fizice sau juridice. Intimata nu a putut dovedi justeţea valorilor comunicate prin actele administrative atacate.

Transmiterea către societate a unui consum centralizat de medicamente înregistrat în sistemul de asigurări sociale de sănătate fără a permite verificarea realităţii informaţiilor pe baza cărora a fost stabilit acesta şi exonerarea instituţiei emitente de orice obligaţie relativă la emiterea actului administrativ, în condiţiile în care aceasta este singura cale, expres prevăzută de lege, de contestare a actului, nu ar reprezenta decât încălcarea flagrantă a dreptului de contestare, precum şi a tuturor principiilor aplicabile în cauză - justeţea impunerii, certitudinea impunerii, proporţionalitatea impunerii şi realitatea impunerii.

5.3. Instanţa de fond a înlăturat eronat criticile de nelegalitate referitoare la caracterul excesiv al contribuţiei ca efect al limitării preţului maximal de producător la cel mai mic nivel din Europa, în condiţiile unor termene foarte lungi de plată şi calculării acesteia nu asupra veniturilor efective ale societăţii ci asupra unei sume care include adaosurile entităţilor de pe lanţul de distribuţie.

Din moment ce, potrivit legii, contribuabilii sunt deţinătorii autorizaţiei de punere pe piaţă a medicamentelor (sau reprezentanţii legali ai acestora), valoarea vânzărilor care trebuie luată în considerare de către CNAS este preţul de producător al medicamentelor şi nu preţurile la care medicamentele sunt vândute de către distribuitorii angro sau de către farmacii.

5.4. În mod greşit, prima instanţă nu a valorificat critica de nelegalitate privind netransparenţa determinării datelor comunicate de către CNAS.

Notificarea in cauză nu cuprinde nicio menţiune referitoare la consumul total trimestrial de medicamente suportate din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

În aceste condiţii, societatea este în imposibilitate de a verifica realitatea şi corectitudinea valorii ce rezultă din calcul, respectiv valoarea procentului "p" element indispensabil în calculul contribuţiei clawback.

6. Apărările formulate în cauză

Intimata a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, pentru argumentele prezentate la dosar.

7. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatei, a cadrului normativ aplicabil şi a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Aşa cum s-a prezentat la pct. 1 din decizia de faţă, controlul judiciar declanşat de recurentă, în temeiul art. 1 şi art. 18 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, are ca obiect verificarea legalităţii:

- Notificării nr. x/29.04.2014 prin care intimata i-a comunicat valoarea procentului "p" şi consumul individual de medicamente în trimestrul I 2014 suportat din Fondul naţional unic de asigurări de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii;

- adresei nr. x/17.06.2014 prin care intimata i-a respins contestaţia administrativă formulată împotriva actului administrativ anterior nominalizat.

Prima instanţă a respins acţiunea reclamantei, ca neîntemeiată, reţinând, în esenţă, următoarele aspecte:

- adresa nr. x/29.04.2014 este motivată în fapt şi în drept;

- este corectă includerea adaosurilor comerciale în valoarea consumului trimestrial de medicamente;

- prin invocarea caracterului excesiv al contribuţiei rezultând din limitarea preţului maximal de producător la cel mai mic nivel din Europa se urmăreşte, în realitate, înlăturarea dispoziţiilor normative incidente în cauză pe considerentul că nu sunt corespunzătoare;

- legiuitorul a conferit valoare probatorie raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate motiv pentru care nu se poate invoca cu temei caracterul netransparent al modului de calcul al valorii consumului comunicat;

- sunt neîntemeiate susţinerile reclamantei referitoare, pe de o parte, la faptul că datele comunicate diferă în mod semnificativ de valoarea vânzărilor înregistrate în contabilitatea societăţii, iar, pe de altă parte, la faptul că există discrepanţe majore între cantităţile de medicamente efectiv vândute în trimestrul de referinţă şi cantităţile pretins compensate în acelaşi trimestru.

Această soluţie este împărtăşită de instanţa de control judiciar pentru că reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a dispoziţiilor legale incidente în speţă la probatoriul existent la dosar.

Răspunzând punctual criticilor de nelegalitate, subsumate motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reţine următoarele:

7.1. Critica recurentei ce vizează nemotivarea Notificării nr. P/3260 din 29.04.2014 emise de intimata Casa Naţională de Asigurări de Sănătate este nefondată.

Pe acest aspect, Înalta Curte reţine că, într-adevăr, un act administrativ este motivat atunci când el enunţă motivele de fapt şi de drept pentru care autorul său îl consideră justificat.

Motivarea reprezintă o condiţie generală, aplicabilă oricărui act administrativ. Altfel spus, motivarea este o condiţie de legalitate externă a actului, care face obiectul unei aprecieri in concreto, după natura acestuia şi contextul adoptării sale. Obiectivul său este prezentarea într-un mod clar şi neechivoc a raţionamentului instituţiei emitente a actului. Aşadar, motivarea este o formalitate substanţială a cărei absenţă sau insuficienţă antrenează invaliditatea actului.

