Claw-back contribution upheld; VAT and commercial margins properly excluded from medicine consumption base.

Şedinţa publică din data de 22 aprilie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII - a contencios administrativ şi fiscal, la data de 13.02.2018, sub nr. x/2018, reclamantele A. şi B., în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate au solicitat:

- anularea parţială a actelor administrative emise de CNAS în temeiul O.U.G. nr. 77/2011, pentru includerea nelegală a valorilor TVA şi a marjelor de distribuţie şi de retail (adaosuri comerciale) în consumul individual de medicamente comunicat DAPP, respectiv:

1. anularea adresei nr. x/27.07.2017 comunicată electronic de CNAS la data de 28.07.2017 - reprezentând datele comunicate aferente trimestrului II/2017;

2. anularea Adresei nr. x/30.10.2017 comunicată electronic de CNAS la data de 01.11.2017 - reprezentând datele comunicate aferente trimestrului III/2017.

Totodată, reclamantele au solicitat obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată ocazionate cu soluţionarea litigiului.

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 3965 din 5 octombrie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII - a contencios administrativ şi fiscal, s-a admis acţiunea formulată de reclamantele A. şi B. în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, având ca obiect "anulare act administrativ", au fost anulate adresele nr. x/27.07.2017 şi nr. y/30.10.2017 şi a fost obligat pârâta la plata cheltuielilor de judecată în sumă de 100 RON reprezentând taxa de timbru.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva acestei sentinţe pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a formulat recurs, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Prima critică se referă la reţinerile instanţei de fond referitoare la includerea TVA în valorile comunicate reclamantei, cu referire la incidenţa Deciziei nr. 39/2013 a Curţii Constituţionale.

Recurenta apreciază că Decizia Curţii Constituţionale nr. 39/05.02.2013 nu poate produce efecte şi în prezenta cauză, având în vedere dispoziţiile art. 9 alin. (4) din Legea nr. 554/2004 - Legea contenciosului administrativ care menţionează că; "în situaţia în care decizia de declarare a neconstituţionalităţii este urmare a unei excepţii ridicate în altă cauză, acţiunea poate fi introdusă direct la instanţa de contencios administrativ competentă, în limitele unui termen de decădere de un an, calculat de la data publicării deciziei Curţii Constituţionale în Monitorul Oficial al României, Partea I".

Pe de altă parte, apreciază că jurisprudenţa Curţii Constituţionale a statuat că o decizie de admitere a excepţiei de neconstituţionalitate se aplică numai în cauzele aflate pe rolul instanţelor judecătoreşti la momentul publicării acesteia, cauze în care respectivele dispoziţii sunt aplicabile, iar prezenta cauză nu se afla pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data publicării deciziei invocate de reclamantă.

Prezentul dosar a fost depus pe rolul Curţii de Apel Constanţa la data de 13.02.2018, iar Decizia nr. 39/2013 a fost publicată în Monitorul Oficial la data de 20.02.2013, situaţie în care prezenta cauză nu poate fi considerată cauză pendinte.

Curtea Constituţională a reţinut, prin Decizia nr. 319 din 27 martie 2012, publicată în M.O. nr. 274 din 25 aprilie 2012, Partea I, că în dosarele care au fost introduse pe rolul instanţei după data publicării în Monitorul Oficial a deciziei Curţii Constituţionale, chiar dacă acţiunea a fost introdusă în termenul de prescripţie al dreptului, partea nu mai poate solicita aplicarea deciziei Curţii Constituţionale, din perspectiva acesteia fiind vizat un raport juridic epuizat.

Pronunţarea unei decizii a Curţii Constituţionale prin care se constată neconstituţionalitatea unei norme legale nu poate constitui temei legal pentru o acţiune în justiţie, întrucât, prin crearea situaţiei litigioase, partea ar viza modificarea raporturilor juridice existente.

Or, o asemenea situaţie ar contraveni flagrant prevederilor art. 147 alin. (4) din Constituţie, care consacră expres efectul ex nune al deciziilor instanţei constituţionale.

