Validity of excluding expired pharmaceutical stock and excluding VAT from the clawback tax base in medical insurance contributions

Şedinţa publică din data de 12 mai 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin acţiunea înregistrată la data de 16.11.2012 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtele Casa Naţională de Asigurări de Sănătate (CNAS) şi Agenţia Naţională de Administrare Fiscală (ANAF), anularea următoarelor acte administrative individuale emise de CNAS: comunicarea primită de A. prin e-mailul din data de 24 februarie 2012; adresa nr. x/10.02.2012 primită de A. la data de 24 februarie 2012, în legătură cu contribuţia datorată pentru trimestrul IV 2011; răspunsul nr. x/09.07.2012 comunicat către A. la data de 14 iulie 2012, în legătură cu contestaţia reclamantei nr. 2513/02.03.2012, cu cheltuieli de judecată.

Prin sentinţa civilă nr. 2116/17.06.2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtei ANAF şi a respins acţiunea formulată în contradictoriu cu ANAF pentru lipsa calităţii procesuale pasive; a admis în parte acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâţii CNAS şi ANAF; a anulat comunicarea CNAS din 24.02.2012, adresa nr. x/10.02.2012 emisă de pârâta CNAS pentru contribuţia datorată de reclamantă pe trimestrul IV 2011 şi răspunsul nr. x/09.07.2012. A majorat onorariul de expert de la 1500 RON la 6289,50 RON şi a obligat pârâta CNAS să plătească reclamantei suma de 14.302,40 RON, din care 6289,50 RON reprezentând onorariu expert, 8000 RON onorariu de avocat şi 12,90 RON taxă judiciară de timbru şi timbru judiciar.

Recursurile declarate de reclamantă şi de pârâta CNAS împotriva acestei sentinţe au fost admise de Î.C.C.J. - SCAF, prin Decizia nr. 508/21.02.2017, prin care sentinţa a fost casată, iar cauza trimisă spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Pentru a pronunţa această soluţie, instanţa de recurs a reţinut, referitor la excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtei ANAF, existenţa unor considerente contradictorii, dar şi o neconcordanţă între considerentele şi dispozitivul hotărârii. Astfel, potrivit considerentelor, prima instanţă reţine că excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtei ANAF este neîntemeiată, pentru ca, în dispozitiv, pe de o parte, să admită această excepţie şi să respingă acţiunea faţă de pârâta ANAF, pentru lipsa calităţii procesuale pasive, iar, pe de altă parte, să admită în parte acţiunea reclamantei, în contradictoriu atât cu pârâta CNAS, cât şi cu pârâta ANAF. În plus, motivarea acestei soluţii este confuză, întrucât se apreciază că excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a ANAF este neîntemeiată, invocându-se argumente care ar fi justificat o soluţie de admitere a excepţiei, respectiv obiectul cererii de chemare în judecată şi lipsa calităţii de emitent al actelor administrative contestate.

Cu privire la fondul cauzei s-a reţinut o primă constatare, aceea că prima instanţă nu a analizat, în fapt şi în drept, motivele de nelegalitate invocate în susţinerea acţiunii, referitoare la existenţa unor produse care nu puteau fi luate în calcul şi raportate în consumul aferent trimestrului IV 2011; determinarea eronată a consumului centralizat de medicamente şi a procentului menţionate în Notificare, prin luarea în considerare a adaosurilor distribuitorilor en gros, farmaciilor şi a TVA. Această conduită procedurală nu răspunde exigenţelor impuse de art. 261 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. şi art. 6 par. 1 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului privind dreptul la un proces echitabil, drept care nu poate fi considerat efectiv decât dacă observaţiile părţilor sunt real examinate de către instanţa sesizată.

Relativ la pretinsa nerespectare a principiului predictibilităţii fiscale, reţinută de prima instanţă, se impune precizarea că art. 3 lit. b) din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal (act normativ în vigoare la data emiterii actelor administrative contestate) reglementează principiul certitudinii impunerii prin elaborarea de norme juridice clare, care să nu conducă la interpretări arbitrare, iar termenele, modalitatea şi sumele de plată să fie precis stabilite pentru fiecare plătitor. În raport de conţinutul acestui principiu, se observă că susţinerile reclamantei, validate de instanţă, nu se circumscriu principiului certitudinii impunerii, întrucât nu se referă la modalitatea de redactare a unor norme juridice, ci a unui act administrativ. Devine incident însă principiul legalităţii, consacrat de art. 1 alin. (5) din Constituţie, principiu care, în speţă, impune ca atât Notificarea, cât şi răspunsul la contestaţia administrativă să conţină elementele de fapt şi de drept concrete pe care se fundamentează, elemente în lipsa cărora controlul de legalitate nu se poate efectua.

În exercitarea controlului de legalitate, prin raportare la motivele invocate şi la disp. art. 13 din Legea nr. 554/2004, prima instanţă avea obligaţia de a solicita pârâtei CNAS să prezinte întreaga documentaţie care a stat la baza emiterii actelor administrative contestate, precum şi orice lucrări necesare soluţionării cauzei. Un eventual refuz de prezentare integrală a documentaţiei impunea o analiză suplimentară din partea instanţei, pentru a stabili dacă acest refuz este sau nu justificat.

În acest context, un element esenţial este reprezentat de faptul că, deşi prima instanţă a apreciat ca fiind pertinentă, concludentă şi utilă soluţionării cauzei efectuarea unei expertize contabile, a procedat la judecata cauzei fără ca expertul să răspundă la toate obiectivele încuviinţate. Reclamanta a formulat în acest sens obiecţiuni la raportul de expertiză contabilă, iar o cercetare judecătorească efectivă impunea încuviinţarea lor, dar şi stabilirea în sarcina pârâtei CNAS a obligaţiei de a pune la dispoziţia expertului toate datele necesare efectuării expertizei. Se constată astfel, că prima instanţă a dispus în mod legal administrarea probei cu expertiza contabilă, dar nu a clarificat aspecte esenţiale dezlegării pricinii şi nu a oferit un răspuns specific şi explicit la argumentele decisive invocate de reclamantă în susţinerea acţiunii, ceea ce echivalează cu necercetarea fondului cauzei.

2. Soluţia instanţei de fond

Ca urmare a rejudecării a fost pronunţată sentinţa civilă nr. 395/2020 din 23 octombrie 2020, prin care Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtei ANAF şi a respins acţiunea formulată în contradictoriu cu această pârâtă ca fiind formulată împotriva unei persoane lipsite de calitate procesuală pasivă; a admis în parte acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta CNAS; a anulat în parte comunicarea din data de 24.02.2012, adresa nr. x/10.02.2012 şi răspunsul nr. x/09.07.2012, în sensul eliminării din formula de calcul a taxei clawback a valorilor aferente medicamentelor cu codurile W53037001, W55237001 şi W55238001 şi a TVA; a respins acţiunea în rest, ca neîntemeiată. A admis cererea de majorare a onorariului expertului şi a dispus majorarea acestui onorariu cu suma de 5325 RON, stabilind obligaţia reclamantei de a achita în contul Biroului Local de Expertize diferenţa de onorariu.

