Suspendable Competition Sanction: Relative Effect of Res Judicata Against Non-Party Authority in Justifying Well-Justified Case

Şedinţa publică din data de 21 aprilie 2021

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal sub numărul x/2020, reclamanta A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, în temeiul art. 15 alin. (1) coroborat cu art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, art. 51 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, art. 20 alin. (2) din Constituţia României şi art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, suspendarea executării art. 1-4 şi art. 7 din Decizia Consiliului Concurenţei nr. 92/16.12.2019, până la soluţionarea definitivă a cererii de anulare formulată împotriva acestei decizii.

De asemenea, a solicitat obligarea autorităţii pârâte la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de judecarea prezentei cauze, în temeiul art. 453 alin. (1) din C. proc. civ.

1.2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 283 din 20 mai 2020, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal a admis cererea formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, şi, pe cale de consecinţă, a suspendat executarea art. 1-4 şi art. 7 din Decizia Consiliului Concurenţei nr. 92/16.12.2019 până la soluţionarea definitivă a acţiunii în anulare îndreptată împotriva aceleiaşi decizii.

Totodată, a obligat pârâtul Consiliul Concurenţei la plata către reclamanta A. S.R.L. a sumei de 15.020 RON, cu titlu de cheltuieli parţiale de judecată.

1.3. Calea de atac a recursului exercitată în cauză şi motivele înfăţişate

1.3.1 Recursul principal

Împotriva sentinţei civile nr. 283 din 20 mai 2020 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs pârâtul Consiliul Concurenţei, pentru motivul de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii atacate şi, urmare a rejudecării, respingerea în tot a cererii de chemare în judecată formulate de reclamanta A. S.R.L..

În motivarea recursului s-a arătat, în esenţă, că sentinţa pronunţată de instanţa de fond este rezultatul unor erori fundamentale în aplicarea normelor incidente în materie de concurenţă, în cauză nefiind întrunite, în mod cumulativ, condiţiile prevăzute de art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, respectiv cea a existenţei unui caz bine justificat şi cea a producerii unei pagube iminente.

În ceea ce priveşte concluzia primei instanţe referitoare la îndeplinirea condiţiei cazului bine justificat, recurentul învederează că unica situaţie în care instanţa naţională se poate pronunţa, în mod direct, cu privire la existenţa sau inexistenţa unei practici anticoncurenţiale este cea în care soluţionează, pe latură civilă, litigii având ca obiect acţiuni în despăgubire stand alone, astfel că instanţele naţionale pot aplica în mod direct regulile de concurenţă în afara litigiilor de drept privat exclusiv în ipoteza în care legislaţia naţională învesteşte instanţa cu o atare competenţă, aceasta acţionând în fapt ca autoritate naţională de concurenţă.

Or, în cazul de faţă, o astfel de condiţie nu este îndeplinită, competenţa constatării şi sancţionării practicilor anticoncurenţiale revenind, exclusiv Consiliului Concurenţei, context faţă de care instanţa de fond a ignorat dispoziţiile art. 3 şi 66 din Legea nr. 21/1996.

Instanţa de fond, menţionează recurentul, a reţinut că prin decizia civilă nr. 6683/2018 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti într-un litigiu privind achiziţii publice, s-a constatat deja inexistenţa unei încălcări a regulilor de concurenţă de către reclamanta A. în respectiva procedură de achiziţie publică, însă Statele membre nu pot constata inexistenţa unei încălcări a regulilor de concurenţă a art. 101 şi 102 din Tratat, tocmai pentru a permite forului suprastatal să acţioneze dacă este cazul, astfel că, în acest context, apare evident că instanţa naţională a acţionat cu depăşirea competenţelor inclusiv din această perspectivă.

Prima instanţă, a învederat recurentul, a omis inclusiv faptul că, spre deosebire de hotărârea Curţii de Apel Bucureşti nr. 6683/2018, care a fost pronunţată exclusiv prin prisma elementelor pe care Mediplus le-a pus la dispoziţia instanţei, Decizia nr. 92/2019 are la bază un probatoriu complex, constând în documente interne ale A. colectate în cadrul inspecţiei inopinate, precum şi înscrisuri şi informaţii la care Mediplus nu avea acces pentru a le pune la dispoziţia instanţei, astfel încât aceasta să le poată lua în considerare în soluţionarea respectivei cauze.

