Insolvency during project durability period justifies full EU fund recovery; appeal dismissed

Şedinţa publică din data de 11 iunie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 16.03.2017 reclamanta S.C. A. S.R.L. prin administrator judiciar CII B. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Energiei-Organism Intermediar Pentru Energie, anularea Deciziei de soluţionare a contestaţiei si a Procesului-verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/10.08.2016.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa 4110/03.07.2017 Curtea de Apel Bucureşti a respins acţiunea ca neîntemeiată.

Pentru a hotărî astfel prima instanţă a reţinut următoarele:

Între reclamanta S.C. A. S.R.L. şi pârâtul Ministerul Energiei - Organism Intermediar pentru Energie, a fost încheiat Contractul de finanţare nr. x/06.01.2012 privind Proiectul cu titlul:

"Creşterea eficientei energetice a centrului pentru producerea mixturilor asfaltice" - Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice"Contractul de finanţare nr. x/06.01.2012 Cod SMIS: 32994.

Ca urmare a suspiciunii de neregula nr. x/20.07.2016, echipa de control a efectuat verificări in scopul stabilirii eligibilităţii cheltuielilor aferente contractului de finanţare, in raport de regulile care derivă din legislaţia europeana si/sau naţionala.

În urma verificărilor, s-a reţinut că, încă din perioada in care proiectul se afla in implementare, in urma vizitelor de monitorizare a proiectului (din 23.05.2012 si 23.10.2012) a fost constatata o deficienta in ceea ce priveşte modul de racordare la SEN a staţiei de mixturi asfaltice, respectiv faptul ca aceasta are acelaşi punct de racord cu o staţie de betonare, existând un singur contor de înregistrare a energiei electrice pentru ambii consumatori, fapt care determina imposibilitatea departajării consumului anual de energie electrica al fabricii de mixturi asfaltice de cel al betonierei.

Pana la sfârşitul perioadei de durabilitate beneficiarul nu a creat condiţiile tehnice necesare pentru înregistrarea consumului efectiv de energie electrică a instalaţiei de mixturi asfaltice, cu consecinţa imposibilităţii determinării consumului anual.

In contextul in care obiectivul proiectului, asa cum acesta a fost înscris in cererea de finanţare, este "creşterea eficientei energetice", respectiv ca "investia care se va realiza contribuie la creşterea eficientei energetice atat direct prin reducerea substanţiala a consumului de energie electrica cu pana la 50%, cat si indirect prin reducerea substanţiala a consumului de materii prime si resurse energetice cu 35-100%", ar fi fost imperios necesara raportarea unor indicatori de rezultat relevanţi, pentru a stabili daca obiectivul proiectului a fost îndeplinit.

Pentru a constata atingerea obiectivului proiectului, era obligatorie stabilirea cu exactitate a consumului de energie electrică a staţiei de producere a mixturilor asfaltice.

Or, valoarea indicatorilor raportata de beneficiar nu reprezintă rezultatul unei măsurări efective a consumului anual, pe baza citirii indexului contorului de energie electrica, "la o capacitate de producţie convenţionala lunara de 2000 tone", conform prevederilor contractuale.

Din documentele depuse de către S.C. A. S.R.L. reiese ca au fost efectuate măsurători timp de 1 ora, la o capacitate diferită de cea convenita prin contractul de finanţare şi studiul de fezabilitate, fapt care nu permite cuantificarea obiectivă a valorii indicatorilor de rezultat obţinuţi pe parcursul perioadei de durabilitate şi la sfârşitul perioadei de menţinere obligatorie a investiţiei.

Prin urmare, Curtea de Apel Bucureşti apreciază că în mod corect s-a reţinut că Beneficiarul nu si-a îndeplinit obligaţiile contractuale in ceea ce priveşte dovada îndeplinirii indicatorilor de rezultat si termenele de transmitere a rapoartelor de durabilitate.

Refuzul beneficiarului de a da curs solicitării, pe considerentul ca nu dispune de resursele financiare pentru achiziţionarea unui contor separat, nu are fundament legal.

Prezintă relevanta, de asemenea, faptul ca beneficiarul nu a contestat procesul-verbal de constatare a neregulilor nr. x/05.03.2013, sub aspectul măsurii considerate necesare de OIE a contorizării separate, dar nu s-a conformat, iar dreptul OIE de stabilire a creanţei bugetare nu este prescris.