Potrivit jurisprudenţei Curţii Constituţionale, respectiv Decizia nr. 249 din 21 mai 2013 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii:

"Dispoziţiile art. 3 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011, în forma sa iniţială, aplicabile în anul 2011, nu prevedeau expresis verbis că în baza de calcul asupra căreia se aplică procentul "p" se include şi taxa pe valoarea adăugată, însă, prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 110/2011 ce completează Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011, respectiv prin introducerea art. 31, s-a prevăzut în mod expres că formula de calcul include şi taxa pe valoarea adăugată.

Ulterior, prin Decizia nr. 39 din 5 februarie 2013, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 100 din 20 februarie 2013, Curtea, fiind sesizată cu excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 3^1, a declarat neconstituţională sintagma "care include şi taxa pe valoarea adăugată", chiar dacă prin art. 7 din Ordonanţa Guvernului nr. 17/2012 privind reglementarea unor măsuri fiscal bugetare, anterioară pronunţării acestei decizii, s-a prevăzut cu claritate că procentul "p" nu se mai aplică şi asupra taxei pe valoarea adăugată.

În această situaţie, analizând evoluţia prevederilor legale ale Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011, ulterior prin Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 110/2011 s-a prevăzut că "începând cu trimestrul I al anului 2012 contribuţia trimestrială [...] se calculează astfel: [...]", "prin valoarea vânzărilor (...) se înţelege valoarea medicamentelor suportate, potrivit legii, din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, care include şi taxa pe valoarea adăugată", pentru ca apoi, potrivit ultimei completări apărute prin Ordonanţa Guvernului nr. 17/2012, să fie clarificată această problemă, în sensul că în valoarea vânzărilor asupra căreia se aplică procentul "p" nu se include şi taxa pe valoarea adăugată, respectiv că "începând cu trimestrul IV 2012, calculul contribuţiei trimestriale se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 (...), unde CTt şi BAt nu includ taxa pe valoarea adăugată (...)".

Astfel, din coroborarea textelor legislative menţionate anterior, reiese faptul că taxa pe valoare adăugată la stabilirea contribuţiei claw-back s-a aplicat exclusiv pentru trimestrele I - III ale anului 2012, şi începând cu trimestrul IV al anului 2012, în urma adoptării O.G. nr. 17/2012, taxa pe valoare adăugată a fost eliminată.

De asemenea, recurenta susţine că aplicarea contribuţiei potrivit O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare nu este contrară dispoziţiilor art. 56 alin. (2) din Constituţie.

Mecanismul claw-back are în vedere în primul rând rolul de reglementare legală şi control al creşterilor de costuri a medicamentelor în sistem, şi prin urmare acest mecanism claw-back, cum este reglementat în legislaţia aplicabilă, nu aduce atingere niciunui principiu de drept fiscal, întrucât acest mecanism presupune întoarcerea sumelor de bani plătite din fonduri publice către finanţator. Acest mecanism a fost adoptat în România ca o sursă suplimentară de venit la bugetul Fondului naţional unic de asigurări de sănătate şi la bugetul Ministerului Sănătăţii, pentru a asigura accesul neîntrerupt al populaţiei la medicamente.

În cuprinsul art. 56 din Constituţie sunt reglementate contribuţiile financiare prin care cetăţenii au obligaţia să contribuie, prin impozite şi prin taxe, la cheltuielile publice.

Aliniatul (2) specifică: Sistemul legal de impuneri trebuie să asigure aşezarea justă a sarcinilor fiscale, iar la alin. (3): Orice alte prestaţii sunt interzise, în afara celor stabilite prin lege, în situaţii excepţionale.

Or, tocmai prin lege a fost aprobată această contribuţie, situaţia excepţională fiind a necesităţii asigurării continuităţii tratamentului de medicamente pentru asiguraţii din sistemul de asigurări sociale de sănătate.

Precizează că obligaţia legală de stabilire a sumei la care se plăteşte contribuţia, precum şi calculul şi declararea contribuţiei este în sarcina reclamantei, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011.