De altfel, Capitolului V - Acţiunile A. de limitare a concurenţei - din Decizia 92/2019 detaliază elementele de probă avute în vedere de autoritate, inclusiv cu privire la strategia A. de a evita posibilitatea adjudecării licitaţiei de către distribuitori cu care nu se afla în relaţie comercială directă. Având în vedere faptul că eventuala acceptare de către autorităţile contractante a ofertei unui participant în absenţa unei relaţii contractuale cu A. putea genera pierderea unei cote din vânzările întreprinderii pe piaţa naţională şi, implicit, scăderea profitabilităţii, în favoarea unor surse alternative de aprovizionare, întreprinderea a adoptat un comportament tip margin squeeze.

În plus, recurentul a precizat că Decizia nr. 92/2019 emisă de acesta analizează şi alte licitaţii sau fapte în afara celor vizate de Decizia nr. 6683/28.11.2019 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, vizând două fapte de abuz de poziţie dominantă realizate atât în cadrul licitaţiei centralizate, cât şi în cadrul a 47 de licitaţii organizate la nivel de spital, comparativ cu hotărârea judecătorească menţionată care vizează comportamentul reclamantei constând în faptul că un producător de medicamente oferă unui achizitor autoritate publică preţuri mai mici decât unui distribuitor privat, în contextul participării A. la procedura de achiziţie centralizată.

Referitor la aprecierea instanţei de fond potrivit căreia în cauză este îndeplinită şi condiţia pagubei iminente, recurentul a menţionat că aceasta este grefată pe o aplicare greşită a normelor incidente, întrucât o consecinţă legală, prevăzută de legislaţia specifică unui domeniu care decurge din nesocotirea legii, nu poate constitui, prin ea însăşi, dovada pagubei iminente.

Din aceeaşi perspectivă, recurentul învederează că instanţa de fond nu a procedat la analizarea situaţiei financiare a reclamantei, aspect inerent concluziei afectării reale a activităţii economice, cauzate de plata amenzii, astfel încât să poată fi justificată o măsură excepţională precum cea a suspendării executării actului administrativ, situaţie faţă de care menţionează că nu poate constitui, prin el însuşi, dovada pagubei iminente, un cuantum ridicat al amenzii, în condiţiile în care acesta a fost stabilit în limitele prevăzute de lege.

Recurentul a mai formulat critici şi cu privire la cuantumul cheltuielilor de judecată la plata cărora a fost obligat de către instanţa de fond, care apare ca nerezonabil şi vădit disproporţionat prin raportare la complexitatea cauzei şi volumul de muncă prestat de avocatul reclamantei, solicitând reducerea acestora în conformitate cu prevederile art. 451 alin. (2) C. proc. civ.

1.3.2 Recursul incident

Reclamanta A. S.R.L. a formulat recurs incident împotriva considerentelor sentinţei primei instanţe, prevalându-se de motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. şi solicitând instanţei de recurs să constate că se impunea admiterea cererii de suspendare şi pentru motivele invocate prin cererea de suspendare în temeiul principiului prezumţiei de nevinovăţie şi a art. 6 din CEDO, precum şi pentru celelalte motive invocate în susţinerea cazului bine justificat şi, pe cale de consecinţă, să dispună completarea hotărârii cu propriile considerente sub acest aspect.

1.4. Apărările formulate în cauză

Recurenta-reclamantă A. S.R.L. a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului principal declarat în cauză, ca nefondat.

În argumentele expuse în cuprinsul întâmpinării, s-a precizat că prima instanţă nu a încălcat dispoziţii de drept material concluzionând că în cauză este îndeplinită condiţia existenţei cazului bine justificat, niciuna dintre prevederile şi susţinerile invcoate prin recursul principal nefiind de natură să susţină afirmaţiile Consiliului Concurenţei potrivit cărora acesta ar avea competenţă/atribuţii exclusive de constatare a faptelor anticoncurenţiale, iar instanţelor naţionale care aplică direct regulile de concurenţă nu le este interzis să constate inexistenţa unei încălcări

A formulat întâmpinare şi recurentul-pârât Consiliul Concurenţei la recursul incident promovat de reclamanta A. S.R.L., prin intermediul acesteia solicitând respingerea recursului, pentru argumente similare celor expuse în motivarea propriului recurs.