În considerentele sentinţei s-a reţinut, cu privire la excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a ANAF, că obiectul acţiunii vizează anularea unor acte emise de pârâta CNAS, aşa încât calitatea procesuală revine autorităţii publice emitente a actelor contestate, respectiv CNAS.

Pe fondul cauzei, în ceea ce priveşte medicamentul Novoseven 5 mg cod CIM W53037001, instanţa a reţinut că mecanismul stabilirii procentului "p" implică posibilitatea unui decalaj între momentul vânzărilor realizate de reclamantă şi momentul în care medicamentul este vândut sau utilizat de furnizorii de servicii medicale şi apoi decontat din bugetul Fondului naţional unic de asigurări de sănătate. Astfel, între data de achiziţie a medicamentului de către deţinătorii de autorizaţii de procurare/comercializare, deţinere (depozitare)/manipulare, livrare, facturare, import paralel (distribuitori engros), pe de o parte, şi, ulterior, data de achiziţie de către furnizorii de servicii medicale/furnizorii de medicamente, pe de altă parte, şi, respectiv, data de eliberare către pacient (consum), poate exista un decalaj important de timp.

Deci, este cât se poate de firesc ca momentul vânzării de către DAPP şi momentul consumului să nu fie concomitente, consumul de medicamente variind în funcţie de necesităţile de moment ale fiecărui pacient. Medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, medicamentele cu şi fără contribuţie personală folosite în tratamentul ambulatoriu, pe bază de prescripţie medicală, astfel cum sunt prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, eliberate prin canalele de eliberare, farmacii, unităţi sanitare şi centre de dializă, şi raportate lunar de către acestea, pot proveni inclusiv din stocurile anterioare, din stocurile şi achiziţia curentă sau doar din achiziţia curentă, astfel încât datele de consum (eliberare) nu pot fi suprapuse integral datelor de vânzări.

Însă, deşi un astfel de aspect ar putea fi explicat prin decalajul temporal care poate exista între momentul vânzării de către DAPP şi momentul decontării, instanţa a constatat că produsul în discuţie avea data expirării aprilie 2010, astfel că era imposibilă comercializarea lui în 2011, iar reclamanta a făcut dovada că a distrus întregul lot expirat.

În încercarea de a dovedi existenţa decontării acestui medicament a fost depusă adresa emisă de Spitalul de urgenţă Satu Mare, însă acest înscris nu poate justifica decontarea medicamentului în discuţie, Novoseven (cod CIM W53037001) întrucât, deşi face referire la acelaşi medicament, cuprinde un alt cod CIM (53034001). În consecinţă, în raport de aceste elemente de fapt, de lipsa oricăror dovezi furnizate de pârât, de faptul că decalajul temporal care poate interveni în mecanismul decontării nu poate justifica în mod convingător existenţa consumului acestui medicament în condiţiile în care întreaga cantitate importată a expirat şi a fost distrusă, Curtea a reţinut temeinicia acestei critici a reclamantei.

Cu privire la celelalte două medicamente în discuţie, prima instanţă a reţinut, din înscrisurile depuse, că pentru Norditropin Flexpro 5 mg (cod CIM W55237001) a fost raportat un consum în valoare de 7.799,55 RON, iar pentru Norditropin Flexpro 10 mg (cod CIM W55238001) a fost înregistrat de către pârâtă un consum de 36.072,90 RON.

Referitor la produsul Norditropin Flexpro 10 mg reclamanta a făcut dovada faptului că stocul iniţial importat expira în mai 2011, astfel că decontarea în perioada trimestrului IV 2011 (octombrie, noiembrie, decembrie) era cel puţin improbabilă. De asemenea, în privinţa stocului ulterior, intrat în data de 19.10.2011, reclamanta a făcut dovada că acesta exista integral la data de 31.12.2011, astfel că nu pot fi în discuţie vânzări realizate din acest stoc.

În privinţa acestui medicament s-a constatat că, deşi în evidenţele electronice care au stat la baza emiterii actelor transmise reclamantei figurează un consum în valoare de 36.072,90 RON, pârâta nu a depus vreun document care să ateste vânzarea efectivă a acestui medicament.

Curtea a reţinut că evidenţele electronice deţinute de pârâtă, pe care şi-a întemeiat emiterea actelor comunicate reclamantei, nu pot face proba absolută în ceea ceea ce priveşte consumul de medicamente, reclamanta având deschisă posibilitatea de a contesta realitatea acestor date. Or, în această situaţie, obligaţia de a proba realitatea acestor date revine pârâtei, posibilităţile reclamantei de a face dovada că nu a înregistrat vânzări ale acestor medicamente fiind considerabil limitată în condiţiile în care este în discuţie dovedirea unui fapt negativ. În cauză, reclamanta nu s-a limitat la a contesta realitatea datelor referitoare la cele două medicamente, ci a indicat şi elemente de fapt care pun în mod serios sub semnul îndoielii realitatea acestora (expirarea stocului iniţial încă din luna mai 2011 şi existenţa în integralitate, la 31.12.2011, a stocului ulterior).

Relevante în acest sens au fost considerate şi concluziile expertului din cuprinsul răspunsului la obiecţiuni, care prezintă în mod detaliat trasabilitatea produselor în discuţie şi concluzia imposibilităţii înregistrării unui consum al acestora.

Referitor la critica potrivit căreia, în mod eronat, pentru calculul consumului centralizat de medicamente şi a procentului menţionat în notificări s-a avut în vedere şi TVA, prima instanţă a reţinut că aceasta este întemeiată, având în vedere că, urmare a modificării aduse O.U.G. nr. 77/2011, s-a stabilit că Ctt şi Bat nu includ TVA şi s-a stabilit expres posibilitatea plătitorilor de a deduce TVA, legiuitorul înţelegând să respecte Decizia Curţii Constituţionale nr. 39/2013, prin acordarea dreptului contribuabilului de a scădea TVA din baza de calcul, iar nu prin obligarea CNAS de a notifica valoarea consumului cu excluderea TVA. Instanţa a mai reţinut că, în ceea ce priveşte perioada anterioară acestor modificări, deci şi perioada octombrie- decembrie 2011, nu exista o astfel de posibilitate, astfel că deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă avea obligaţia de a comunica valorile cu TVA inclus.

Aşadar, la vremea emiterii notificării atacate în cauză lipseau aceste precizări, care confirmă explicit scăderea de către contribuabil a valorii TVA din baza de calcul a contribuţiei, astfel că reclamanta nu avea un temei legal pentru a proceda la efectuarea calculului cu excluderea TVA, formula potrivit căreia era obligată să calculeze taxa neprevăzând o atare posibilitate.

Curtea a mai reţinut că eroarea legislativă constatată prin Decizia 39/2013 a Curţii Constituţionale nu trebuie plasată în responsabilitatea reclamantei, deţinător al autorizaţiei de punere pe piaţă, întrucât acesteia nu-i era conferită din punct de vedere legislativ posibilitatea de a efectua calculul cu excluderea TVA decât ulterior perioadei în discuţie în prezentul litigiu.