De asemenea, dispoziţiile art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 69/2014, menţionează în mod expres faptul că stabilirea, calculul şi declararea contribuţiei trimestriale se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, după deducerea TVA-ului de către aceştia din valoarea aferentă consumului trimestrial de medicamente transmis de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate. Astfel, obligaţia de deducere a TVA-ului îi revene reclamantei şi nicidecum CNAS.

Se precizează că acesta taxa (TVA) a fost eliminată, începând cu trimestrul IV/2012, iar începând cu trimestrul I/2014 (trimestrele care fac obiectul prezentului dosar sunt II şi III 2017), legiuitorul a reglementat în mod expres obligaţia subiecţilor plătitori de a deduce TVA din valoarea aferentă consumului trimestrial de medicamente transmis de către CNAS în vederea stabilirii, calculării şi declarării contribuţiei trimestriale.

Valoarea consumului total trimestrial de medicamente suportată din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, se stabileşte de către Casa Naţională de Asigurări de Sănătate pe fiecare plătitor de contribuţie. Această valoare se obţine prin centralizarea consumului la nivel naţional pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, precum şi pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, aferente medicamentelor din lista depusă la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate de către deţinătorii de autorizaţie de punere pe piaţă pentru care se datorează contribuţia trimestrială.

A învederat instanţei de judecată faptul că excluderea TVA-ului din consumul centralizat de medicamente comunicat fiecărui deţinător de autorizaţie de punere pe piaţă (având în vedere consumul de medicamente de care beneficiază asiguraţii, cu sau fără contribuţie personală, pe bază de prescripţie medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate înregistrat la nivelul CNAS), echivalează cu încălcarea prevederilor legale speciale din legislaţia naţională, întrucât mecanismul clawback presupune includerea TVA-ului în consumul centralizat de medicamente înregistrat la nivelul CNAS care este calculat în baza preţului suportat din FNUASS si bugetul Ministerului Sănătăţii. Acest preţ include şi TVA, şi în mod firesc şi consumul înregistrat va include şi TVA.

Cea de-a doua critică se referă la reţinerile instanţei de fond privind includerea adaosurilor comerciale (marjelor de distribuţie şi de retail) în baza de calcul a Contribuţiei.

Cu privire la acest aspect, se arată că aspectele circumscrise situaţiei de fapt şi de drept privind aspectele reţinute de instanţa de fond au fost soluţionate de Curtea Constituţională prin Decizia nr. 263/2013, referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 1, 3 şi art. 3A1 alin. (1) - (5) teza întâi din O.U.G. nr. 77/2011 cu modificările şi completările ulterioare, în sensul respingerii ca inadmisibilă a excepţiei de neconstituţionalitate invocată.

In ceea ce priveşte pretinsa discriminare între agenţii economici implicaţi în comercializarea medicamentelor, respectiv deţinătorii de autorizaţii de punere pe piaţă şi ceilalţi agenţi economici din lanţul de distribuţie, cum ar fi distribuitorii, farmaciile sau spitalele private, Curtea Constituţională a statuat că această critică tinde spre modificarea şi completarea prevederilor legale existente, în sensul ca plata contribuţiei claw-back să cadă şi în sarcina altor agenţi economici din lanţul de distribuţie a medicamentelor.

Or, potrivit dispoziţiilor Curţii, taxa de claw-back este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 din Constituţie, în virtutea cărora "impozitele, taxele şi orice alte venituri ale bugetului de stat şi ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege".

Aşadar, taxele parafiscale reprezintă o categorie distinctă, specială, de venituri care sunt legal dirijate în beneficiul instituţiilor şi/sau organismelor cărora statul consideră oportun să le asigure realizarea, pe această cale, a unor venituri complementare.

În aplicarea considerentelor statuate de Curtea Constituţională, este dreptul exclusiv al legiuitorului să stabilească plătitorii taxelor parafiscale, în speţă ai taxei de claw-back, respectiv "agenţii economici" care sunt vizaţi în mod expres de reglementările O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare.

