Validity of financial correction for breach of transparency in simplified public procurement due to undisclosed contractual execution terms

Şedinţa publică din data de 20 ianuarie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei. Cererea de chemare în judecată.

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 07.06.2017, sub nr. x/2017, reclamanta A. S.R.L în contradictoriu cu Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale (MADR), a solicitat anularea Deciziei nr. 35/28.04.2017 emisă de Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale (denumit în continuare MADR) - prin Direcţia Generala Pescuit - Autoritatea de Management pentru POPAM (denumita in continuare DGP - AM POPAM), prin care a fost respinsă contestaţia reclamantei formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare nr. x/17.02.2017; anularea Titlului de creanţă - Nota de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare nr. x/17.02.2017, întocmită de Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale (denumit în continuare MADR) - prin Direcţia Generală de Control, Antifraudă şi Inspecţii (denumită în continuare DGCAI), prin care s-a aplicat reclamantei o corecţie financiară în sumă totală de 2.265.765,35 RON (din care contribuţie din fonduri UE - FEP - 1.699.324,01 RON şi contribuţie publică naţională din bugetul de stat BN - 566.441.34 RON).

2. Hotărârea primei instanţe.

Prin sentinţa civilă nr. 987 din data de 06.03.2018, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale, ca neîntemeiată.

3. Cererea de recurs.

Împotriva sentinţei civile nr. 987 din data de 06.03.2018, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta A. S.R.L., în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei civile necurate, şi admiterea cererii de chemare în judecata asa cum aceasta a fost formulată.

În dezvoltarea motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. se arată că prima instanţă nu reuşeşte sa contracareze argumentele recurentei privind unele susţineri, motiv pentru care omite să le analizeze. Astfel, in ceea ce priveşte susţinerea potrivit căreia abaterea/neregula reţinută nu există - cu motivaţia principală că in cauză nu s-a desfăşurat o procedura de natura competitiva (dialog competitiv sau negociere directa cu publicarea unui anunţ de participare, ci o procedura de cerere de oferte -instanţa omite să o analizeze şi să o înlăture.

Aceasta este situaţia si in ceea ce priveşte susţinerea potrivit căreia nu exista o reglementare care sa impună prezentarea unui model de contract (draft) in conţinutul documentaţiei de atribuire, sens în care s-a evidenţiat că prevederile legale incidente menţionează doar necesitatea prezentării unor informaţii referitoare la clauzele contractuale.

O prima critică invocată în detalierea motivului de recurs reglementat de art. 488, alin. (1). oct. 8 noul C. proc. civ. -când hotărârea o fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material priveşte modul în care prima instanţă a răspuns la susţinerile sale în problemele ce vizează încălcarea principiului transparenţei, reiterând cele invocate în fond acest context, în sensul că prin anunţul de participare şi documentaţia simplificată de atribuire s-au comunicat toate informaţiile necesare participării la procedură de către cei interesaţi.

In ceea ce priveşte neregula constatată, reaminteşte că se face referire, la o posibilă vătămare a mediului concurenţial din cadrul procedurii, în sensul că: «prevederile contractului nr. x/07.08.2014, incheiat urmare procedurii de atribuire, nu corespund informaţiilor cuprinse în cadrul anunţului de participare publicat în Curierul National si nici in cadrul documentaţiei de atribuire pentru ofertanţi. Astfel, beneficiarul nu a pus la dispoziţia posibililor ofertanţi informaţii relevante, în condiţiile in care durata de execuţie a reprezentat unul din factorii de evaluare a ofertelor.

Consideră că este lipsit de relevanţă faptul că durata de execuţie a reprezentat unul din factorii de evaluare a ofertelor, deoarece o singură ofertă a trecut de faza prealabilă a prezentării documentelor obligatorii/eliminatorii, în consecinţă, se poate afirma că nu a existat nicio vătămare pentru mediul concurenţial al procedurii si/sau o eventuala încălcare a principiului transparentei, împrejurare de fapt pe care prima instanţă ar fi trebuit să o aibă în vedere.

In continuare, sub aspectul termenului contractual de 12 luni, mai arată că informaţiile publice prevăzute atât in Anunţul de participare cat si in Documentaţia de atribuire au fost menţionate cu referire la "durata contractului" respectiv că "durata de execuţie a contractului" (precizată la Condiţii pentru semnare contract), au fost menţionate diferit având in vedere tocmai natura contractului de proiectare si execuţie lucrări, dar si faptul ca obţinerea autorizaţiilor de construire si a celorlalte documente necesare începerii lucrărilor nu incumbă societăţii câştigătoare.