Motivarea urmăreşte o dublă finalitate: îndeplineşte o funcţie de transparenţă a procedurilor administrative în profitul cetăţenilor care vor putea astfel să verifice dacă actul este sau nu întemeiat şi permite autorităţii judiciare să exercite controlul de legalitate asupra acestuia. Din această cauză, motivarea trebuie să expună într-un mod clar şi neechivoc raţionamentele instituţiei care a emis actul. De asemenea, motivarea trebuie să indice în mod expres baza juridică a actului adoptat.

O motivare insuficientă sau greşită este considerată a fi echivalentă cu o lipsă a motivării actului administrativ, iar aceasta atrage nulitatea sau nevalabilitatea lui.

Verificând conţinutul Notificării nr. P/3260 din 29.04.2014 emise de intimata Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, Înalta Curte reţine că aceasta este motivată în mod corespunzător.

Potrivit dispoziţiilor art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, cu modificările şi completările ulterioare, (forma în vigoare la data emiterii actului administrativ contestat):

"Deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor sau reprezentanţii legali ai acestora au obligaţia de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, precum şi pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, o contribuţie trimestrială calculată conform prezentei ordonanţe de urgenţă."

Conform art. 3 din acelaşi act normativ:

"(1) Contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

(2) Procentul "p" se calculează astfel: (…)

(3) Valoarea procentului "p" se comunică persoanelor prevăzute la art. 1 de către Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, odată cu consumul trimestrial prevăzut la art. 5 alin. (7).

(4) Contribuţia trimestrială prevăzută la alin. (1) se calculează şi se datorează pentru valoarea consumului de medicamente realizat după data de 30 septembrie 2011."

În temeiul art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011:

"Casa Naţională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate. (…)"

În aplicarea dispoziţiilor normative anterior citate, intimata a inclus în Notificarea nr. P/3260 din 29.04.2014 datele necesare pentru stabilirea cuantumului taxei clawback, respectiv valoarea procentului "p" pentru trimestrul I/2014, precum şi valoarea consumului de medicamente pentru acelaşi trimestru suportat din FNUASS şi din bugetul MS, aferent vânzărilor plătitorului de contribuţie pentru medicamentele din lista depusă de acesta, pentru care se datorează contribuţia trimestrială. De asemenea, în preambulul notificării este menţionat temeiul de drept, respectiv dispoziţiile Legii nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii şi ale O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii.

În consecinţă, recurenta nu poate invoca cu temei încălcarea dreptului la apărare, precum şi a dreptului la un proces echitabil, ca urmare a nerespectării cerinţei de motivare a actului administrativ ce îi stabileşte taxa clawback aferentă trimestrului I/2014.

7.2. Critica recurentei în legătură cu imposibilitatea verificării realităţii datelor comunicate de către intimată este nefondată.

Prezintă relevanţă pe această chestiune dispoziţiile art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, conform cărora:

"Farmaciile cu circuit deschis, unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă care utilizează medicamente potrivit prevederilor art. 1 raportează consumul de medicamente care se suportă din bugetul Fondului naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, după cum urmează:

a) farmaciile cu circuit deschis raportează lunar consumul, în condiţiile Contractului-cadru privind condiţiile acordării asistenţei medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate;

b) unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă care utilizează medicamentele prevăzute la art. 1 raportează lunar, până la data de 15 a lunii curente pentru luna anterioară, la casele de asigurări de sănătate consumul de medicamente pe baza formularelor de raportare aprobate prin ordin comun al ministrului sănătăţii şi al preşedintelui Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate, în termen de 30 de zile."

Aşadar, din lecturarea conţinutului normei mai sus citate rezultă cu evidenţă faptul că legiuitorul delegat a stabilit un mecanism clar de raportare a consumului de medicamente compensate.

7.3. Este nefondată critica recurentei referitoare la stabilirea valorii consumului de medicamente prin raportare la datele primite de la casele teritoriale, date care, în opinia acesteia, nu sunt corelate cu cantităţile de medicamente vândute efectiv de parte în trimestrul I/2014.

Din analiza prevederile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 rezultă faptul că raportărilor făcute de casele teritoriale le-a fost conferită valoare probatorie.

Mai mult decât atât, dispoziţiile art. 6 din actul normativ anterior arătat permite debitorului contribuţiei clawback să conteste consumul comunicat şi să-l combată prin proba contrarie.

7.4. Critica recurentei ce vizează includerea nelegală a adaosurilor comerciale din întregul lanţ de distribuţie în valoarea consumului individual de medicamente comunicat acesteia prin actul administrativ contestat este nefondată.

