EU co-financed project: financial correction for violation of equal treatment principle in procurement due to unauthorized delivery deadline extensions

Şedinţa publică din data de 20 aprilie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2017 din 16.11.2017, reclamanta A. S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, ca prin sentinţa ce se va pronunţa, să se dispună anularea Deciziei nr. 44989/31.07.2017 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, în soluţionarea contestaţiei/plângerii prealabile formulate de către reclamantă împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului Convergenţa privind proiectul "Extindere fabrica de cabluri si conductori electrici" cod SMIS 23974, emisă sub nr. x/12.05.2017; anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului Convergenţa privind proiectul "Extindere fabrica de cabluri şi conductori electrici" cod SMIS 23974, emisă sub nr. x/12.05.2017.

Prin sentinţa civilă nr. 3068 din 27 iunie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a respins acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.A. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, ca nefondată.

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 2 a formulat recurs reclamanta criticând-o pentru motive de nelegalitate.

Prin rezoluţia completului învestit cu soluţionarea dosarului, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 20 aprilie 2021, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta este nefondat, pentru următoarele considerente:

În cadrul recursului, după expunerea situaţiei de fapt recurenta-reclamantă invocă aspecte de nelegalitate ale sentinţei atacate aspecte pe care le încadrează în dispoziţiile art. 488 alin. 1 pct. 8 C. proc. civ. respectiv greşita aplicare şi interpretare a normelor de drept material de către prima instanţă.

În esenţă se invocă interpretarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 662011 şi a Normelor metodologice de aplicare în ceea ce priveşte pe de o parte aplicarea principiului tratamentului egal între participanţi de către recurentă în calitate de autoritate contractantă şi pe de altă parte aplicarea în concret a sancţiunilor pentru abateri care nu mai puteau forma obiectul verificării şi sancţionării în anul 2017, fiind supuse verificării în anul 2013.

Primul aspect de nelegalitate priveşte faptul că nota de constatare nr. x/12.05.2017 şi decizia de soluţionare a contestaţiei nu sunt acte administrative motivate fiind lovite de nulitate.

Nemotivarea a fost invocată de recurenta-reclamantă în raport de constatările din Decizia nr. 309745/26. XI.2013.

Al doilea aspect priveşte faptul că prima instanţă a stabilit greşit situaţia de fapt şi plecând de la această premisă a interpretat şi aplicat greşit dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011.

Se arată că instanţa de fond nu a luat act de argumentele recurentei cu privire la faptul că respingerea contestaţiei iniţial depuse nu a fost motivată de către MFE. într-adevăr sunt exprimate argumente de drept în ceea ce priveşte respingerea Contestaţiei depuse de subscrisa, dar considerăm că argumentele noastre nu au fost luate în deplină considerare sau au fost greşit înţelese sau interpretate. Mai mult, instanţa de fond s-a pronunţat asupra acţiunii promovate, fără a ţine cont de argumentele recurentei sau cu interpretarea greşită a acestora.

Instanţa a fost chemată să clarifice divergenţele apărute între părţi, însă acesta, la fel ca MFE a înţeles greşit principiul tratamentului egal în cadrul procedurilor de atribuire şi considerăm că acest lucru a dus Ia pronunţarea unei soluţii cu aplicarea greşită a normelor de drept material, lucru pe care ne întemeiem de altfel prezenta cerere de recurs.

Astfel, prin respectarea principiul tratamentului egal se înţelege ca oricând pe parcursul procedurii de atribuire, să se stabilească şi să se aplice reguli, cerinţe şi criterii identice pentru toţi candidaţii, astfel încât aceştia să beneficieze de şanse egale de a deveni contractanţi.

Se solicită de către recurenta-reclamantă admiterea recursului casarea sentinţei atacate şi rejudecarea în sensul admiterii acţiunii şi anulării ca nelegale a actelor contestate.