Aspectele reţinute inclusiv de instanţa de fond (paragraf 1 si 2 pag. 25): « publicând anunţul de participare in ziarul Curierul National din data de 18.07.2014, in care precizează ca durata a contractului 12 luni» si respectiv « Condiţii pentru semnare contract - Durata de execuţie a contractului - maxim 12 luni », infirmă practic concluziile de la paragrafele 5 si 6 de la aceeaşi pagină, conform cărora recurenta nu a pus la dispoziţia celor interesaţi informaţii relevante despre procedură si că în ambele documente elaborate si făcute publice de beneficiar este menţionată doar perioada de 12 luni ca durată maximă a contractului.

In concluzie, instanţa de fond a fost într-o eroare deliberată (cu toate ca le-a menţionat) asupra acestor termene "durata contractului" si "durata de execuţie a contractului"' care sunt diferite, "durata de execuţie" fiind clar detaliată la art. 6. Astfel, din derularea contractului a rezultat că durata de execuţie a contractului s-a încadrat în maximum 12 luni, întrucât perioada dintre realizarea proiectului tehnic şi emiterea ordinului de începere a lucrărilor se încadrează în "durata contractului" nu în "durata de execuţie a contractului":

- beneficiarul a semnat contractul de proiectare şi execuţie cu S.C. B. S.R.L. în data de 07.08.2015, după semnare s-a trecut la realizarea etapei I - proiectul tehnic;

- după ce proiectul tehnic a fost recepţionat de către beneficiar, a fost înaintat către AM POP spre avizare, executantul neavând cum să demareze execuţia lucrărilor înainte de această avizare;

- din cauza perioadei îndelungate pentru obţinerea acordului de mediu (factor independent de voinţa beneficiarului şi a executantului), autorizaţia de construire a fost obţinută în 16.01.2015, ulterior acesteia a fost dat ordinul de începere a lucrărilor, astfel încât din 23.01.2015 începe etapa a II-a- realizarea execuţiei lucrărilor, finalizate în data de 23.01.2016.

În această ordine de idei, afirmaţia primei instanţe conform căreia, prin contractul nr. x/07.08.2014 s-a modificat oferta câştigătoare prin includerea unor prevederi contractuale mai avantajoase si permisive în ceea ce priveşte îndeplinirea obiectului contractului, apare ca fiind eronată, deoarece, prezentând succesiunea evenimentelor - durata de execuţie a contractului s-a încadrat în maximum 12 luni, perioada dintre realizarea proiectului tehnic şi emiterea ordinului de începere a lucrărilor se încadrează în "durata contractul nu în "durata de execuţie a contractului.

Nu in ultimul rând, trebuie avut în vedere că în sfera actelor administrative, guvernate de prezumţia de legalitate, încă de la încheierea si atribuirea contractului de achiziţii nr. x/07.08.2014 cu contractorul S.C, B. S.R.L - acesta a beneficiat de avize de legalitate din partea DGP - AM POPAM, prin documentul intitulat Notificare privind verificarea dosarului de achiziţie încheiat in data de 30.10.2014, în care se menţionează la Capitolul Concluzii - Procedura de achiziţii, că aceasta:

"S-a desfăşurat cu respectarea prevederilor legislaţiei aplicabile, inclusiv a instrucţiunilor emise de AM POP", concluzie care se menţine şi în ceea ce priveşte Actele Adiţionale nr. 1/13.11.2014 si nr. 2/15.03.2015 încheiate, creându-se convingerea conform căreia întreaga procedură - inclusiv încheierea contractului cu S.C. B. S.R.L. si a celor doua acte adiţionale - a fost validată sub aspect legal.

Prin cea de-a doua critică recurenta invocă inexistenta unei reglementari legale privind necesitatea prezentării unui model de contract draft.- pag. 25, prima instanţă înlăturându-i criticile într-o motivare lapidară.

Conform Anexa 7 din Manualul de procedura pentru atribuirea contractelor de achiziţie publica în cadrul POP 2007 - 2013 - Instrucţiunii privind procedura simplificată de achiziţii aplicată de beneficiarii privaţi în cadrul proiectelor finanţate prin POP 2007-2013 {rev. 3), Cap. VI - Procedura simplificata. Etapa 3 - Elaborarea informaţiilor pentru ofertanţi, lit. h) "informaţii referitoare la clauzele contractuale" nu rezidă obligativitatea prezentării unui model de contract, ca formular individual de sine-stătător (draft), ci doar prezentarea clauzelor contractuale obligatorii, impuse de către Beneficiar potenţialului Executant.