S-a reţinut, de asemenea, că din încheierea Tribunalului Prahova, pronunţata in dosarul nr. x/2014, reiese ca la 21.01.2015 a fost dispusa deschiderea procedurii insolventei fata de S.C. A. S.R.L..

Starea de insolventa este incompatibila cu cerinţele de durabilitate. La intrarea in insolventa, societăţii i se poate ridica dreptul de administrare a bunurilor din patrimoniu, iar in cazul reorganizării, pot fi dispuse masuri precum lichidarea unor bunuri, închiderea unor unităţi de lucru, etc. Or, in durabilitate se urmăreşte tocmai sa nu fie schimbata natura proprietăţii unui articol de infrastructura, sa nu înceteze o activitate de producţie, etc.

Pentru intrarea în insolventa a beneficiarului, in contract a fost inserat un pact comisoriu de gradul 4 (contractul se consideră reziliat de drept, fără altă formalitate) şi a fost stipulată expres sancţiunea restituirii întregii finanţări.

In contextul celor de mai sus, chiar având in vedere masurile de protecţie a debitorilor aflaţi în insolventa impuse prin Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolventei şi de insolventa, si ţinând seama, totodată, de menţiunile din încheierea de deschidere a procedurii insolventei, referitoare la suspendarea tuturor acţiunilor judiciare sau extrajudiciare împotriva S.C. A. S.R.L., O.U.G. nr. 66/2011, legea speciala in materie, instituie o derogare, obligând autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene să demareze activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, în termen de 15 zile de la data luării la cunoştinţă a hotărârii judecătoreşti prin care s-a dispus deschiderea procedurii (art. 36 din Ordonanţă).

Astfel fiind, daca beneficiarul ar fi comunicat OIE hotărârea, ar fi urmat ca OIE sa constate existenţa unei nereguli, si nu doar in ceea ce priveşte intrarea in insolventa, cat si in ceea ce priveşte dovada atingerii indicatorilor si a menţinerii investiţiei în conformitate cu parametrii asumaţi prin contract.

Reclamanta S.C. A. S.R.L. nu se poate prevala de propria culpa, aceea de a nu notifica OIE asupra stării de insolventa. Starea de insolventa a devenit cunoscuta OIE la data de 29.06.2016, cu prilejul primirii raportului privind durabilitatea investiţiei nr. 3, respectiv a procesului-verbal nr. x/04.12.2015, care purta menţiunea "societate aflata in insolventa" (înscrisuri transmise in afara perioadei convenite prin contract, pana la 31.01.2016, si după sfârşitul perioadei de durabilitate).

Instanţa de fond a reţinut şi legala comunicare a procesului-verbal către reprezentanţii societăţii reclamante şi luarea în considerare a punctului de vedere al acesteia, fiind respectat dreptul la apărare al societăţii.

În ceea ce priveşte susţinerea că echipa de control era obligata sa se prezinte la sediul societăţii si sa constate in concret daca suspiciunile sunt dovedite sau nu, Curtea de Apel Bucureşti reţine că natura neregulilor constatate nu impuneau o atare activitate. Actul contestat a fost emis în urma unor controale anterioare, inclusiv la faţa locului, iar verificarea îndeplinirii obligaţiilor se putea face exclusiv pe baza înscrisurilor. Or, beneficiarul nici nu a invocat chestiuni factuale noi, de natură a impune noi cercetări la sediul proiectului.

În drept s-au avut în vedere şi prevederile art. 17 din Contractul de finanţare:

"(2) Contractul se consideră reziliat de drept, fără altă formalitate sau punere în întârziere (pact comisoriu de grad IV), urmând ca Beneficiarul să restituie sumele rambursate până în acel moment, în cazul în care: […]

b) intervin modificări substanţiale sau încălcarea obligaţiei privind menţinerea investiţiei, m conformitate cu cele menţionate în art. 7. Secţiunea A, lit. i) alin. (29) - (34); […]

e) Beneficiarul, după încheierea Contractului, face obiectul unei proceduri de insolvenţă, dizolvare prin reorganizare fără acordul prealabil al OIE, administrare judiciară sau sub controlul altei autorităţi, şi-a suspendat activitatea sau se află într-o situaţie asemănătoare rezultând dintr-o procedură similară reglementată de legislaţia sau reglementările la nivel naţional sau comunitar".