1.5. Procedura derulată în recurs

În faţa Înaltei Curţi a fost derulată procedura de regularizare a cererilor de recurs şi de comunicare a actelor de procedură între părţi, prin intermediul grefei instanţei, în conformitate cu dispoziţiile art. 486, art. 490 C. proc. civ.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursurilor

Analizând sentinţa atacată prin prisma cadrului legal incident speţei dedusă judecăţii, precum şi prin raportare la criticile formulate de recurenţi, Înalta Curte constată că recursurile declarate în cauză sunt fondate, pentru considerentele ce succed:

Preliminar, Înalta Curte observă că instanţa de fond, chiar dacă nu a făcut-o în termeni lipsiţi de echivoc, a concluzionat că în cauză este îndeplinită condiţia cazului bine justificat, făcând practic aplicabilitatea efectului pozitiv al autorităţii de lucru judecat ataşat deciziei civile nr. 6683/28.11.2018 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti într-un litigiu referitor la o procedură de achiziţie publică supusă controlului judecătoresc, procedură în cadrul căreia reclamanta a avut calitatea de ofertant, ceea ce i-a atribuit şi calitatea de parte în litigiul soluţionat prin hotărârea menţionată.

Din această perspectivă, instanţa de fond a reţinut, în cuprinsul considerentelor hotărârii recurate, că în privinţa unor operaţiuni efectuate de reclamantă, şi care fac obiectul investigaţiei declanşate de Consiliul Concurenţei, regăsite în Decizia nr. 92/2019 cu privire la a cărei executare a fost solicitată suspendarea, se regăseşte şi cea privind procedura de licitaţie/achiziţie organizată de Ministerul Sănătăţii.

Aceasta, a reţinut prima instanţă, a făcut obiectul controlului judecătoresc în dosarul nr. x/2017, iar prin decizia nr. 6683/28.11.2018 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti s-a constatat deja inexistenţa unei încălcări de către reclamantă a regulilor de concurenţă, în respectiva procedură de achiziţie publică, respectiv faptul că politica de preţuri practicată de aceasta, ulterior sancţionată de recurentul-pârât prin decizia a cărei suspendare a fost solicitată în litigiul pendinte, nu încalcă nici dispoziţiile art. 6 din Legea concurenţei şi nici pe cele ale art. 102 din TFUE.

Această împrejurare a fost de natură a crea, în aprecierea instanţei de fond, aparenţa de nelegalitate a deciziei administrative prin care reclamanta a fost sancţionată, care formează obiectul cererii de suspendare.

Scurte consideraţii teoretice se impun a fi precizate referitor la puterea lucrului judecat.

Astfel, Înalta Curte învederează că efectul pozitiv al puterii lucrului judecat se manifestă ca prezumţie, mijloc de probă de natură să demonstreze ceva în legătură cu raporturile juridice dintre părţi, venind să demonstreze modalitatea în care au fost dezlegate anterior anumite aspecte litigioase în raporturile dintre părţi, fără posibilitatea de a se statua diferit.

Altfel spus, efectul pozitiv al lucrului judecat se impune într-un al doilea proces care nu prezintă tripla identitate cu primul, dar care are legătură cu aspectul litigios dezlegat anterior, fără posibilitatea de a mai fi contrazis.

Această reglementare a puterii de lucru judecat în forma prezumţiei vine să asigure, din nevoia de ordine şi stabilitate juridică, evitarea contrazicerilor între considerentele hotărârilor judecătoreşti. Prezumţia nu opreşte judecata celui de-al doilea proces, ci doar uşurează sarcina probaţiunii, aducând în faţa instanţei constatări ale unor raporturi juridice făcute cu ocazia judecăţii anterioare şi care nu pot fi ignorate.