Prin Decizia 39/2013, Curtea Constituţională a stabilit principiul conform căruia nu se poate aplica impozit la TVA, fără a indica modalitatea în care trebuie procedat, sarcina revenind autorităţii legiuitoare care a intervenit, însă ulterior perioadei în discuţie în prezenta cauză. Reiese aşadar că, în ceea ce priveşte perioada în discuţie în prezenta cauză, singura posibilitate pe care o avea la îndemână reclamanta era aceea de a contesta valorile Vit şi Vitr transmise de CNAS cu TVA inclus şi să solicite emiterea altor acte prin care TVA să fie eliminat din aceste elemente ale formulei de calcul.

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei civile nr. 395/2020 din 23 octombrie 2020 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului a criticat admiterea excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtei ANAF, în raport cu disp. art. 9 alin. (2) şi art. 5 alin. (1), (2) şi (3) din O.U.G. nr. 77/2011.

ANAF este autoritatea care are atribuţii de administrare a tuturor obligaţiilor fiscale, deci şi a contribuţiei trimestriale, potrivit O.G. nr. 92/2003, republicată, cu modificările şi completările ulterioare. ANAF are calitate procesuală pasivă în cauză, având în vedere că aceasta, începând cu data de 1 octombrie 2011, are obligaţia de a continua procedura de administrare a creanţelor reprezentând contribuţia de clawback datorată în temeiul O.U.G. nr. 77/2011, subrogându-se în drepturile şi obligaţiile CNAS, în calitate de creditor bugetar. De asemenea, această calitate corespunde calităţii de titular al obligaţiei ce formează conţinutul raportului juridic de drept material asupra judecăţii şi hotărârea pronunţată trebuie să fie opozabilă şi acestei instituţii.

Obligaţia de continuare a procedurilor de administrare a contribuţiei clawback şi de subrogare în drepturile CNAS presupune, în mod implicit, şi continuarea acţiunilor deja întreprinse de CNAS în ceea ce priveşte stabilirea şi calculul acestei contribuţii în baza datelor furnizate recurentei de către persoanele care au obligaţia plăţii acesteia.

Recurenta a invocat disp. art. 110 alin. (3) lit. b) din O.G. nr. 92/2003 precizând că nu se poate crea o confuzie între raporturile juridice stabilite între CNAS, prin casele de asigurări de sănătate, şi furnizorii de medicamente, pe de o parte, şi pe de altă parte, între subiecţii plătitori şi ANAF.

Cu privire la fondul cauzei a invocat disp. art. 5 alin. (4) şi (5) din O.U.G. nr. 77/2011 susţinând că, practic, casele de asigurări de sănătate decontează, în condiţiile Contractului-cadru, valoarea consumului de medicamente raportat de furnizorii din circuitul deschis (farmacii) şi din circuitul închis (spitale şi centre de dializă, în cadrul tarifului aferent serviciului medical) şi transmit CNAS, în format centralizat, valoarea acestui consum de medicamente înregistrat în conformitate cu art. 5 alin. (6) din O.U.G. nr. 77/2011 şi cu respectarea prevederilor Ordinului preşedintelui CNAS nr. 927/2011 pentru aprobarea machetei de raportare de către casele de asigurări de sănătate la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a consumului centralizat de medicamente.

În acest sens a invocat disp. art. 1 din acest ordin, disp. art. 12 alin. (2) din H.G. nr. 1389/2010 pentru aprobarea Contractului-cadru privind condiţiile acordării asistenţei medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anii 2011 - 2012, cu modificările şi completările ulterioare (act normativ aplicabil în speţă), potrivit cărora toate documentele necesare decontării serviciilor medicale, medicamentelor şi a unor materiale sanitare în tratamentul ambulatoriu, precum şi a dispozitivelor medicale în ambulatoriu, se certifică pentru realitatea şi exactitatea datelor raportate prin semnătura reprezentanţilor legali ai furnizorilor. Astfel, în baza raportărilor caselor de asigurări de sănătate (raportări validate de către aceştia), CNAS transmite în format electronic deţinătorilor de autorizaţie de punere pe piaţă a medicamentelor sau reprezentanţilor legali ai acestora, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate.

Astfel, consumul de medicamente înregistrat conform art. 5 alin. (4) şi (6) din O.U.G. nr. 77/2011 s-a determinat de CNAS în baza datelor raportate de casele de asigurări de sănătate privind consumul centralizat al raportărilor făcute de farmaciile cu circuit deschis, unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă.

Datele raportate de CNAS sunt corecte, întrucât provin din: datele raportate de furnizorii de medicamente (farmacii) ce reprezintă medicamentele înregistrate ca fiind eliberate asiguraţilor (prescripţii medicale) care se decontează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate în sistemul de asigurări sociale de sănătate; datele raportate de unităţile sanitare şi centrele de dializă, care sunt înregistrate în evidenţele acestora, urmare a procedurilor de achiziţii derulate pentru procurarea medicamentelor necesare acordării serviciilor medicale către asiguraţi.

A susţinut că motivarea instanţei de fond cu privire la faptul că există o discrepanţă între evidenţele proprii ale intimatei-reclamante cu privire la consumul de medicamente şi consumul comunicat de CNAS este nelegală, cu eludarea dispoziţiilor legale aplicabile în speţă. CNAS transmite în format electronic consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, astfel încât aplicarea unor procedee de comparaţie între datele reclamantei din trimestrul de referinţă şi datele de consum centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate nu sunt relevante.

Consumul de medicamente aferent trimestrul IV 2011 a fost înregistrat conform disp. art. 5 alin. (4) şi (6) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, s-a determinat de CNAS în baza datelor raportate de casele de asigurări de sănătate privind consumul centralizat al raportărilor făcute de farmaciile cu circuit deschis, unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă, astfel: farmaciile cu circuit deschis raportează lunar consumul de medicamente, în condiţiile H.G. nr. 1389/2010, cu modificările şi completările ulterioare (act normativ aplicabil în speţă); potrivit disp. art. 1 alin. (1) din Ordinul ministrului sănătăţii şi al preşedintelui CNAS nr. 1.518/890/2011 pentru aprobarea formularului de raportare a consumului de medicamente, publicat în Monitorul Oficial al României nr. 791 din 8 noiembrie 2011, pentru calculul contribuţiei trimestriale: unităţile sanitare cu paturi; centrele de dializă aflate în relaţii contractuale cu casele de asigurări de sănătate/CNAS (potrivit art. 1 alin. (2), centrele de dializă aflate în relaţii contractuale cu CNAS au obligaţia raportării datelor prevăzute la art. 1 alin. (1) la casele de asigurări de sănătate în a căror rază administrativ-teritorială îşi are sediul respectivul centru de dializă), au obligaţia raportării lunare, în format electronic, până la data de 15 a lunii curente pentru luna anterioară, a consumului de medicamente, pe baza formularului prevăzut în anexa care face parte integrantă din prezentul ordin, iar pe suport de hârtie se depune situaţia centralizată. De asemenea, art. 2 din Ordinul nr. 1.518/890/2011 precizează că unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă răspund de corectitudinea şi exactitatea datelor raportate caselor de asigurări de sănătate.