Prin Decizia nr. 665/2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 76/29.01.2015, referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, Curtea Constituţională a statuat că există două categorii de deţinători ai autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, şi anume, unii care sunt obligaţi la plata contribuţiei trimestriale şi alţii cărora nu le incumbă această obligaţie legală.

Diferenţa dintre cele două categorii rezidă în faptul că suportarea contravalorii medicamentelor puse pe piaţă de prima categorie se realizează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

Or, din această perspectivă, contribuţia trimestrială la care sunt obligaţi aceşti deţinători de autorizaţii de punere pe piaţă apare ca fiind instituită în considerarea faptului că aceştia beneficiază de un real avantaj, şi anume, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii medicamentelor având, aşadar o exclusivitate în a se "îndestula" din cele două fonduri.

Astfel, deţinătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piaţă a medicamentelor şi au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii medicamentelor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuţiei claw-back.

Totodată, Curtea Constituţională a apreciat faptul că formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuţiei dă expresie acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia şi avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deţinătorilor de APP.

Se mai menţionează că CCR a reţinut în nenumărate rânduri în jurisprudenţă că, pe de o parte, distribuitorii şi farmaciile nu sunt beneficiari ai autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, ci simpli prestatori de servicii pentru care sunt îndreptăţiţi la încasarea unui tarif, iar, pe de altă parte, aceştia sunt supuşi sistemului fiscal general, respectiv plata taxei pe valoarea adăugată sau impozitul pe profit, precum şi faptul că este dreptul exclusiv al legiuitorului să stabilească plătitorii taxelor parafiscale, în speţă ai taxei de claw-back, respectiv "agenţii economici" care sunt vizaţi în mod expres de reglementările O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare.

De asemenea Curtea Constituţională a reţinut faptul că prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 s-a instituit obligaţia legală pentru deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor sau reprezentanţii legali, de a plăti o contribuţie trimestrială, în condiţiile stabilite în această ordonanţă de urgenţă, iar în ceea ce îi priveşte pe "ceilalţi actori de pe lanţul de distribuţie", Curtea a reţinut că aceştia au obligaţii contractuale.

Nu în ultimul rând, a fost contestată şi obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată, recurenta susţinând că fundamentul juridic al acordării cheltuielilor de judecată este reprezentat de culpa procesuală a părţii "care cade în pretenţii".

În opinia recurentei, culpa procesuală aparţine pârâtului în măsura în care nu şi-a executat obligaţiile, or instituţia şi-a executat toate obligaţiile pe parcursul procesului

Aşadar, apreciază că în temeiul art. 452 din Noul C. proc. civ., partea care a câştigat procesul are obligaţia de a proba cererea de acordare a cheltuielilor de judecată. Această parte are sarcina de a proba cuantumul cheltuielilor de judecată pe care pretinde că le-a efectuat (conform adagiilor latine actori incumbit onus probandi sau ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat).

1.4. Apărările formulate în cauză:

Intimatele reclamante, deşi au fost legal citate nu a formulat întâmpinare, prin care să indice apărările lor în legătură cu calea de atac exercitată.

II. Soluţia instanţei de recurs

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Motivele de recurs invocate de pârâtă se circumscriu cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., respectiv atunci când au fost interpretate sau aplicate greşit normele de drept material.

Prima instanţă a dispus anularea actelor administrative prin care au fost comunicate de către pârâtă datele aferente trimestrului II şi III ale anului 2017, reţinând în principiu două aspecte de nelegalitate şi anume nelegalitatea includeri TVA în baza de calcul, şi nelegalitatea includerii adaosurilor comerciale în baza de calcul a contribuţiei.

Concret, prima instanţă a reţinut că la pct. 3 din adrese se menţionează expres că valoarea consumului de medicamente conţine TVA, urmând ca aceasta să fie dedusă de fiecare DAPP, însă excluderea TVA ar echivala cu încălcarea prevederilor legale, întrucât consumul centralizat de medicamente înregistrat la nivelul C.N.A.S. este calculat în baza preţului de referinţă suportat de FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, preţ ce include şi TVA.