Relativitatea autorităţii de lucru judecat se opune cu valoare obligatorie, nesusceptibilă de proba contrară, doar în relaţia dintre părţi, cele care au fost legate de raportul procesual şi care au avut posibilitatea să-şi expună pretenţiile şi apărările cu ocazia judecăţii. Legat însă de problema relativităţii, cea care dă eficienţă şi întregeşte actul jurisdicţional la exterior este instituţia opozabilităţii (în accepţiunea stricto sensu acordată acesteia), care presupune ca terţii să nu poată ignora elementul nou apărut în ordinea juridică prin pronunţarea unei hotărâri judecătoreşti, datorându-i respect, cel puţin până la momentul la care vor demonstra contrariul celor statuate jurisdicţional, dar în absenţa participării lor la procedura judiciară.

Configurarea autorităţii de lucru judecat ca prezumţie sau ca mijloc de probă, deşi nu mai este determinantă în caracterizarea naturii sale juridice, subzistă totuşi, atunci când este valorificat efectul său pozitiv. Prin efectul său pozitiv, autoritatea de lucru judecat poate fi valorificată ca o apărare de fond într-un alt proces, facilitând sarcina probei, întrucât ceea ce s-a statuat anterior de o instanţă se va impune în noul proces dintre părţi, fără posibilitatea de a mai fi contrazis. Dacă faţă de părţi efectul pozitiv al autorităţii se impune cu forţă obligatorie, dat fiind efectul relativ al autorităţii de lucru judecat, faţă de un terţ, cele statuate anterior se impun ca o prezumţie relativă, terţul, în procesul subsecvent, putând face dovada contrară celor stabilite de prima instanţă. Astfel privită, autoritatea de lucru judecat reprezintă o prezumţie legală de lucru judecat, absolută pentru părţi şi relativă faţă de terţi.

Revenind la speţa dedusă judecăţii, Înalta Curte constată că instanţa de fond nu a ţinut seama de aceste aspecte specifice autorităţii de lucru judecat, respectiv efectului său pozitiv, imprimând eficienţă absolută constatărilor referitoare la inexistenţa unei încălcări a regulilor de concurenţă de către reclamantă rezultate din decizia nr. 6683/2018 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, într-un litigiu în care recurentul-pârât Consiliul Concurenţei nu a figurat ca parte în proces.

Ca atare, instanţa de fond a ignorat caracterul relativ al prezumţiei legale relative de lucru judecat faţă de recurentul-pârât, dând eficienţă absolută acesteia deşi avea obligaţia de a examina, în virtutea naturii juridice a prezumţiei, apărările recurentului-pârât, rezultate atât din cuprinsul actului administrativ a cărui suspendare a fost solicitată, cât şi în cuprinsul întâmpinării depuse la dosarul cauzei, în încercarea de a face dovada contrară celor stabilite de Curtea de Apel Bucureşti în dosar nr. x/2017, având ca obiect un litigiu privind achiziţiile publice, în care doar reclamanta a avut calitatea de parte.

În plus, instanţa de fond a aplicat efectul pozitiv al autorităţii de lucru judecat, stabilind că acest fapt conturează aparenţa de nelegalitate a deciziei de sancţionare emise de Consiliul Concurenţei, prin raportare doar la o singură posibilă faptă anticoncurenţială, respectiv cea rezultând din participarea reclamantei la procedura de achiziţie publică organizată de Ministerul Sănătăţii şi care a fost supusă controlului de legalitate în dosarul anterior menţionat, fără însă a observa că Decizia nr. 92/2019 nu are ca obiect evaluarea strategiei A. S.R.L. din perspectiva unui posibil abuz de discriminare a distribuitorilor în raport de autoritatea contractantă, ce a format obiectul judecăţii finalizate prin decizia nr. 6683/2018 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, ci vizează două fapte de abuz de poziţie dominantă realizate atât în cadrul licitaţiei centralizate, cât şi în cadrul a 47 de licitaţii organizate la nivel de spital: unul prin întârzierea manifestării concurenţei medicamentelor biosimilare pentru moleculele rituximab şi trastuzumab şi unul prin eliminarea concurenţei intra-marcă pentru medicamentele Mabthera, Herceptin şi Avastin.

