European funding financial correction upheld for restrictive public procurement criteria: language requirement, domestic bank guarantee, and evaluation defects

Şedinţa publică din data de 18 iunie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin acţiunea înregistrată la data de 14.03.2014 pe rolul Curţii de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Universitatea Babeş Bolyai, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Economiei - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Cooperativitătii Economice", a solicitat să se constate nulitatea Notei de constatare nr. 286.853/07.06.2013 şi a creanţei aferente acesteia; anularea Notei de constatare nr. 286.853/07.06.2013 şi a creanţei aferente acesteia, iar, în cazul în care nu se constată nulitatea acesteia, şi anularea Deciziei privind soluţionarea contestaţiei nr. 304309/04.10.2013, emise de Ministerul Economiei - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice".

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 569 din 24 noiembrie 2014, Curtea de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a admis, în parte, acţiunea formulată de Universitatea Babeş Bolyai, în contradictoriu cu Ministerul Economiei - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Cooperativităţii Economice", Ministerul Fondurilor Europene; a anulat decizia privind soluţionarea contestaţiei nr. 304309/04.10.2013 şi nota de constatare nr. x/07.06.2013.

Totodată, a respins restul cererilor formulate.

3. Prima cererea de recurs

Împotriva sentinţei civile nr. 569 din 24 noiembrie 2014, pronunţată de Curtea de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a formulat recurs Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice", criticând-o pentru nelegalitate, prin prisma motivelor de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.

Prin decizia nr. 3113 din 10 noiembrie 2016, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal s-a admis recursul declarat de Ministerul Fondurilor Europene împotriva sentinţei nr. 569 din 24 noiembrie 2014 a Curţii de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal; s-a casat sentinţa recurată şi s-a trimite cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă.

În considerentele deciziei de casare s-a reţinut, în esenţă, contrar celor reţinute de către prima instanţă, că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii Europene, regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos şi, cum instanţa de fond nu a făcut o cercetare aprofundată a tuturor cererilor şi apărărilor părţilor sub aspectul existenţei abaterii reţinute prin Nota de constatare a neregulilor nr. 286.853/7.06.2013, a apreciat că acest fapt echivalează cu necercetarea fondului cauzei şi determină imposibilitatea instanţei de recurs să exercite controlul judiciar asupra sentinţei atacate.

4. Soluţia instanţei de fond în rejudecare

Prin sentinţa civilă nr. 297/2017 din 29 septembrie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, s-a respins, ca nefondată, cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Universitatea Babeş-Bolyai, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice".

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei civile nr. 297/2017 din 29 septembrie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta Universitatea Babeş-Bolyai, întemeiat pe motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi rejudecarea litigiului pe fond.

În ceea ce priveşte motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., critică faptul că prima instanţă a apreciat suficientă efectuarea unei simple verificări documentare cu privire la suspiciunea de neregulă reţinută şi susţine că instanţa de fond a aplicat greşit normele de drept material raportat la aceste aspecte, întrucât, pe de o parte, a reţinut concluziile şi investigaţiile altor instituţii sau structuri abilitate în identificarea abaterilor, iar pe de altă parte, a subliniat că echipa de control are atribuţia de a efectua propria verificare cu privire la suspiciunile din Proiectul de raport de audit al Comisiei Europene.

Susţine că structura de control din cadrul autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene poate utiliza investigaţiile altor instituţii sau structuri abilitate să identifice abateri, conform art. 10 alin. (1) din H.G. nr. 875/2011, însă motivele de fapt invocate nu au fost constatate în mod direct de către echipa de control, prin efectuarea propriilor verificări administrative şi/sau la faţa locului.

Consideră că art. 10 alin. (1) din H.G. nr. 875/2011 se referă exclusiv la investigaţiile Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice şi Unităţii pentru coordonarea şi verificarea achiziţiilor publice, care nu au constatat vreo abatere cu privire la aplicarea procedurii de licitaţie deschise de autoritatea contractantă.