La dosar intimata-pârâtă a formulat întâmpinare prin care a invocat în principal excepţia nulităţii recursului şi a solicitat în subsidiar respingerea recursului ca nefondat.

Recurenta-reclamantă a depus răspuns la întâmpinare.

Motivat, Curtea a respins în şedinţa publică din 20.04.2021 excepţia nulităţii recursului de intimatul-pârât .

Analizând recursul declarat, în raport de aspectele nelegalitate invocate, curtea îl apreciază pentru următoarele considerente ca nefondat în cauză nefiind îndeplinite condiţiile motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. 1 pct. 8 C. proc. civ.

În opinia Curţii soluţia de respingere a acţiunii şi de menţinere ca legale a actelor contestate este dată cu interpretarea şi aplicarea corectă a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, prin reţinerea corectă a situaţiei de fapt în raport de care au fost constatate nereguli şi stabilite sancţiuni.

În fapt recurenta-reclamantă S.C A. S.A. a depus spre finanţare, în cadrul Programului Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice" 2007-2013 (POS CCE), Axa prioritară 1 "Un sistem de producţie inovativ şi ecoeficient", Domeniul major de intervenţie D1.1 "Investiţii productive şi pregătirea pentru competiţia pe piaţă a întreprinderilor, în special a IMM", Operaţiunea "Sprijin pentru consolidarea şi modernizarea sectorului productiv prin investiţii tangibile şi intangibile" pentru întreprinderile mari, Cererea de finanţare înregistrată sub nr. x.135.

La data de 09.05.2011 a fost încheiat Contractul de finanţare nr. x/09.05.2011 între Ministerul Economiei, Comerţului şi Mediului de Afaceri, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice" (POS CCE) şi S.C. A. S.A. în calitate de Beneficiar, având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile pentru proiectul "Extindere fabrică de cabluri şi conductori electrici" O SMIS 23974.

Conform art. 1 alin. (2) coroborat cu art, 1 alin. (4) din contractul de finanţare, beneficiarului i s-a acordat finanţare ne ram bursabilă în termenii şi condiţiile stabilite prin acesta şi anexele sale, pe care S.C A. S.A. a declarat că le cunoaşte şi le accepta, respectiv că acceptă finanţarea nerambursabilă şi se angajează să implementeze proiectul pe propria - răspundere, în conformitate cu prevederile menţionate şi cu legislaţia naţională şi comunitară.

Totodată, în cadrul art. 7 alin. (16) şi alin. (18) din contractului de finanţare s-a stipulat că, Beneficiarul este obligat să respecte prevederile aplicabile cuprinse în cererea de finanţare şi legislaţia aferentă referitoare la asigurarea conformităţii cu politicile Uniunii Europene şi naţionale, în special cele privind achiziţiile publice, ajutorul de stat, egalitatea de şanse, dezvoltarea durabilă, informarea şi publicitatea"[...], respectiv că, Beneficiarul care nu se încadrează în prevederile art. 8 sau art. 9 lit. c) şi c)"1) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, are obligaţia să respecte procedura specifică stabilită prin norme interne, anexă la prezentul contract".

Pentru implementarea proiectului, S.C. A. S.A. în calitate de autoritate O contractantă, a lansat procedura de atribuire a contractului de livrare pentru utilajele "Linie de izolare în PE expandată" "Linie de izolare în tandem" necesară pentru realizarea investiţiei având ca obiect: Extindere fabrică de cabluri şi conductori electrici, procedura de achiziţie aleasă în conformitate cu Anexa VII - Norme interne de achiziţii din Ghidul Solicitantului - Instrucţiuni de achiziţii pentru beneficiarii operatori economici privaţi ai Programului Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice", contract finanţat în mod direct, în proporţie mai mică de 50% din fonduri comunitare.

Procedura de atribuire a contractului de achiziţie lansată de autoritatea contractantă S.C A. S.A. a fost concretizată prin încheierea contractului de achiziţie nr. x/05.09.2011 cu S.C. B., în calitate de furnizor.