În ceea ce priveşte momentul sancţionării, prima instanţă reţine că ambele nereguli, deşi constatate şi sancţionate efectiv la data de 10.08.2016, s-au manifestat şi au produs efecte juridice de drept (conform pactului comisoriu prevăzut în contractul de finanţare) în perioada relevantă, iar acestea au avut impact financiar, neputându-se reţine atingerea scopului pentru care a fost acordată finanţarea nerambursabilă.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 4110 din 3 noiembrie 2017, reclamanta S.C. A. S.R.L. prin administrator judiciar CII B. a formulat recurs, solicitând casarea hotărârii şi, rejudecând, admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată.

În motivarea recursului se arată următoarele:

O primă critică se referă la faptul că instanţa de fond nu a motivat respingerea argumentului referitor la imposibilitate autorităţii publice de a retrage ajutorul ulterior momentului la care contractul încetase ca urmare a expirării perioadei de durabilitate. Argumentul instanţei de fond potrivit căruia ambele nereguli ar fi fost săvârşite de societate anterior încheierii perioadei de durabilitate şi că doar sancţionarea acestora s-a făcut la data de 10.08.2016 nu este întemeiat întrucât, pe de o parte, contractul încetase în condiţiile în care toate obligaţiile asumate de părţi fuseseră îndeplinite şi toate perioadele contractuale fuseseră, de asemenea, împlinite.

Săvârşirea neregulii a fost constatată chiar cu ocazia întocmirii procesului-verbal în condiţiile în care verificările aveau ca obiect respectiva suspiciune de neregulă. Cu ocazia controalelor anterioare nu s-a reţinut nicio neregulă referitoare la modalitatea de contorizare întrucât în procesele-verbale întocmite la acel moment nu a fost menţionată în mod explicit o astfel de neregulă.

În plus, din prevederile contractuale nu rezultă obligaţia de contorizare separată a utilajului achiziţionat în cadrul proiectului şi chiar intimata recunoaşte că această faptă nu este o neregulă.

Potrivit art. 6 alin. (15) din contractul de finanţare, ultima plată se putea face doar după constatarea îndeplinirii performanţelor tehnice şi economice asumate prin studiul de fezabilitate astfel încât efectuarea ultimei plăţi dovedeşte îndeplinirea acestor condiţii. Dacă nu era dovedită îndeplinirea acestor performanţe ar fi trebuit să intervină o reducere a finanţării nu retragerea ei integrală, aşa cum prevedea, de altfel, art. 6 alin. (16) din contract.

Potrivit contractului, autoritatea publică ar fi trebuit să constate neregula în perioada de implementare nu ulterior încetării contractului şi nu îşi poate invoca propria culpă.

În ceea ce priveşte starea de insolvenţă, recurenta reclamantă arată că la expirarea perioadei de durabilitate contractul a încetat, prezumându-se executarea obligaţiilor părţilor, fapt confirmat şi de efectuarea plăţii finale.

În consecinţă intimate nu mai putea face aplicarea art. 17 alin. (2) lit. e) din contract referitoare la rezilierea de drept ca urmare a intrării în insolvenţă a Beneficiarului deoarece contractul nu se mai afla în fiinţă la data intrării societăţii A. în această procedură (21.01.2015) şi cu atât mai puţin la data întocmirii procesului-verbal contestat. La data intrării în insolvenţă perioada de implementare era finalizată şi timpul extrem de lung scurs de la intrarea în insolvenţă până la constatarea acestei nereguli ar fi trebuit să trezească suspiciuni judecătorului, luarea la cunoştinţă de procedura de insolvenţă la mai mult de un an şi jumătate de la deschiderea ei conducând la concluzia unor grave nereguli în îndeplinirea sarcinilor ce-i reveneau intimatei, care ar fi trebuit să monitorizeze investiţia pe perioada de durabilitate.

În concluzie, cu privire la acest punct din recurs, recurenta afirmă că judecătorul fondului a procedat eronat analizând neregulile prin prisma presupusei lor înfăptuiri şi consideră că acesta trebuia să se raporteze la momentul constatării acestora şi trebuia să analizeze, alături de existenţa sau inexistenţa acestor nereguli, dacă intimata mai putea analiza modalitatea de îndeplinire a unui contract ale cărui termene încetaseră.

În drept s-au invocat prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din codul C. proc. civ.