Pentru a adopta soluţia criticată Curtea de Apel a statuat că în raport de raţionamentul avut în vedere de instanţa de contencios constituţional la pronunţarea deciziei nr. 39/2013, indiferent de forma diferită a legislaţiei claw-back aplicabilă într-o anumită perioadă, calcularea contribuţiei prin raportare la o bază ce conţine TVA echivalează cu aplicarea unui impozit la impozit.

În dezacord cu opinia primei instanţe, Înalta Curte constată că începând cu trimestrul IV 2012, s-a revenit asupra formulei de calcul a contribuţiei trimestriale, O.G. nr. 17/2012 (art. 7) reglementând că modalitatea de calcul a contribuţiei se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din Ordonanţă, unde CTt şi BAt nu includ TVA.

Se constată că potrivit art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, "CNAS transmite în format electronic persoanelor care au obligaţia plăţii acestei taxe, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate".

Totodată, prin Decizia nr. 39/2013, CCR a statuat că este neconstituţională calcularea contribuţiei la o bază de impunere ce are în compunere o altă taxă, respectiv este neconstituţională includerea TVA în baza de impunere a contribuţiei claw-back. Însă, Curtea Constituţională nu a stabilit că CNAS are obligaţia de a deduce TVA-ul din valoarea consumului individual, ci a apreciat doar că această contribuţie trimestrială nu poate fi calculată la valoarea consumului individual care să cuprindă TVA, iar potrivit art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, obligaţia de a calcula contribuţia îi revine deţinătorului de autorizaţie de punere pe piaţă, în speţa de faţă intimatelor reclamante, acestea având obligaţia de a deduce TVA-ul înainte de a calcula contribuţia trimestrială.

Prin urmare, se observă că formula de calcul menţionată în notificările contestate, respectă în totalitate atât prevederile legale ale art. art. 7 din O.G. nr. 17/2012 cât şi Decizia CCR nr. 39/2013, având în vedere că CTt şi BAt, componente de calcul ale contribuţiei, nu includ TVA.

Mai mult, dispoziţiile art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 69/2014, menţionează în mod expres faptul că stabilirea, calculul şi declararea contribuţiei trimestriale se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, după deducerea TVA-ului din valoarea aferentă consumului trimestrial de medicamente transmis de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate. Astfel, obligaţia de deducere a TVA le revine reclamantelor şi nicidecum CNAS.

S-a mai reţinut că în cazul reclamantelor, contribuţia claw-back se calculează prin raportare la preţul medicamentelor incluzând TVA, deoarece preţul de referinţă suportat din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii include TVA.

Aceste susţineri nu pot fi primite, deoarece aşa cum s-a statuat mai sus, legiuitorul a prevăzut expres că modalitatea de calcul a contribuţiei se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din Ordonanţă, unde CTt şi BAt nu includ TVA, iar reclamantele nu au produs vreo dovadă a faptului că aceste elemente ar include TVA, pârâta neputând fi ţinută să facă o dovadă negativă.

Un al doilea motiv de nelegalitate pentru care actele administrative au fost anulate a constat în includerea adaosurilor comerciale în valoarea consumului trimestrial de medicamente, prima instanţă apreciind că taxarea DAPP cu privire la aceste venituri reprezintă o măsură nelegitimă de impunere, care încalcă dispoziţiile art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 şi principiile privind justa aşezare a sarcinilor fiscale şi neutralitatea fiscală.

În legătură cu acest motiv de nelegalitate, Înalta Curte constată că potrivit dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011 au obligaţia plăţii acestei taxe deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, respectiv producătorii şi importatorii de medicamente care au pus efectiv pe piaţă medicamentele şi obţin profit din vânzarea acestora.

Norma legală a art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii din bugetul Fondului Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Prin raportare la art. 1 şi art. 5 alin. (4) şi (7) din acelaşi act normativ, noţiunea de "consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie" se defineşte ca acel consum aferent vânzărilor portofoliului fiecărui deţinător de APP şi vizează consumul centralizat de medicamente suportat din FNUASS şi din bugetul MS înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, respectiv consumul raportat de farmacii, unităţile sanitare cu paturi şi centre de dializă care include, adaosuri comerciale şi TVA.