Potrivit art. 1 din Ordinul preşedintelui CNAS nr. 927/2011, pentru calculul contribuţiei trimestriale aprobate prin O.U.G. nr. 77/2011, casele de asigurări de sănătate au obligaţia validării consumului de medicamente, raportat în condiţiile Ordinului ministrului sănătăţii şi al preşedintelui CNAS nr. 1.518/890/2011, pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, precum şi pentru medicamentele cu ori fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc, şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă.

Recurenta a invocat disp. art. 2 şi art. 3 din acest ordin precizând că sumele aferente consumului total trimestrial de medicamente comunicat intimatei-reclamante pentru trimestrul IV 2011 reprezintă sume decontate din bugetul FNUASS şi bugetul Ministerului Sănătăţii către furnizorii de servicii medicale (farmacii, unităţi sanitare cu paturi şi centre de dializă), furnizori de servicii medicale care, la rândul lor, achită contravaloarea medicamentelor eliberate pacienţilor sau achiziţionate cu acest scop către lanţul de distribuţie, aceste sume ajungând în final la deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă.

A invocat şi jurisprudenţa Curţii Constituţionale, respectiv Decizia nr. 1007/2012 şi a arătat că la nivelul trimestrului IV 2011 consumul de medicamente pentru codurile CIM W53037001, W55237001 şi W55238001 s-a determinat de CNAS în baza datelor raportate de casele de asigurări de sănătate. Aceste coduri CIM din portofoliul intimatei-reclamante au fost listate în CANAMED, inclusiv pentru trimestrul IV 2011, fiind evident că preţul acestor medicamente a fost solicitat de reprezentantul deţinătorului de autorizaţie de punere pe piaţă, raportat la incidenţa prevederilor Ordinului Ministrului Sănătăţii nr. 75/2009 privind Normele privind modul de calcul al preţurilor la medicamentele de uz uman. În acest catalog nu pot fi incluse decât medicamentele de uz uman autorizate de punere pe piaţă, care se comercializează pe teritoriul României în condiţiile legii şi poate fi utilizat de furnizorii de servicii medicale şi medicamente aflaţi în relaţii contractuale cu MS, CAS şi/sau DPS.

A menţionat că medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, medicamentele cu şi fără contribuţie personală folosite în tratamentul ambulatoriu, pe bază de prescripţie medicală, astfel cum sunt prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, eliberate prin canalele de eliberare, respectiv farmacii, unităţi sanitare şi centre de dializă şi raportate lunar de către acestea, pot proveni din stocurile anterioare, din stocurile şi achiziţia curentă sau doar din achiziţia curentă, astfel încât datele de consum (eliberare) nu pot fi opozabile integral datelor de vânzări.

O.U.G. nr. 77/2011 prevede obligaţia canalelor de eliberare de a raporta lunar doar date legate de consumul de medicamente prevăzute la art. 1, nu şi date despre trasabilitatea acestora (achiziţie, stocuri, etc). Obligaţia de a păstra o evidenţă cu privire la prezentare, forma farmaceutică, concentraţia substanţelor active, mărimea ambalajului, seria şi data expirării, certificatul de calitate şi buletinul de analiză, după caz, cantitatea primită, furnizată, etc, aparţine deţinătorilor autorizaţiei de distribuţie şi nu CNAS, conform Legii nr. 95/2006 (art. 729, art. 791 lit. e).

Recurenta a mai precizat că modul de calcul al contribuţiei trimestriale nu are în vedere vânzările realizate de DAPP, ci consumul de medicamente aferent vânzărilor fiecărui DAPP, în conformitate cu art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011. Prin urmare, dacă legiuitorul ar fi dorit să se raporteze doar la vânzările realizate de DAPP, cu siguranţă nu ar fi făcut referire expresă la consumul de medicamente raportat de furnizorii de servicii medicale caselor de asigurări de sănătate.

Prin urmare, datele de vânzări ale intimatei-reclamante şi datele de consum comunicate de CNAS pentru trimestrul de referinţă nu pot fi comparate în vederea stabilirii vânzărilor realizate de reclamantă, deoarece aceste date se referă la două lucruri diferite din punctul de vedere al conţinutului economic.

Deşi intimata-reclamantă cunoaşte vânzările sale de medicamente, nu are cum să cunoască momentul în care acel medicament este vândut sau utilizat de furnizorii de servicii medicale, existând un decalaj de timp între momentul vânzării unui medicament de către DAPP şi decontarea acelui medicament din bugetul Fondului naţional unic de asigurări de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

În accepţiunea O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, vânzările realizate de către intimata-reclamantă nu au relevanţă în stabilirea, calcularea şi declararea contribuţiei trimestriale, legiuitorul reglementând expres că la calculul contribuţiei trimestriale se au în vedere datele aferente valorii consumului din sistemul asigurărilor sociale de sănătate, respectiv medicamentele eliberate asiguraţilor. Ceea ce contează în stabilirea elementelor ce stau la baza contribuţiei trimestriale este data consumului de medicamente (data eliberării efective către consumatorul final - pacient) şi nu data comercializării lor în lanţul de distribuţie (distribuitori engros, farmacii de circuit deschis şi/sau farmacii cu circuit închis).

Sumele aferente consumului total trimestrial de medicamente comunicat intimatei-reclamante pentru trimestrul IV 2011 reprezintă sume decontate din bugetul FNUASS şi bugetul Ministerului Sănătăţii către furnizorii de servicii medicale (farmacii, unităţi sanitare cu paturi şi centre de dializă), furnizori de servicii medicale care, la rândul lor, achită contravaloarea medicamentelor eliberate pacienţilor sau achiziţionate cu acest scop către lanţul de distribuţie, aceste sume ajungând în final la DAPP, sens în care a invocat jurisprudenţa Curţii Constituţionale, respectiv Decizia nr. 1007/2012.

O altă critică formulată de recurentă vizează motivarea instanţei privind includerea TVA-ului în valorile consumului trimestrial şi prevederile Deciziei Curţii Constituţionale nr. 39/20131, susţinând că deciziile pronunţate de Curtea Constituţională produc efecte generale şi obligatorii de la data publicării în Monitorul Oficial al României.

A invocat disp. art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 şi a precizat că, având în vedere că la data la care CNAS a emis adresa aferentă trimestrului IV 2011 această ordonanţă prevedea în mod expres că la calculul contribuţiei trimestriale este inclus şi TVA-ul, recurenta avea obligaţia să aplice prevederile legale în vigoare la acea dată. Însă, chiar şi în situaţia în care instanţa de judecată apreciază că Decizia Curţii Constituţionale nr. 39/2013 se aplică în prezenta cauză, includerea TVA-ului în calculul contribuţiei trimestriale nu justifică anularea adresei contestate de către reclamantă.