Urmare misiunii de verificare la faţa locului realizată în perioada 15.11,2016 -18.11.2016 în scopul certificării Declaraţiei finale de cheltuieli, Autoritatea de Certificare şi Plată (ACP) din cadrul Ministerului Finanţelor Publice emite adresa cu nr. x/27.12.2016 însoţită de Anexa 2 - Sinteza constatărilor şi acţiunilor corective rezultate în urma misiunii de verificare, în care se regăsesc constatări cu implicaţii financiare referitoare' la proiectul cod SMIS 23974 implementat de S.C A. S.A., în baza căreia în temeiul prevederile art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011, AM POS CCE întocmeşte Suspiciunea de neregulă nr. 669/05.01.2017 cu privire la contractul de finanţare nr. x/09.05.2011.

Împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/12.05.2017, S.C A. S.A. a formulat contestaţie prin care solicită anularea actului administrativ contestat, respinsă de autoritatea de management prin Decizia nr. 44989/31.07.2017, ca neîntemeiată, fiind menţinute prevederile din titlul de creanţă, precum şi corecţia financiară aplicată.

Curtea nu va reţine ca fondat aspectul de nelegalitate invocat prima dată în recurs privind nemotivarea actelor administrative contestate şi în special a Deciziei de soluţionare a contestaţiei din 31.07.2017.

Ambele acte sunt motivate în fapt şi în drept strict în raport de neregulile contestate, verificate conform art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011 şi în raport de care s-a apreciat că se impunea aplicarea unei corecţii financiare de 291.099,77 RON reprezentând 5% din valoarea eligibilă solicitată la rambursare aferentă contractului de achiziţie x/5.09.2011.

Aspectul de nelegalitate care priveşte încălcarea de către prima instanţă a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 în aprecierea încălcării principiului nediscriminării şi al tratamentului egal nu este fondat.

Prima instanţă a analizat dacă criteriile de calificare din documentaţia de atribuire menţionate la pct. 1.6.1 şi la pct. 1.6.4 încalcă principiul tratamentului egal.

În opinia Curţii analiza primei instanţe a fost legală cu respectarea dispoziţiilor art. 3 alin. 1 şi art. 45 alin. 1 din O.U.G. nr. 66/2011.

Instanţa de fond a reţinut că elementele principale pentru care S.C A. S.A. a fost sancţionată sunt cele legate de termenele de livrare, pentru linia de izolare PE şi linia de izolare în tandem, a căror depăşire a fost acceptată cu ocazia executării contractului, fără ca între furnizor şi autoritatea contractantă să fie încheiat un act adiţional şi fără ca autoritatea contractantă să impună penalizări furnizorului, în condiţiile în care, în documentaţia de atribuire şi în caietul de sarcini s-a prevăzut un termen de livrare de 7 luni de Ia contractare ca cerinţă obligatorie ce trebuie îndeplinită.

Astfel că, în mod corect prima instanţă a apreciat că S.C A. S.A. a încălcat principiul tratamentului egal întrucât, dacă în documentaţia de atribuire s-ar fi prevăzut un termen de livrare identic cu cel acceptat operatorului economic câştigător, ar fi putut participa la procedură şi alţi operatori economici care ar fi putut livra produsul solicitat în acest termen.

În ceea ce priveşte aplicarea şi individualizarea corecţiei de 5% aceasta a fost dată cu respectarea dispoziţiilor art. 45 alin. 1 din O.U.G. nr. 66/2011 fiind aplicată în cadrul tratamentului de prescripţie de 5 ani şi ţinând cont de caracterul abaterilor contestate.

Faţă de cele expuse mai sus, Curtea în baza art. 496 C. proc. civ. va respinge recursul ca nefondat, menţinând ca legală şi temeinică sentinţa pronunţată de instanţa de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă A. S.A. prin administrator judiciar C. împotriva sentinţei nr. 3068 din 27 iunie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 20 aprilie 2021.