În ceea ce priveşte motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., arată că hotărârea recurată cuprinde motive contradictorii, respectiv în privinţa utilizării unor criterii de selecţie restrictive, arată că a ales ca procedură pentru atribuirea contractului licitaţia deschisă, procedură prevăzută de art. 18 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, care nu are etapă de selecţie.

Referitor la criteriile potrivit cărora experţii numiţi în cadrul ofertei trebuiau să vorbească limba română şi garanţia de participare să fie eliberată de către o bancă din România, arată că acestea nu sunt restrictive, întrucât: în cadrul documentaţiei de atribuire nu s-a solicitat ca experţii să fie vorbitori de limba română, ci ca în cadrul echipei de implementare să existe competenţe lingvistice de comunicare în limba română; garanţia de participare nu este un criteriu de selecţie în cadrul procedurii de atribuire ori al unei licitaţii deschise care nu presupune etapă de selecţie şi nu utilizează criterii de selecţie. Mai mult, O.U.G. nr. 34/2006 şi actele normative subsecvente în vigoare la data iniţierii procedurii nu prevedeau restricţii sau prescripţii legate de interdicţia de a solicita ca garanţia de participare să fie eliberată de o bancă din România.

Cu privire la utilizarea unor criterii de evaluare ilegale (evaluare a ofertantului şi nu a ofertei), respectiv factorii de evaluare selectaţi alături de factorul preţ, arată că aceştia se încadrează în prevederile art. 199 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi se referă la caracteristici privind nivelul calitativ, tehnic şi funcţional al ofertei şi la serviciile de asistenţă tehnică descrise în ofertă, reflectate în fişa de date a achiziţiei, factorul de evaluare referitor la calitatea implementării fiind permis ca factor de evaluare.

Referitor la documentele care atestă calitatea serviciilor de implementare, arată că a existat menţiune expresă în fişa de date a achiziţiei ca acestea să fie distincte de cele prezentate pentru îndeplinirea criteriilor de calificare, apreciind că orice confuzie cu criteriile de calificare este exclusă.

Susţine că instanţa nu a motivat trimiterea la ponderea factorilor de evaluare, autoritatea contractantă stabilind atât factorii de evaluare, cât şi ponderea acestora, în vederea îndeplinirii condiţiei prevăzute de alin. (3) al art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006.

Recurenta-reclamantă subliniază că, în fapt, criteriile de calificare şi selecţie se referă la capacitatea operatorilor economici de a executa un anumit contract, în timp ce criteriile de atribuire se referă la ofertele prezentate de operatorii economici, astfel că examinarea capacităţii ofertanţilor de a îndeplini contractul şi evaluarea ofertelor în scopul atribuirii acestuia constituie două operaţiuni distincte în cadrul unei proceduri de atribuire. Capacitatea ofertanţilor de a îndeplini contractul se verifică prin criterii care trebuie să se refere la situaţia economică şi financiară, capacităţile tehnice şi abilităţile acestora de a executa obiectul contractului.

Consideră că instanţa a stabilit eronat corecţia financiară de 25 % din valoarea contractului, întrucât nu a folosit criterii de atribuire nelegale şi nici nu a stabilit în anunţul de participare criterii de calificare nelegale, iar alegerea criteriului de atribuire s-a făcut conform art. 198 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, factorii de evaluare încadrându-se în prevederile art. 198 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, apreciază că în speţă criteriile de calificare nu sunt restrictive, ţinând cont de valoarea ridicată şi complexitatea deosebită a contractului.

Totodată, arată că în lipsa unor norme explicative în vigoare la data întocmirii documentaţiei de atribuire, recomandările instituite de A.N.R.M.A.P. prin Ordinul nr. 155/2006 au fost utilizate de către toate autorităţile contractante până la emiterea Ordinului nr. 509/2011, care a introdus prescripţiile explicative, respectiv ulterior desfăşurării procedurii, aceeaşi fiind situaţia şi în privinţa cerinţei referitoare la îndeplinirea a cel puţin 2 contracte care să fi avut o valoare cumulată de 800.000 euro. Arată că instanţa apreciază drept nefondate criticile invocate, fără a motiva această susţinere, singura menţiune fiind că neregulile au fost reţinute prin prisma nerespectării O.U.G. nr. 34/2006, aplicabile la acel moment, şi nu a Ordinului nr. 509/2011, act normativ ulterior publicat.