Intimata a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca tardiv şi, în subsidiar, respingerea lui ca nefondat.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Energiei a formulat întâmpinare, invocând, în principal, excepţia tardivităţii recursului, iar în subsidiar, a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

II. Soluţia instanţei de recurs

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Analizând probele administrate în cauză şi prevederile legale aplicabile Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

Cu titlu prealabil, Înalta Curte constată că recursul este formulat în termen, sentinţa fiind comunicată la data de 23.04.2018 iar recursul fiind formulat la data de 09.05.2018, în ultima zi a termenului de 15 zile prevăzut de legea nr. 554/2004.

În ceea ce priveşte cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., Înalta Curte constă că în motivarea sa instanţa de fond a răspuns în mod explicit la critica reclamantei referitoare la momentul în care a fost întocmit procesul-verbal atacat, arătând că prin acest act se sancţionează fapte care au intervenit în perioada în care contractul era în fiinţă.

Astfel, prima instanţă a arătat că ambele nereguli, deşi constatate şi sancţionate efectiv la data de 10.08.2016, s-au manifestat şi au produs efecte juridice de drept (conform pactului comisoriu prevăzut în contractul de finanţare) în perioada relevantă, iar acestea au avut impact financiar, neputându-se reţine atingerea scopului pentru care a fost acordată finanţarea nerambursabilă.

Dezacordul recurentei cu privire la acest argument nu conduce la concluzia unei nemotivări a sentinţei ci criticile respective pot fi valorificate, eventual, în cadrul motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În ceea ce priveşte motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va analiza, mai întâi, problema intrării recurentei în insolvenţă.

Cu privire la această neregulă, se constată că, într-adevăr, din încheierea Tribunalului Prahova, pronunţata in dosarul nr. x/2014, reiese ca la 21.01.2015 a fost dispusa deschiderea procedurii insolventei fata de S.C. A. S.R.L.. Deschiderea procedurii de insolvenţă a intervenit, aşa cum recunoaşte şi recurenta, ulterior perioadei de implementare dar înăuntrul perioadei de durabilitate.

Astfel, perioada de implementare a fost de 10 luni începând cu data de 07.01.2012 (împlinindu-se la data de 07.10.2012) iar perioada de durabilitate a fost de trei ani de la data ultimei plăţi care a intervenit la 28.05.2013, împlinindu-se la data de 28.05.2016.

Potrivit art. 7 alin. (29) din Contractul de finanţare nr. x/06.01.2012 Beneficiarul este obligat să nu facă modificări substanţiale în perioadele de implementare şi durabilitate ale Proiectului şi să menţină investiţia în regiunea beneficiară pentru o perioadă de cel puţin 3 ani de la data ultimei plăţi sub sancţiunea rezilierii Contractului cu sistarea finanţării nerambursabile şi recuperarea integrală a sumelor acordate până în acel moment, în conformitate cu legislaţia naţională".

De asemenea, potrivit art. 17 alin. (2) lit. e) din Contractul de finanţare:

"(2) Contractul se consideră reziliat de drept, fără altă formalitate sau punere în întârziere (pact comisoriu de grad IV), urmând ca Beneficiarul să restituie sumele rambursate până în acel moment, în cazul în care: […]

e) Beneficiarul, după încheierea Contractului, face obiectul unei proceduri de insolvenţă, dizolvare prin reorganizare fără acordul prealabil al OIE, administrare judiciară sau sub controlul altei autorităţi, şi-a suspendat activitatea sau se află într-o situaţie asemănătoare rezultând dintr-o procedură similară reglementată de legislaţia sau reglementările la nivel naţional sau comunitar".

Deşi în acest articol se vorbeşte, în mod impropriu, de o reziliere în fapt sancţiunea explicită, respectiv cea de restituire a sumelor rambursate până la momentul la care intervine măsura, conduce la concluzia că este vorba de o rezoluţiune, sancţiune civilă care atrage desfiinţarea retroactivă a contractului. O astfel de sancţiune poate să intervină şi după încetarea contractului prin ajungerea la termen întrucât efectele ei sunt retroactive, răsfrângându-se asupra întregii perioade de derulare a convenţiei.