Din disp. art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 rezultă că pentru trimestrul IV 2011, CNAS nu a avut temei legal pentru a transmite consumul individual către DAPP decât cu TVA, întrucât în consumul raportat de furnizorii de servicii medicale şi medicamente către casele de asigurări de sănătate şi suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul MS este inclus şi TVA. Excluderea acestei taxe din consumul centralizat de medicamente ar echivala cu încălcarea prevederilor legale speciale din legislaţia naţională, întrucât mecanismul clawback presupune includerea TVA-ului în consumul centralizat de medicamente înregistrat la nivelul CNAS, care este calculat în baza preţului de referinţă suportat din FNUASS. Acest preţ include şi TVA şi, în mod firesc, consumul înregistrat va include TVA.

Recurenta a susţinut că intimata-reclamantă nu a fost prejudiciată, mecanismul de colectare a TVA fiind reglementat de Titlul VI al Legii nr. 571/2003, cu modificările şi completările ulterioare, dispoziţii armonizate cu prevederile Directivei Consiliului Uniunii Europene nr. 112/2006/CE privind sistemul comun al TVA, aplicabilă la nivelul statelor membre ale Uniunii Europene. Pentru trimestrul IV 2011, din bugetul FNUASS a fost decontată integral farmaciilor de către casele de asigurări de sănătate contravaloarea medicamentelor eliberate de acestea.

4. Apărările intimatei-reclamante

Intimata-reclamantă S.C. A. S.R.L. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

A arătat că, în ce priveşte calitatea procesuală pasivă a ANAF, recurenta enumeră dispoziţii legale privind caracterul fiscal al contribuţiei clawback şi împărţirea atribuţiilor între CNAS şi ANAF, dar concluzionează, contrar chiar dispoziţiilor citate, că ANAF s-ar subroga şi în atribuţiile CNAS de stabilire şi calcul al contribuţiei.

Referitor la medicamentele pentru care s-a constatat nelegalitatea notificării, recurenta enumeră, teoretic, pe mai bine de 6 pagini diverse dispoziţii legale, fără să aducă un argument/raţionament juridic expres/clar pentru care prima instanţă ar fi greşit atunci când a constatat că este nelegal inclus în Notificare consumul a 3 medicamente, întrucât din probele administrate rezultă cu claritate că nu a existat un consum pentru acestea.

În cauză s-a făcut dovada faptului că aceste medicamente nu ar fi putut fi eliberate în regim compensat pacienţilor, întrucât: nu se mai aflau pe piaţă la nivelul trimestrului 4/2011, stocurile rămase fiind deja distruse (conform dovezilor de intrare şi ieşire din gestiune, a proceselor-verbale de distrugere) ori erau cu perioada de valabilitate expirată (conform informaţiilor de valabilitate existente pentru fiecare lot/medicament în parte), existenţa consumului acestor medicamente a fost totodată verificată detaliat de către expertul numit în cauză, care a constatat că nu apare un astfel de consum.

CNAS nu replică la aceste constatări ale primei instanţe, doar citează multe dispoziţii legale, la modul teoretic, încercând să inducă ideea că, dacă a fost trecut în SIUI un astfel de consum, contribuţia clawback ar fi datorată ab initio. Dar această contribuţie se datorează numai în condiţiile existenţei unui consum real/efectiv al medicamentelor, sens în care a invocat Decizia nr. 3716/2013 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

Intimata a mai susţinut că prima instanţă a făcut o aplicare legală a Deciziei Curţii Constituţionale nr. 39/2013 şi a principiilor constituţionale implementate de aceasta.

La nivelul trimestrului IV 2011, legislaţia clawback nu reglementa niciun aspect privind (ne)includerea TVA în baza de impunere a contribuţiei clawback (respectiv în CTt şi/sau în consumul individual). Prin urmare, erau aplicabile regulile şi principiile generale în materie (cum este principiul interzicerii impunerii unui impozit la un alt impozit).

II. Soluţia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie

Analizând sentinţa recurată în raport cu criticile invocate, cu apărările din întâmpinare şi cu disp. art. 3041 din vechiul C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este fondat, reţinând că, deşi recurenta şi-a întemeiat în drept calea de atac pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 din noul C. proc. civ., sunt incidente prevederile vechiul C. proc. civ., faţă de data iniţierii litigiului - 16.11.2012. Conform art. 3041 din actul normativ aplicabil, recursul declarat împotriva unei hotărâri care, potrivit legii, nu poate fi atacată cu apel nu este limitat la motivele de casare prevăzute în art. 304, instanţa putând să examineze cauza sub toate aspectele.

1. Argumentele de fapt şi de drept relevante

Reclamantei i s-au comunicat de către pârâta CNAS, prin poşta electronică, în data de 24.02.2012, valoarea bugetului de referinţă pentru medicamentele aferente trimestrului IV 2011, iar prin adresa nr. x/10.02.2012, procentul de contribuţie pentru trimestrul IV 2011 care, în cazul reclamantei, a fost de 17,2% (suma de 35.210.987,34 RON). Reclamanta a contestat modalitatea de stabilire a acestei obligaţii, dar contestaţia a fost respinsă.

Prima critică adusă sentinţei vizează soluţia de admitere a excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtei ANAF, critică nefondată având în vedere obiectul cererii de chemare în judecată constând în anulare acte administrative emise de CNAS. În mod corect prima instanţă a apreciat că nu există identitate între pârâta ANAF şi persoana obligată în raportul juridic dedus judecăţii, de vreme ce emitentul actelor administrative contestate nu este pârâta ANAF.

Calitatea procesuală este, aşa cum a precizat şi instanţa de fond, una dintre condiţiile ce trebuie îndeplinite cumulativ pentru exercitarea acţiunii civile. Conţinutul acestei noţiuni este precizat în art. 36 din C. proc. civ., potrivit căruia "Calitatea procesuală rezultă din identitatea dintre părţi şi subiectele raportului juridic litigios, astfel cum acesta este dedus judecăţii. Existenţa sau inexistenţa drepturilor şi a obligaţiilor afirmate constituie o chestiune de fond". Or, nu poate fi reţinută în cauză existenţa acestei identităţi între pârâta ANAF şi persoana obligată în raportul juridic dedus judecăţii, câtă vreme actele administrative contestate sunt emise de către CNAS.

A susţinut recurenta că ANAF are calitate procesuală pasivă având în vedere că aceasta, începând cu data de 1 octombrie 2011, are obligaţia de a continua procedura de administrare a creanţelor reprezentând contribuţia clawback datorată în temeiul O.U.G. nr. 77/2011, subrogându-se în drepturile şi obligaţiile CNAS, în calitate de creditor bugetar.