Astfel, susţine că lipsa unor limitări explicative ale normelor de bază în materia achiziţiilor publice exclude culpa sa, aceasta putând fi reţinută doar în cazul îndeplinirii cumulative a următoarelor două situaţii: a) beneficiarul a avut posibilitatea de a cunoaşte cu exactitate drepturile şi obligaţiile care îi reveneau, şi b) beneficiarul a fost de rea-credinţă în ceea ce priveşte corectitudinea folosirii sprijinului financiar.

4. Apărările formulate

Intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene a formulat note scrise, prin care invocă excepţia nulităţii recursului în ceea ce priveşte motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., apreciind că recurenta-reclamantă nu a formulat critici care să poată fi încadrate în acest text de lege.

Pe fond, solicită respingerea recursului ca nefondat.

II. Soluţia instanţei de recurs

2.1. În ceea ce priveşte excepţia nulităţii recursului privind motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., invocată de intimatul-pârât prin notele scrise, Înalta Curte constată că aceasta este neîntemeiată.

Astfel, analizând recursul de faţă, Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă a formulat critici ce pot fi incluse în motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., susţinând că hotărârea recurată cuprinde motive contradictorii, întrucât a reţinut că a utilizat criterii de selecţie restrictive, deşi a ales ca procedură pentru atribuirea contractului licitaţia deschisă, care nu prevede o etapă de selecţie; că instanţa nu a motivat trimiterea făcută la ponderea factorilor de evaluare; că instanţa nu a arătat motivul pentru care a apreciat ca nefondate susţinerile recurentei în sensul că recomandările instituite de A.N.R.M.A.P. prin Ordinul nr. 155/2006 au fost utilizate de către toate autorităţile contractante până la emiterea Ordinului nr. 509/2011.

În consecinţă, în temeiul art. 248 C. proc. civ. raportat la art. 486 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge excepţia nulităţii recursului.

2.2. Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport cu motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante.

Reclamanta Universitatea Babeş Bolyai a învestit instanţa de contencios administrativ cu o acţiune prin care a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Economiei - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Cooperativitătii Economice", constatarea nulităţii Notei de constatare nr. 286.853/07.06.2013 şi a creanţei aferente acesteia; anularea Notei de constatare nr. 286.853/07.06.2013 şi a creanţei aferente acesteia, iar, în cazul în care nu se constată nulitatea acesteia, şi anularea Deciziei privind soluţionarea contestaţiei nr. 304309/04.10.2013, emise de Ministerul Economiei - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice".

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 25.05.2013, înregistrată la Ministerul Economiei sub nr. 286.853/07.06.2013, s-a aplicat reclamantei Universitatea "Babeş-Bolyai" o corecţie financiară de 25% din valoarea contractului nr. x/23.12.2009 încheiat cu S.C. A. S.R.L., respectiv suma de 1.006.007,29 RON, reţinându-se utilizarea unor criterii de selecţie restrictive, cum ar fi: garanţia de participare necesară trebuia eliberată de o bancă din România; experţii trebuiau să vorbească limba română; au fost utilizate criterii de evaluare ilegale, respectiv evaluarea ofertantului şi nu a ofertei; modificări ale documentaţiei de licitaţie fără publicarea unei erate şi fără prelungirea termenului limită.

În urma contestaţiei formulate de către recurenta-reclamantă, s-a emis de către Ministerul Economiei - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice", Decizia nr. 304309/04.10.2013, prin care s-a respins contestaţia administrativă.

În ceea ce priveşte motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., Înalta Curte constată că sentinţa respectă exigenţele impuse de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., instanţa arătând motivele de fapt şi de drept care au determinat pronunţarea acestei soluţii, indicând într-o manieră suficientă argumentele pentru care au fost respinse apărările reclamantei.