Or, faţă de faptele vizate de decizia emisă de pârât, instanţa de fond nu a efectuat niciun examen şi nu a oferit nicio explicaţie cu privire, atât la celelalte motive invocate de reclamantă în încercarea de a demonstra îndeplinirea condiţiei cazului bine justificat, cât şi apărărilor formulate de către pârât sau motivelor de fapt şi de drept care au condus la sancţionarea societăţii, eventual rezultate din cuprinsul deciziei emise de către acesta.

În alte cuvinte, dând curs efectului pozitiv al autorităţii de lucru judecat, ataşat deciziei nr. 6683/2018 a Curţii de Apel Bucureşti, instanţa de fond trebuia mai întâi să examineze dacă apărările pârâtului nu erau de natură a face dovada contrară celor stabilite prin hotărârea amintită, astfel încât să răstoarne prezumţia puterii de lucru judecat, în cauză aceasta având valoarea unui mijloc de probă care urmăreşte să uşureze sarcina probaţiunii, valoare care nu are o forţă juridică absolută, ci dimpotrivă, egală cu a celorlalte mijloace avansate, cu precădere, de către pârât, dar şi de către reclamantă, în contextul în care Consiliul Concurenţei este singura autoritate abilitată de lege cu atribuţii exclusive de constatare şi sancţionare a practicilor anticoncurenţiale, după cum rezultă din prevederile art. 3 din Legea nr. 21/1996, fapt care însă nu s-a întâmplat.

Prin urmare, faţă de considerentele expuse în precedent, instanţa de fond s-a aflat în eroare concluzionând că, doar prin raportare la cele statuate prin decizia civilă nr. 6683/2018 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, în cauză se identifică elemente specifice aparenţei de nelegalitate a deciziei nr. 92/2019 prin care s-a constatat că reclamanta a săvârşit fapte anticoncurenţiale şi s-a dispus sancţionarea acesteia, împrejurare care, privită în mod singular, nu este de natură să contureze îndeplinirea condiţiei cazului bine justificat.

Fără a nega efectul pozitiv al autorităţii de lucru judecat, Înalta Curte reiterează că, raportat litigiului pendinte, acesta poate fi valorificat ca o apărare de natură a facilita sarcina probei, însă aceasta nu înseamnă că o asemenea apărare, de care reclamanta a înţeles să se folosească, printre altele, în susţinerea cererii de suspendare, dobândeşte o valoare absolută, imutabilă, ci, dimpotrivă, poate fi răsturnată prin dovada contrară, posibilitate pe care, însă, instanţa de fond nu a oferit-o pârâtului, ignorând efectul relativ al autorităţii de lucru judecat faţă de acesta.

În alte cuvinte, practic, instanţa de fond nu a soluţionat fondul cauzei, refuzând părţilor analiza stării de fapt, a motivelor şi argumentelor pe care acestea şi-au întemeiat cererea de chemare în judecată şi întâmpinarea, un asemenea examen fiind incompatibil nu numai cu procedura specifică recursului ci şi cu principiul axiomatic al respectării dreptului la un proces echitabil, în reglementarea art. 21 din Constituţie şi art. 6 CEDO.

Prin urmare, faţă de considerentele anterior expuse şi în vederea remedierii viciilor constatate, pentru a nu priva părţile de un grad de jurisdicţie, în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborat cu prevederile art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte urmează a proceda la admiterea, atât a recursului principal, cât şi a celui incident declarate împotriva hotărârii pronunţată de instanţa de fond, pe care o va casa cu trimiterea cauzei la aceeaşi instanţă, în vederea rejudecării procesului, ocazie cu care vor fi avute în vedere dispoziţiile art. 501 C. proc. civ., precum şi criticile recurentului-pârât Consiliul Concurenţei referitoare la neîndeplinirea condiţiei existenţei unei pagube iminente, prin raportare la definiţia regăsită în cuprinsul art. 2 alin. (1) lit. ş) din Legea nr. 554/2004.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de pârâtul Consiliul Concurenţei împotriva sentinţei civile nr. 283 din 20 mai 2020 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal şi recursul incident formulat de reclamanta A. S.R.L. împotriva aceleiaşi sentinţe.

Casează sentinţa recurată şi trimite cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 21 aprilie 2021.