Aşadar, din textele legale citate mai sus, este evident că legiuitorul a stabilit că taxa se raportează la valoarea consumului de medicamente suportat din FNUASS şi din bugetul MS, iar a accepta poziţia procesuală a reclamantelor ar însemna ca instanţa de judecată să se substituie legiuitorului şi să statueze altfel decât a fost edictată voinţa acestuia.

În plus, în cauza de faţă, fiind formulate critici cu privire la efectul textului legal incident, eventualul control de "legalitate", implică în principiu şi în principal un control de constituţionalitate, operaţiune ce nu intră însă în competenţa instanţei de judecată, ci a Curţii Constituţionale, în cond. art. 146 lit. d) din Constituţia României revizuită.

Pe de altă parte, trebuie amintit că în mod constant Curtea Constituţională a României s-a pronunţat asupra constituţionalităţii prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, nefiind adusă niciun fel de atingere prevederilor Convenţiei Europene a Drepturilor Omului, având în vedere că această contribuţie trimestrială a fost introdusă ca un mijloc de suplimentare a veniturilor la bugetul FNUASS, pentru a se asigura accesul neîntrerupt al populaţiei la medicamente şi vizează interesul general public.

Nu în ultimul rând, susţinerile privind includerea adaosurilor comerciale ale distribuitorilor angro şi farmaciilor în valoarea consumului centralizat de medicamente, nu pot fi primite, întrucât sunt în contradicţie cu cele afirmate de Curtea Constituţională în decizia nr. 263/2013, referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 1,3 şi art. 3A1 alin. (1) - (5) teza întâi din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, în sensul respingerii ca inadmisibilă a excepţiei de neconstituţionalitate invocată.

În acest sens, Curtea Constituţională a statuat că "această critică tinde spre modificarea şi completarea prevederilor legale existente, în sensul ca plata contribuţiei claw-back să cadă şi în sarcina altor agenţi economici din lanţul de distribuţie a medicamentelor. Or, potrivit dispoziţiilor Curţii, taxa de claw-back este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 din Constituţie, în virtutea cărora "impozitele, taxele şi orice alte venituri ale bugetului de stat şi ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege".

Mai mult, prin Decizia nr. 665/2014, publicată în Monitorul oficial al României, Partea I, nr. 76/29.01.2015, referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, Curtea Constituţională a statuat că "există două categorii de deţinători ai autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, şi anume, unii care sunt obligaţi la plata contribuţiei trimestriale şi alţii cărora nu le incumbă această obligaţie legală. Diferenţa dintre cele două categorii rezidă în faptul că suportarea contravalorii medicamentelor puse pe piaţă de prima categorie se realizează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii. Or, din această perspectivă, contribuţia trimestrială la care sunt obligaţi aceşti deţinători de autorizaţii de punere pe piaţă apare ca fiind instituită în considerarea faptului că aceştia beneficiază de un real avantaj, şi anume, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii medicamentelor având, aşadar o exclusivitate în a se "îndestula" din cele două fonduri."

În acest context, nu pot fi confirmate aprecierile primei instanţe care a stabilit că nu pot avea incidenţă în cauză deciziile CCR citate mai sus, întrucât, în realitate reclamantele sunt nemulţumite de modalitatea legislativă de aşezare a taxei în discuţie, aspect ce, cu putere de evidenţă, nu se poate tranşa în faţa instanţelor judecătoreşti, chemate potrivit Constituţiei să aplice legea, iar nu să o modifice.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 20 din Legea 554/2004 se va dispune admiterea recursului pârâtei, cu consecinţa casării hotărârii recurate, iar în rejudecare respingerea cererii de chemare în judecată, ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate împotriva sentinţei civile nr. 3965 din 5 octombrie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII - a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi, în rejudecare, respinge acţiunea ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 22 aprilie 2021, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.