Prevederile legale mai sus indicate nu obligă instanţa să răspundă tuturor apărărilor avansate de parte, acestea putând fi analizate global, printr-un raţionament juridic de sinteză ori luând în considerare un singur aspect considerat esenţial, astfel că omisiunea de a cerceta un anumit argument sau o afirmaţie nu constituie automat motiv de casare a sentinţei. Pentru a avea această consecinţă, omisiunea trebuie să fie decisivă, să afecteze echitatea procedurii, să denote lipsa de "ascultare" a părţii, ceea ce nu este cazul în speţă.

Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., o primă critică vizează faptul că prima instanţă a apreciat suficientă efectuarea unei simple verificări documentare cu privire la suspiciunea de neregulă şi că autoritatea cu atribuţii în gestionarea fondurilor europene nu a făcut propria verificare.

Referitor la acest aspect, Înalta Curte constată că în baza art. 10 alin. (1) din H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, structura de control sau autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene poate utiliza rezultatele investigatiilor altor instituţii/structuri abilitate prin lege care au identificat abateri privind aplicarea prevederilor legislatiei nationale, inclusiv in domeniul achizitiilor publice.

Analizând actele atacate în prezenta cauză, se constată că autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene nu s-a rezumat la preluarea aspectelor din Proiectul de raport de audit al CE nr. 2012/RO/REGIO/J2/1084/1, ci a făcut propriile verificări, chiar dacă acestea au vizat un control documentar.

În concret, la pct. 9 din Nota de constatare atacată se menţionează că în perioada 22-24.01.2013, la sediul Organismului Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale, s-a procedat la efectuarea unei verificări documentare cu privire la suspiciunea de neregulă referitoare la încălcarea normativelor legale în materie de achiziţii privind contractul nr. x/23.12.2009 încheiat de beneficiarul Universitatea "Babeş-Bolyai" cu S.C. A. S.A.

Or, efectuarea unui control, chiar la nivel documentar, în baza unei suspiciuni de nereguli, nu poate acredita ideea că nu suntem în prezenţa unui control real şi că nu s-a efectuat o verificare proprie şi distinctă.

Mai mult, date fiind particularităţile aspectelor verificate, un asemenea control putea fi efectuat doar la nivel documentar, fiind vorba de aspecte ce reieşeau din documentele achiziţiei.

Împrejurarea că documentaţia de atribuire a fost verificată de către ANRMAP este nerelevantă, întrucât indiferent de rezultatul unei astfel de verificări, autoritatea pârâtă, în virtutea atribuţiilor pe care le are în gestionarea fondurilor europene, are competenţa de a face verificări şi a aplica sancţiuni pentru neregulile constatate, indiferent de competenţele pe care alte autorităţi le posedă.

O altă critică vizează criteriul, considerat restrictiv de către autoritatea cu atribuţii de control, potrivit căruia experţii numiţi în cadrul ofertei trebuiau să vorbească limba română.

Înalta Curte constată că această critică este nefondată, împărtăşind opinia primei instanţe, în sensul că recurenta-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, a impus în fişa de date a achiziţiei ca experţii numiţi să fie vorbitori de limba română.

Cerinţa amintită are caracter restrictiv deoarece ea apare ca discriminatorie faţă de orice potenţial ofertant de pe piaţa comună, privilegiind ofertanţii români, în acest fel neasigurând accesul cât mai multor operatori economici la procedurile de atribuire, de promovare a concurenţei între aceştia şi de garantare a tratamentului egal şi nediscriminatoriu, potrivit art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 .

În conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă este abilitată să fixeze criteriile de calificare şi selecţie, însă, potrivit art. 178 alin. (2) din acelaşi act normativ, se interzice în termeni categorici să se solicite îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

Incontestabil că autoritatea contractantă este îndrituită să fixeze cerinţe minime de calificare, însă, în acelaşi timp, are obligaţia impusă prin art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, să motiveze cerinţele pe care le solicită potenţialilor ofertanţi, prin elaborarea unei note justificative, document care se ataşează la dosarul achiziţiei şi care trebuie să conţină o prezentare amănunţită, temeinic motivată, a raţiunilor ce au stat la baza includerii acestor cerinţe.

Inserarea menţiunii ca experţii numiţi să fie vorbitori de limba română este lipsită de relevanţă întrucât autoritatea contractantă nu a respectat prevederile art. 8 alin. (2) din hotărârea de guvern mai sus menţionată.

Deşi recurenta-reclamantă Universitatea Babeş Bolyai a susţinut că această cerinţă nu este restrictivă, întrucât în cadrul documentaţiei de atribuire nu s-a solicitat ca experţii să fie vorbitori de limba română, ci ca în cadrul echipei de implementare să existe competenţe lingvistice de comunicare în limba română, o asemenea abordare nu reiese nici din fişa de date a achiziţiei şi nici nici celelalte înscrisuri de la dosar.

De asemenea, nu s-a făcut dovada întocmirii unei note justificative privitoare la această cerinţă.

În ceea ce priveşte criteriul referitor la împrejurarea ca garanţia de participare să fie eliberată de către o bancă din România, Înalta Curte apreciază că şi această cerinţă este restrictivă.

Astfel, potrivit art. 86 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006:

"(1) Garanţia de participare se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări, care se prezintă în original, în cuantumul şi pentru perioada prevăzută în documentaţia de atribuire."

Prin urmare, textul de lege ce prevede modalitatea de constituire a garanţiei de participare nu impune obligativitatea ca aceasta să fie eliberată de către o bancă din România.

Prin introducerea acestei condiţii suplimentare, cerinţa din fişa de date referitoare la garanţia de participare este restrictivă în sine, independent de celelalte aspecte, fiind împiedicaţi de a participa la procedura de atribuire acei operatori economici comunitari care, deşi aveau o activitate economică importantă în domeniul de activitate vizat de procedura de achiziţii derulată de reclamantă, nu aveau activităţi pe teritoriul naţional.

Această cerinţă restrictivă a fost de natură a aduce atingere liberei concurenţe, precum şi principiului nediscriminării şi tratamentului egal, care, în măsura în care erau deplin respectate, ar fi permis participarea unui număr apreciabil de ofertanţi, iar prin jocul competiţiei, preţul de adjudecare putea suferi influenţe semnificative, cu impact corespunzător din punct de vedere al eficienţei cheltuirii banului public.

În ceea ce priveşte critica referitoare la faptul că în speţă nu poate fi vorba de utilizarea unor criterii de selecţie restrictive, întrucât a ales ca procedură pentru atribuirea contractului licitaţia deschisă, care nu are etapă de selecţie, Înalta Curte constată că nici această critică nu poate fi primită.

Astfel, licitaţia deschisă reprezintă procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică la care orice operator economic interesat are dreptul să depună o ofertă. Faptul că licitaţia deschisă se desfăşoară, de obicei, într-o singură etapă, nu are nicio relevanţă în ceea ce priveşte faptul că, independent de acest aspect, autoritatea ce iniţiază procedura de achiziţie publică poate impune prin caietul de sarcini şi fişa de date a achiziţiei anumite criterii de selecţie.

Problema care se pune este că aceste criterii nu trebuie să îmbrace o formă restrictivă, întrucât scopul organizării oricărei licitaţii este încheierea contractului cel mai avantajos din punct de vedere financiar şi tehnic.

Contrar celor susţinute de către recurenta-reclamantă, şi în privinţa licitaţiei deschise există o etapă de selecţie, la momentul deschiderii ofertelor, iar includerea unor cerinţe suplimentare, care nu pot fi justificate în raport cu proiectul de achiziţie publică, este de natură să restricţioneze participarea la procedură a potenţialilor operatori economici interesaţi.