Sub acest aspect, instanţa de recurs reţine că, de la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 77/2011, competenţa în stabilirea şi urmărirea achitării contribuţiei clawback a fost partajată între cele două pârâte, respectiv CNAS şi ANAF, dar atribuţiile stabilite în sarcina ANAF vizează doar activitatea de administrare a contribuţiei, nu şi activitatea de stabilire a bazei de impunere a contribuţiei, această din urmă activitate fiind în continuare în competenţa CNAS, astfel cum rezultă din disp. art. 9 alin. (2) din acest act normativ care stabilesc că "(2) Începând cu data intrării în vigoare a prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă, procedurile de administrare a creanţelor reprezentând contribuţiile prevăzute la alin (1) vor fi continuate de Agenţia Naţională de Administrare Fiscală, care se subrogă în drepturile şi obligaţiile Ministerului Sănătăţii - Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate, în calitate de creditor bugetar, pe care le succedă de drept în această calitate. Administrarea creanţelor reprezentând contribuţiile prevăzute la alin (1) se îndeplineşte potrivit prevederilor Ordonanţei Guvernului nr. 92/2003, republicată, cu modificările şi completările ulterioare."

Problema de drept ce se impune a fi analizată în cauză nu vizează administrarea contribuţiei clawback, ci legalitatea actelor administrative prin care i s-au comunicat reclamantei de către CNAS valoarea bugetului de referinţă pentru medicamentele aferente trimestrului IV 2011 şi procentul de contribuţie pentru acest trimestru, deci stabilirea bazei de impunere a contribuţiei.

Prin urmare, toate susţinerile recurentei privind atribuţiile ce revin ANAF în procesul de administrare a creanţelor bugetare, potrivit prevederilor legale indicate în cererea de recurs, nu pot fi reţinute ca argumente în justificarea calităţii procesuale pasive a pârâtei ANAF.

În ceea ce priveşte critica vizând soluţia pronunţată pe fondul litigiului, în sensul eliminării din formula de calcul a taxei clawback a valorilor aferente medicamentelor cu codurile CIM W53037001, W55237001 şi W55238001, instanţa de control judiciar constată că este nefondată, în mod corect instanţa de fond stabilind că sub aspectul includerii în formula de calcul a taxei a valorilor aferente acestor medicamente actele administrative sunt nelegale.

Cu titlu prealabil, trebuie făcută precizarea că, prin concluziile formulate în faţa instanţei de recurs la termenul de judecată din 15.04.2021, când au avut loc dezbaterile pe fondul cauzei, recurenta a invocat pentru prima dată, în susţinerea legalităţii actelor administrative atacate referitoare la medicamentul Novoseven 5 mg cod CIM W53037001, argumentul potrivit căruia este nelegală soluţia instanţei care a eliminat acest medicament din calculul contribuţiei clawback datorate de reclamantă, având în vedere că în trimestrul IV 2011 acest medicament a fost eliberat compensat pacienţilor sub un alt CIM, faţă de schimbarea formei de ambalaj, respectiv sub codul CIM al medicamentului Novoseven 1 mg.

Acest argument nu a fost invocat în faţa instanţei de fond nici în primul ciclu procesual şi nici cu ocazia rejudecării, recurenta înţelegând să se refere la o asemenea susţinere direct în calea de atac a recursului, la momentul la care au avut loc dezbaterile pe fondul recursului, astfel că nu a fost supusă analizei instanţei prin sentinţa recurată.

Cu toate că, aşa cum s-a arătat anterior, sunt incidente disp. art. 3041 din vechiul C. proc. civ., aceasta nu înseamnă că recurenta poate aduce noi critici sentinţei recurate cu ocazia dezbaterilor pe fondul recursului, art. 303 alin. (1) din acest cod prevăzând în mod clar că recursul se va motiva prin însăşi cererea de recurs sau înăuntrul termenului de recurs.

Chiar şi în cazul apelului, care este o cale devolutivă de atac, legiuitorul a stabilit că pot fi invocate şi alte motive, mijloace de apărare sau dovezi care nu au fost invocate la prima instanţă, dar numai prin motivele de apel sau întâmpinare, astfel cum rezultă din disp. art. 292 alin. (1) din vechiul C. proc. civ., potrivit cărora "(1) Părţile nu se vor putea folosi înaintea instanţei de apel de alte motive, mijloace de apărare şi dovezi decât de cele invocate la prima instanţă sau arătate în motivarea apelului ori în întâmpinare. Instanţa de apel poate încuviinţa şi administrarea probelor a căror necesitate rezultă din dezbateri."

În condiţiile în care prin exercitarea recursului, cale extraordinară de atac, este supusă analizei instanţei de control judiciar legalitatea sentinţei recurate (şi temeinicia, sub imperiul disp. art. 3041 din vechiul C. proc. civ.), nu se poate proceda la efectuarea unei asemenea analize prin luarea în considerare a unor motive ce nu au fost invocate şi avute în vedere de prima instanţă la pronunţarea sentinţei atacate. În consecinţă, prin raportare la dispoziţiile legale menţionate, instanţa de recurs nu poate proceda la examinarea acestei susţineri a recurentei privind schimbarea ambalajului medicamentului şi, implicit, a codului CIM, ea nefiind supusă examinării în primă instanţă.

Referitor la medicamentul Novoseven 5 mg cod CIM W53037001, Înalta Curte reţine că, potrivit înscrisurilor depuse la dosar, consumul acestuia a fost raportat de Casa Judeţeană de Asigurări de Sănătate Timiş, la dosarul de fond fiind depusă adresa nr. x/9.06.2016 emisă de această instituţie, care comunică CNAS faptul că, urmare solicitării documentelor privitoare la consumul raportat şi înregistrat în aplicaţia SIUI pentru trimestrul IV 2011 (luna octombrie 2011), Spitalul Clinic Municipal de Urgenţă Timişoara a înregistrat un consum de 26 flacoane de Novoseven 1 mg cod CIM W53034001, în valoare de 78.113,53 RON. Această adresă a fost însoţită de adresa nr. x/30.05.2016 emisă de Spitalul Clinic Municipal de Urgenţă Timişoara în care se menţionează că în trimestrul IV 2011 s-au consumat 26 flacoane de Novoseven 1 mg cod 50 KUI (cod CIM W53034001), fiind precizate şi numele pacienţilor care au beneficiat de tratament cu acest medicament.

Rezultă astfel că medicamentul al cărui consum s-a înregistrat în trimestrul IV 2011 la Spitalul Clinic Municipal de Urgenţă Timişoara, în valoare de 78.113,53 RON, este Novoseven 1 mg cod CIM W53034001 şi nu medicamentul Novoseven 5 mg cod CIM W53037001, care este menţionat în actele administrative contestate.

Cu toate că instanţa de fond a arătat că unul dintre înscrisurile de la dosar nu poate justifica decontarea medicamentului în discuţie Novoseven (cod CIM W53037001) întrucât, deşi face referire la acelaşi medicament, cuprinde un alt cod CIM (53034001), recurenta nu a formulat nicio critică în privinţa acestui argument reţinut de instanţă, limitându-se la invocarea, cu titlu general, a unor dispoziţii legale, fără să invoce, în concret, argumente în combaterea acestei concluzii ce se regăseşte în considerentele sentinţei.