Astfel, instanţa constituţională a analizat în jurisprudenţa sa excepţiile de neconstituţionalitate vizând dispoziţiile O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unor contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii şi, în special, art. 1, art. 3, art. 5 şi art. 6 din acesta, astfel cum a fost modificată şi completată de O.G. nr. 17/2012 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare, prin raportare la art. 16 alin. (1) şi art. 56 alin. (2) din Legea fundamentală.

În concret, în legătură cu prevederile art. 16 alin. (1), Curtea Constituţională a arătat că: "nu există discriminare în ceea ce priveşte plata contribuţiei trimestriale între deţinătorii autorizaţiei de punere pe piaţă, obligaţi la plata acesteia, şi ceilalţi operatori implicaţi pe lanţul de distribuţie, respectiv distribuitorii (angrosişti) şi furnizorii (farmaciile), întrucât, pe de o parte, distribuitorii şi farmaciile nu sunt beneficiari ai autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, ci simpli prestatori de servicii pentru care sunt îndreptăţiţi la încasarea unui tarif, aceştia nefiind parte în convenţia încheiată cu Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, iar, pe de altă parte, aceştia sunt supuşi sistemului fiscal general, fiind ţinuţi de impozitele şi taxele care se percep asupra rezultatelor activităţilor pe care le prestează" (a se vedea pct. 34 din Decizia Curţii Constituţionale nr. 789/2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 126 din 17.02.2016).

Curtea a reiterat faptul că această contribuţie trimestrială a fost instituită de legiuitor exclusiv în considerarea faptului că acestor deţinători li se decontează din Fondul naţional unic de asigurări de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii contravaloarea medicamentelor vândute (deci, în considerarea acestei facilităţi), ceea ce nu este cazul celorlalţi subiecţi care desfăşoară o activitate comercială, fără a beneficia de alte avantaje. Aceştia vând atât medicamente compensate, cât şi medicamente cumpărate liber de populaţie, neavând un avantaj efectiv din vânzarea medicamentelor compensate. Pentru activitatea respectivă aceşti subiecţi practică un adaos comercial negociat cu deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă a medicamentelor, fiind, prin urmare, firesc ca acest adaos să fie plătit de către deţinătorii de APP (a se vedea pct. 35 din Decizia anterior nominalizată).

În ceea ce priveşte pretinsa încălcare a prevederilor art. 56 alin. (2) din Constituţie, care reglementează principiul justei aşezări a sarcinilor fiscale, instanţa specializată a reţinut că: "spre deosebire de distribuitorii şi farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deţinătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piaţă a medicamentelor, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorilor lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuţiei în discuţie, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menţionate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuţiei dă expresie, aşadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia şi avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deţinătorilor de APP." (a se vedea pct. 39 din Decizia mai sus arătată).

În plus, instanţa constituţională a precizat că: "Ministerul Sănătăţii stabileşte, avizează şi aprobă, prin ordin al ministrului sănătăţii, preţurile maximale ale medicamentelor de uz uman, cu autorizaţie de punere pe piaţă în România, cu excepţia medicamentelor care se eliberează fără prescripţie medicală (OTC). În aplicarea prevederilor legale de referinţă este stabilit, aşadar, modul de calcul al preţurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuţie şi cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuţia, cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor, precum şi influenţa maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecţii care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că şi-au asumat că vor plăti o contribuţie raportată nu doar la preţul de producător. În acest cadru legal, este la aprecierea deţinătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, în consecinţa plăţii unei contribuţii într-un cuantum cât mai redus." (a se vedea pct. 40 din Decizia anterior nominalizată).

Ca atare, în raport de aceste considerente obligatorii ale Deciziei Curţii Constituţionale nr. 789/2015, instanţa de control judiciar reţine că preţul de vânzare cu amănuntul trebuie luat în calcul la stabilirea consumului de medicamente, având în vedere şi împrejurarea că, tot raportat la acest preţ, se şi decontează consumul de medicamente din Fondul naţional unic de asigurări de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

Prin urmare, sentinţa atacată a fost dată cu aplicarea corectă a legii speciale în ceea ce priveşte includerea adaosurilor comerciale percepute în lanţul de distribuţie în baza de calcul a contribuţiei pentru trimestrul I/2014.

7.5. Este nefondată critica recurentei ce vizează caracterul excesiv al contribuţiei ca efect al limitării preţului maximal de producător la cel mai mic nivel din Europa, în condiţiile unor termene foarte lungi de plată.

În mod justificat, curtea de apel a apreciat faptul că recurenta contestă în realitate dispoziţiile legale incidente în cauză, ceea ce excede controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ.

7.6. Contrar celor menţionate de recurentă, din interpretarea dispoziţiilor normative anterior citate rezultă fără echivoc faptul că la stabilirea, calculul şi declararea contribuţiei clawback se are în vedere valoarea consumului de medicamente decontat din bugetul FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

8. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 şi art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 99/14 ianuarie 2019 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Soluţia va fi pusă la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.

Pronunţată astăzi, 13 mai 2021.