Referitor la acest aspect, prima instanţă a reţinut în mod corect dispoziţiile art. 54 din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la momentul încheierii contractului:

"Licitaţia deschisă se iniţiază prin transmiterea spre publicare, în conformitate cu prevederile art. 55, a unui anunţ de participare prin care solicită operatorilor economici interesaţi depunerea de oferte", precum şi pe cele ale pct. 17 din Anexa 3A la O.U.G. nr. 34/2006 privind informaţiile care trebuie incluse în anunţurile pentru achiziţiile publice, potrivit cărora necesitatea indicării criteriilor de "calificare/selecţie privind situaţia personală a operatorilor economici care pot atrage dupa sine excluderea acestora din urmă, precum şi informaţiile/documentele prin care aceştia dovedesc faptul că nu se încadrează în cazurile ce justifică excluderea. Criterii de calificare/selecţie privind situaţia economică - financiară precum şi capacitatea tehnică şi profesională, a operatorului economic; informaţii/documente pe care trebuie să le prezinte operatorul economic pentru evaluarea capacităţilor minime cu caracter economic şi tehnic, dacă acestea au fost impuse. Nivelul (nivelurile) specific(e) minim(e) al capacităţilor impuse", cerinţe ce sunt aplicabile şi în cazul licitaţiei deschise.

În ceea ce priveşte susţinerea că O.U.G. nr. 34/2006 şi actele normative subsecvente în vigoare la data iniţierii procedurii nu prevedeau restricţii sau prescripţii legate de interdicţia de a solicita ca garanţia de participare să fie eliberată de o bancă din România, Înalta Curte constată că cerinţele impuse în cauză sunt discriminatorii, întrucât defavorizează operatorii economici stabiliţi în alte state membre, având în vedere că potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la (…) capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire", iar potrivit art. 2 alin. (2) din acelaşi act normativ, nediscriminarea şi tratamentul egal sunt principii care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică."

Se impun a fi avute în vedere şi prevederile art. 11 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 ce dispun că:

"Documentele solicitate nu trebuie să limiteze posibilitatea ofertantului/candidatului de a demonstra îndeplinirea criteriilor de calificare şi prin alte mijloace, în măsura în care acestea pot fi considerate edificatoare de către autoritatea contractantă".

Astfel, chiar dacă o anumită condiţie nu este prevăzută în mod expres în textele de lege incidente ca având caracter restrictiv, aceasta nu înseamnă că nu are un asemenea caracter, în condiţiile în care cerinţele considerate restrictive nu sunt prevăzute limitativ, din ansamblul textelor de lege aplicabile în materia achiziţiilor reieşind că se consideră că au caracter restrictiv toate cerinţele care au potenţialitatea de a îngrădi, într-o formă sau alta, accesul operatorilor economici la procedura de achiziţie.

Înalta Curte constată că în privinţa garanţiei de participare, prima instanţă a reţinut în mod corect că, deşi aceasta nu este un criteriu de selecţie în cadrul procedurii de atribuire, reprezintă, totuşi, un criteriu de calificare, iar lipsa constituirii garanţiei atrage excluderea ofertei.

Şi în privinţa criteriilor de calificare apreciate ca fiind ilegale, Înalta Curte constată că susţinerile recurentei-reclamante sunt nefondate, întrucât luarea în considerare a numărului de documente care atestă calitatea serviciilor de implementare, inclusiv pentru calificare şi selecţie, nu vizează oferta, ci însuşi ofertantul, respectiv conduita anterioară a acestuia, or, potrivit dispoziţiilor art. 15 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006:

"Atunci când stabileşte factorii de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza factori care: a) nu au o legatură directă cu natura şi obiectul contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit".