Reclamanta a depus la dosar mai multe înscrisuri pentru a dovedi nelegalitatea actelor administrative contestate sub aspectul includerii în formula de calcul a taxei a valorii aferente acestui medicament, printre acestea numărându-se: proces-verbal de distrugere produse expirate din data de 18.05.2010 (pentru 97 bucăţi Novoseven 5 mg, expirate la 30.04.2010); ordin de distrugere nr. 11007/2.09.2010 pentru cantitatea de 100 bucăţi Novoseven 5 mg, expirate în luna aprilie 2010; proces-verbal de distrugere din data de 6.09.2010 încheiat între S.C. B. S.R.L. şi S.C. C. S.R.L. cu privire la 100 bucăţi Novoseven 5 mg expirate în aprilie 2010; confirmare de distrugere prin incinerare de către S.C. C. S.R.L., din data de 6.09.2010; formular de încărcare-descărcare deşeuri nepericuloase din data de 6.09.2010 - punctul de lucru unde se efectuează încărcarea - S.C. B. S.R.L. Sibiu şi punctul de lucru unde se efectuează descărcarea - S.C. C. S.R.L. Suceava.

Situaţia de fapt rezultată din înscrisurile de la dosar este confirmată şi de concluziile raportului de expertiză întocmit în cauză, care au fost avute în vedere la soluţionarea litigiului în primă instanţă.

Astfel, în suplimentul la raportul de expertiză din data 13.11.2018 se menţionează că singurul lot cu medicamentul Novoseven 5 mg cod CIM W53037001, primit de reclamantă de la deţinătorul A., a avut următoarea trasabilitate: a intrat în depozitul A. din Sibiu - 100 bucăţi, cu data expirării luna aprilie 2010, ieşirea acestuia din depozit (100 bucăţi) fiind atestată de: pentru cantitatea de 3 bucăţi - proces-verbal de control din 15.05.2009 şi proces-verbal de predare-primire din aceeaşi dată, iar pentru cantitatea de 97 bucăţi: proces-verbal de distrugere produse expirate din 18.05.2010, ordin de distrugere din 2.09.2010 şi proces-verbal de distrugere din 6.09.2010, formular de încărcare-descărcare deşeuri nepericuloase din 6.09.2010. Prin urmare, cantitatea a fost depozitată la Sibiu şi distrusă integral.

Dacă medicamentul Novoseven 1 mg cod CIM W53034001 este, de fapt, medicamentul Novoseven 5 mg cod CIM W53037001, dar într-o altă formă de ambalaj, este un aspect pe care instanţa de recurs nu îl poate analiza, pentru considerentele anterior expuse.

Cu privire la medicamentul Norditropin Flexpro 5 mg cod CIM W55237001 se reţine că, potrivit datelor comunicate de Casa de Asigurări de Sănătate a Municipiului Bucureşti, a fost raportat un consum al acestuia în trimestrul IV 2011, în valoare de 7.799,55 RON.

Potrivit concluziilor expertizei, acest medicament a avut următoarea trasabilitate: în depozitul A. din Sibiu a intrat un lot de 399 bucăţi cu data expirării luna mai 2011, iar la data de 31.12.2011 se aflau în acest depozit 376 bucăţi, 23 bucăţi figurând ca ieşite din depozit. Cel de-al doilea lot de 93 bucăţi, cu data expirării luna mai 2013, a intrat în acelaşi depozit la data de 14.10.2011 nefiind comercializată nicio bucată, regăsindu-se integral în stoc la data de 31.12.2011.

Referitor la medicamentul Norditropin Flexpro 10 mg cod CIM W55238001 se constată că a fost raportat consumul acestui medicament de către Casa de Asigurări de Sănătate a Judeţului Bihor, valoarea consumului fiind de 36.072,90 RON.

Expertiza efectuată în cauză a concluzionat, ca şi în cazul medicamentului precedent, în sensul că nu a fost comercializat în trimestrul de referinţă, un stoc fiind regăsit integral la societatea reclamantă la sfârşitul trimestrului IV 2011, iar al doilea fiind expirat anterior acestui trimestru.

Astfel, în depozitul A. din Sibiu a intrat un lot de 150 bucăţi cu data expirării luna mai 2011, iar la data de 31.12.2011 se aflau în acest depozit 107 bucăţi, 43 bucăţi figurând ca ieşite din depozit. Cel de-al doilea lot de 108 bucăţi, cu data expirării martie 2013, a intrat în acelaşi depozit la data de 19.10.2011 nefiind comercializată nicio bucată, regăsindu-se integral în stoc la data de 31.12.2011.

În consecinţă, aceste două medicamente nu pot fi luate în calcul şi raportate de către unităţile sanitare cu paturi/farmacii/centre de dializă în consumul aferent trimestrului IV 2011, având în vedere data expirării şi stocurile existente şi depozitate la nivelul distribuitorului la data de 31.12.2011.

În cererea de recurs se susţine că în legislaţia specifică există prevederi clare referitoare la modul de raportare a datelor privind consumul centralizat trimestrial de medicamente de către furnizorii de servicii medicale şi că datele raportate de CNAS sunt corecte, întrucât provin din datele raportate de furnizorii de medicamente (farmacii) şi datele raportate de unităţile sanitare şi centrele de dializă.

Sub acest aspect, Înalta Curte reţine că nu se contestă în cauză modalitatea de raportare a acestor date, ceea ce se aduce în discuţie fiind existenţa unor erori în evidenţele pe baza cărora recurenta a emis actele administrative atacate.

În condiţiile în care înscrisurile depuse de reclamantă la dosar şi concluziile formulate de expert confirmă existenţa acestor erori, nu se pot reţine aceste susţineri ale recurentei în soluţionarea favorabilă a căii de atac.

Critica adusă motivării sentinţei cu privire la faptul că există o discrepanţă între evidenţele proprii ale reclamantei referitoare la consumul de medicamente şi consumul comunicat de CNAS este nefondată, din moment ce discrepanţa vizează, conform probelor administrate, evidenţele furnizorilor de servicii medicale şi datele reale rezultate din consumul de medicamente, aşa cum este cazul medicamentului Novoseven 5 mg cod CIM W53037001.

Astfel, unitatea sanitară - Spitalul Clinic Municipal de Urgenţă Timişoara a înregistrat în trimestrul IV 2011 consumul medicamentului Novoseven 1 mg cod CIM W53034001, dar a raportat Casei Judeţene de Asigurări de Sănătate Timiş consumul medicamentului Novoseven 5 mg cod CIM W53037001, identificarea acestei erori de raportare răsturnând prezumţia corectitudinii datelor comunicate de către recurentă prin actele a căror anulare o solicită reclamanta.

Este adevărat, aşa cum se arată în cererea de recurs, că potrivit art. 1 din Ordinul preşedintelui CNAS nr. 927/2011, pentru calculul contribuţiei trimestriale aprobate prin O.U.G. nr. 77/2011, casele de asigurări de sănătate au obligaţia validării consumului de medicamente, raportat în condiţiile Ordinului ministrului sănătăţii şi al preşedintelui CNAS nr. 1.518/890/2011, pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, precum şi pentru medicamentele cu ori fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc, şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă. De asemenea, conform art. 2 din acelaşi ordin, casele de asigurări de sănătate vor valida raportarea farmaciilor cu circuit deschis, raportul unităţilor sanitare cu paturi şi raportul centrelor de dializă.