Recurenta nu a indicat nicio prevedere legală care să limiteze posibilitatea de constare a unei astfel de nereguli la perioada de durabilitate a contractului. A afirmat, doar, fără argumente concrete că rezilierea de drept ca urmare a intrării în insolvenţă nu mai putea să intervină după scurgerea perioadei de durabilitate şi că instanţa de fond trebuia să se raporteze la momentul constatării neregulilor şi trebuia să analizeze, alături de existenţa sau inexistenţa acestor nereguli, dacă intimata mai putea analiza modalitatea de îndeplinire a unui contract ale cărui termene încetaseră.

Or, instanţa de fond a arătat în mod explicit faptul că rezilierea s-a produs de drept la data la care a intervenit insolvenţa beneficiarului. Acest argument al instanţei de fond este legal şi temeinic, Înalta Curte constatând că procesul-verbal atacat nu face altceva decât să dea eficientă unei sancţiuni care, în baza pactului comisoriu de grad IV, a intervenit de drept, fără somaţie sau punere în întârziere la un moment anterior încetării contractului, moment la care recurenta avea încă obligaţii decurgând din contract, obligaţii pe care trebuia să şi le îndeplinească pe toată perioada de durabilitate a investiţiei.

Contrar celor afirmate de recurentă, la data întocmirii procesului-verbal atacat contractul nu încetase ca urmare a executării obligaţiilor întrucât în privinţa beneficiarului se declanşase înainte de expirarea perioadei de durabilitate, procedura insolvenţei, situaţie interzisă în mod explicit de contract şi sancţionată în mod corespunzător.

Argumentele referitoare la durata mare de timp scursă de la momentul deschiderii procedurii de insolvenţă până la momentul la care autoritatea publică a luat cunoştinţă de ea sunt lipsite de relevanţă. Pe de o parte, nu s-au adus probe din care să rezulte că autoritatea publică a luat cunoştinţă de starea de insolvenţă a beneficiarului anterior datei de 29.06.2016, când i s-a comunicat raportul privind durabilitatea investiţiei nr. 3, respectiv a procesului-verbal nr. x/04.12.2015, care purta menţiunea "societate aflata in insolventa". Pe de altă parte, nu se poate vorbi de o culpă a autorităţii şi, oricum, chiar dacă autoritatea intimată ar fi putut să întreprindă demersuri care să îi permită să afle într-un timp mai scurt de situaţia cocontractantului, o atare lipsă de diligenţă nu ar putea fi sancţionată, în condiţiile în care nu există o prevedere expresă în acest sens, cu decăderea autorităţii din dreptul de a constata neregula.

În consecinţă, retragerea integrală a sumelor rambursate este pe deplin legală fapt care impune menţinerea actelor atacate.

În ceea ce priveşte neregula legată de lipsa unei contorizări separate pentru utilajul achiziţionat în cadrul proiectului, Înalta Curte constată că nu se mai justifică analizarea acestei nereguli în condiţiile în care intrarea în insolvenţă justifica, singură, retragerea integrală a sprijinului.

Pentru lămurirea aspectelor legate de această neregulă ar fi fost necesare lămuriri suplimentare în condiţiile în care în contract nu există o prevedere explicită referitoare la această obligaţie şi nici nu există prevederi clare referitoare la modalitatea în care se verifică îndeplinirea indicatorilor de rezultat (existând doar o menţiune potrivit căreia valorile indicatorilor sunt calculate conform ipotezelor de lucru din Studiul de fezabilitate şi din Bilanţul energetic, respectiv la o capacitate de producţie convenţională lunară de 2000 tone).

Ar fi fost necesare, astfel, lămuriri în legătură cu conţinutul studiului de fezabilitate, cu modalitatea în care s-a stabilit consumul pentru utilajul înlocuit, cu sancţiunea care ar putea interveni în situaţia în care indicatorii de rezultat nu au fost realizaţi integral etc., însă o astfel de analiză ar fi lipsită de finalitate practică în condiţiile în care sancţiunea retrageri integrale a finanţării ar rămâne în fiinţă ca urmare a declanşării procedurii insolvenţei cu privire la societatea recurentă.

2. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate aceste considerente, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ. Înalta Curte va respinge excepţia tardivităţii recursului şi va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia tardivităţii recursului invocată de intimata-pârâtă. Respinge recursul formulat de reclamanta S.C. A. S.R.L. prin administrator judiciar CII B. împotriva sentinţei nr. 4110 din 3 noiembrie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 11 iunie 2020.