Înalta Curte constată că aceeaşi este situaţia şi în privinţa cerinţei referitoare la documentele care atestă calitatea serviciilor de implementare, întrucât acestea vizează ofertantul şi nu oferta, iar cu privire la cerinţa din fişa de date a achiziţiei ca aceste documente să fie distincte de cele prezentate pentru îndeplinirea criteriilor de calificare, constată că aceasta nu are o legatură directă cu natura şi obiectul contractului de achiziţie publică, fiind restrictivă faţă de potenţialii operatori economici interesaţi să participe la procedura de atribuire. Pe de altă parte, această din urmă cerinţă nu îşi justifică utilitatea în cadrul procedurii de licitaţie şi din perspectiva faptului că instituie obligativitatea de a prezenta alte documente decât cele prezentate pentru îndeplinirea criteriilor de calificare, ceea ce face şi mai împovărătoare sarcina agenţilor economici interesaţi.

Înalta Curte constată că nici invocarea prin motivele de recurs a dispoziţiilor Ordinului nr. 155/2006 nu se poate reţine, având în vedere că acest ordin era abrogat la data derulării procedurii de achiziţie din speţă, prin Ordinul nr. 80 din 30 aprilie 2009.

De asemenea, în ceea ce priveşte culpa, instanţa de recurs apreciază că aceasta aparţine recurentei-reclamante, care a introdus printre criteriile selecţie, cerinţe restrictive.

Recurenta-reclamantă susţine că o eventuală culpă a sa nu poate fi reţinută, aceasta existând exclusiv în situaţiile în care beneficiarul a avut posibilitatea de a cunoaşte cu exactitate drepturile şi obligaţiile care îi reveneau sau acesta a fost de rea-credinţă în ceea ce priveşte corectitudinea folosirii sprijinului financiar, ipoteze pe care nu le apreciază a fi incidente.

Contrar acestei susţineri, Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă a avut posibilitatea de a cunoaşte cu exactitate drepturile şi obligaţiile care îi reveneau, întrucât nimic nu a împiedicat-o pe recurentă să ia cunoştinţă de legislaţia în materie, care prevede, în esenţă, că orice criteriu care nu are legătură cu obiectul contractului de achiziţie şi nu este necesar implementării contractului, are potenţial restrictiv.

Astfel fiind, pentru argumentele pe larg înfăţişate mai sus, în cauză fiind în mod judicios menţinute actele administrative atacate care au constatat existenţa unei nereguli, Înalta Curte apreciază că sunt nefondate susţinerile recurentei-reclamante vizând lipsa vinovăţiei sale.

Din cuprinsul prevederilor legale incidente rezultă că autoritatea competentă are un drept de apreciere asupra măsurilor şi sancţiunilor administrative pe care le consideră necesare şi adecvate scopului propus, în funcţie de elemente variate, precum gradul de vinovăţie al beneficiarului, tipul concret al abaterii - faptă omisivă sau comisivă, efectele concrete asupra bugetului Uniunii, iar în contextul cauzei nu se poate reţine că acest drept de apreciere ar fi fost exercitat abuziv, cu încălcarea principiilor consacrate în legislaţia naţională şi europeană şi în jurisprudenţa CJUE.

Din această perspectivă se apreciază că în mod just s-a dispus aplicarea unei corecţii de 25% din valoarea contractului încheiat cu nerespectarea procedurii de atribuire, având în vedere cerinţele restrictive impuse în documentaţia de atribuire ce au condus la restrângerea numărului potenţialilor participanţi, cu încălcarea principiului concurenţei şi al nediscriminării.

Înalta Curte constată că soluţia adoptată a fost corect şi amplu motivată, s-a fundamentat pe interpretarea probelor administrate raportat la prevederile legale aplicabile, astfel încât motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. nu este incident în cauză.

Faţă de cele expuse anterior, Înalta Curte constată că în mod corect instanţa de fond a constatat că actele contestate au fost emise cu respectarea cadrului legislativ incident, iar recurenta-reclamantă nu a dovedit prin motivele de recurs nelegalitatea hotărârii atacate.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de Universitatea Babeş Bolyai împotriva sentinţei civile nr. 297/2017 din 29 septembrie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului.

Respinge recursul declarat de Universitatea Babeş Bolyai împotriva sentinţei civile nr. 297/2017 din 29 septembrie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 18 iunie 2020.