Dar, câtă vreme această validare are în vedere şi unele date eronate comunicate de furnizorii de servicii medicale cu privire la consumul de medicamente, caracterul eronat al acestora rezultând din probele administrate, se impune anularea actelor administrative contestate în privinţa respectivelor date.

Potrivit datelor din sistemul informatic, medicamentele sus menţionate au fost raportate de cele trei case de asigurări de sănătate ca fiind consumate în trimestrul IV 2011, dar nu au fost aduse dovezi cu privire la corectitudinea datelor raportate de furnizorii de servicii medicale către respectivele case de asigurări de sănătate, de natură să infirme susţinerile reclamantei privind faptul că nu puteau fi consumate medicamentele în discuţie în trimestrul de referinţă, din motivele invocate în cererea de chemare în judecată.

În ceea ce priveşte susţinerile referitoare la listarea în CANAMED a codurilor CIM din portofoliul reclamantei, inclusiv pentru trimestrul IV 2011, instanţa de recurs constată că sunt irelevante în soluţionarea cauzei, în condiţiile în care nu s-a făcut dovada consumului medicamentelor în discuţie în trimestrul de referinţă, împrejurarea că preţurile lor erau listate în CANAMED neputând constitui o dovadă a consumului lor.

Mai arată recurenta că acest consum de medicamente poate proveni şi din stocuri anterioare şi că datele de consum (eliberare) nu pot fi opozabile integral datelor de vânzări.

În această privinţă, instanţa de control judiciar reţine că rezultă din probele administrate situaţia loturilor de medicamente deţinute de reclamantă, datele la care acestea au intrat în depozit, datele de ieşire din depozit, datele de expirare, situaţia loturilor la data de 31.12.2011, considerentele potrivit cărora nu se poate reţine că medicamentele au fost consumate în trimestrul de referinţă justificând şi argumentul că nu puteau proveni din stocuri anterioare.

În cererea de recurs s-a menţionat că, deşi intimata-reclamantă cunoaşte vânzările sale de medicamente, nu are cum să cunoască momentul în care acel medicament este vândut sau utilizat de furnizorii de servicii medicale, existând un decalaj de timp între momentul vânzării unui medicament de către DAPP şi decontarea acelui medicament din bugetul Fondului naţional unic de asigurări de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

Înalta Curte constată că, în ceea ce priveşte medicamentul Novoseven 5 mg cod CIM W53037001, instanţa de fond s-a referit în considerentele sentinţei la acest aspect, reţinând că este cât se poate de firesc ca momentul vânzării de către DAPP şi momentul consumului să nu fie concomitente, consumul de medicamente variind în funcţie de necesităţile de moment ale fiecărui pacient. Medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, medicamentele cu şi fără contribuţie personală folosite în tratamentul ambulatoriu, pe bază de prescripţie medicală, astfel cum sunt prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 eliberate prin canalele de eliberare, farmacii, unităţi sanitare şi centre de dializă, şi raportate lunar de către acestea, pot proveni inclusiv din stocurile anterioare, din stocurile şi achiziţia curentă sau doar din achiziţia curentă, astfel încât datele de consum (eliberare) nu pot fi suprapuse integral datelor de vânzări. Deşi un astfel de aspect ar putea fi explicat prin decalajul temporal care poate exista între momentul vânzării de către DAPP şi momentul decontării, instanţa a constatat că produsul în discuţie avea data expirării aprilie 2010, astfel că era imposibilă comercializarea lui în 2011; reclamanta a făcut dovada că a distrus întregul lot expirat. Pe de altă parte, înscrisul depus de unitatea spitalicească nu poate justifica decontarea întrucât, deşi face referire la acelaşi medicament, cuprinde un alt cod CIM (53034001).

Recurenta nu a formulat însă critici concrete cu privire la aceste argumente punctuale expuse de prima instanţă, limitându-se la invocarea posibilităţii provenirii consumului de medicamente din stocuri anterioare.

De altfel, instanţa de control judiciar reţine că cererea de recurs conţine, mai degrabă, aspecte de ordin teoretic, cu accent pe cadrul legal aplicabil în materia contribuţiei clawback, decât critici concrete prin care să fie combătute argumentele de fapt şi de drept pe care instanţa de fond şi-a întemeiat soluţia pronunţată.

Critica recurentei referitoare la soluţia primei instanţe de eliminare din formula de calcul a taxei clawback a TVA este fondată prin prisma soluţiei de principiu adoptate de judecătorii secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în şedinţa de unificare a practicii din data de 25.03.2019, în cadrul căreia au împărtăşit, cu majoritate, soluţiile de respingere a motivului de nulitate privind includerea nelegală a TVA în baza de calcul a contribuţiei clawback, întrucât notificările emise permit contribuabilului scăderea TVA din valoarea consumului de medicamente transmis de CNAS - valoarea vânzărilor individuale trimestriale de medicamente ale fiecărui plătitor de contribuţie şi, prin urmare, nu este cauzată o vătămare a drepturilor şi intereselor legitime ale contribuabilului, iar această modalitate de aplicare a disp. art. 31 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011 este în concordanţă cu Decizia Curţii Constituţionale nr. 39/5.02.2013.

În raport cu necesitatea asigurării unei jurisprudenţe unitare în scopul respectării dreptului la un proces echitabil, drept consacrat de art. 6 din Convenţia drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale şi reflectat în mod constant în jurisprudenţa CEDO, instanţa de control judiciar va face aplicarea acestei soluţii de unificare a practicii, astfel că nu se mai impune analizarea susţinerilor din cererea de recurs, subsumate criticii vizând soluţia sus menţionată a primei instanţe.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 312 alin. (1) şi (2) din vechiul C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va modifica în parte sentinţa recurată în sensul că va anula în parte comunicarea din data de 24.02.2012, adresa nr. x/10.02.2012 şi răspunsul nr. x/9.07.2012 în sensul eliminării din formula de calcul a taxei clawback numai a valorilor aferente medicamentelor cu codurile W 53037001, W 55237001 şi W 55238001.

De asemenea, va respinge cererea de anulare a actelor contestate în privinţa eliminării TVA din formula de calcul a taxei clawback şi va menţine celelalte dispoziţii ale sentinţei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate împotriva sentinţei civile nr. 395/2020 din 23 octombrie 2020 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Modifică în parte sentinţa recurată în sensul că:

Anulează în parte comunicarea din data de 24.02.2012, adresa nr. x/10.02.2012 şi răspunsul nr. x/9.07.2012 în sensul eliminării din formula de calcul a taxei clawback numai a valorilor aferente medicamentelor cu codurile W 53037001, W 55237001 şi W 55238001.

Respinge cererea de anulare a actelor contestate în privinţa eliminării TVA din formula de calcul a taxei clawback.

Menţine celelalte dispoziţii ale sentinţei.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 12 mai 2021.