În egală măsură, in Anexa 3. B.2 - Procedura simplificata - Lista de verificare a procedurii simplificate efectuate conform instrucţiunii DGP - AMPOP din Manualul de procedura pentru atribuirea contractelor de achiziţie publica in cadrul POP 2007 - 2013 - Instrucţiunii privind procedura simplificată de achiziţii aplicată de beneficiarii privaţi în cadrul proiectelor finanţate prin POP 2007-2013 (rev. 3) sunt enumerate in cadrul rubricii "Obiectul verificări?" ceea ce trebuie verificat de echipa de control, raportat ia fiecare etapa a procedurii de achiziţie publica.

Aşadar, legiuitorul a impus indicarea de către Autoritatea contractantă a informaţiilor referitoare la clauzele contractuale si nicidecum existenta unui draft de contract - asa cum în mod greşit a reţinut instanţa de fond, care înţelege să sancţioneze recurenta cu o motivare cel puţin neadecvata: «Curtea retine ca apărarea reclamantei nu poate fi primita, întrucât nu au fost respectate integral toate prevederile legale si principiile privind achiziţiile pentru beneficiarii privaţi, respectiv principiul transparentei» - pag. 27, ceea ce înseamnă că această critică a fost respinsă nu prin lipsa sa de substanţă ci ca o sancţiune, pentru nerespectarea in general a unor prevederi legale si principii.

Prin cea de-a treia critică se susţine că prima instanţă omite să analizeze această critică/motiv al contestaţiei, cu toate că face referire în mod consecvent pe parcursul motivării la săvârşirea unei nereguli/abateri constând în «Nerespectarea cerinţelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate şi transparenţă» - pag. 26, ultimul paragraf.

Instanţa constată astfel că, echipa de control concluzionând cu privire la nerespectarea principiului transparentei în cadrul procedurii de atribuire a contractului de lucrări nr. x/07.08.2014 cu contractorul S.C. B. S.R.L., a considerat in mod corect că se impune aplicarea unei corecţii financiare de 25 % conform crt. 1 - Nerespectarea cerinţelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate şi transparenţă - Partea a doua din H.G. nr. 519/2014 - privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011.

Abaterea reţinută, (nerespectarea cerinţelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate şi transparenţa) reprezintă atribuirea unui contract de achiziţie fără lansarea adecvată a unei proceduri competitive, nerespectandu-se principiul transparentei, respectiv conceptul "grad de publicitate adecvat trebuie interpretat astfel:

- Procedura in cauza trebuie sa fie o procedura de natura competitivă (dialog competitiv sau negociere directa cu publicarea unui anunţ de participare);

- Abaterea reţinuta consta în "Nerespectarea cerinţelor privind asigurarea unul grad adecvat de publicitate şi transparenţa" - conform crt. 1 - Nerespectarea cerinţelor privind asigurarea unul grad adecvat de publicitate şi transparenţa - Partea a doua din H.G. nr. 519/2014;

- Descrierea acestei abateri consta in atribuirea unui contract de achiziţie fără lansarea adecvata a unei proceduri competitive, nerespectându-se principiul transparentei;

- Conceptul "grad de publicitate adecvat' trebuie interpretat în sensul că "obligaţia de transparenţă constă în garantarea, în favoarea oricărui potenţial ofertant, a unui grad de publicitate care să permită atribuirea contractului în condiţii de competiţie adecvate. Obligaţia de transparenţă presupune că un potenţial ofertant care operează pe teritoriul unui alt stat membru poate avea acces la informaţii relevante privind o procedură de achiziţii înainte ca aceasta să fie finalizată, astfel încât, dacă acei potenţial ofertant doreşte, să îşi poată exprima interesul prin participarea la procedura respectivă."

Astfel, trebuie considerat că fapta/abaterea reţinuta - asa cum aceasta este definita de textul de lege mai sus menţionat- nu exista, deoarece elementele/condiţiile de natura obiectivă si subiectivă mai sus menţionate nu sunt întrunite in speţă:

- In cauză nu s-a desfăşurat o procedura de natura competitiva (asa cum se retine inclusiv in decizia nr. 35/28.04.2017 emisa de MADR - D6P - AM POPAM, a cărei anulare o solicită) ci o procedura de cerere de oferte;

- Prin urmare, nu se poate retine nici măcar la nivel teoretic că procedura competitivă nu a fost lansată în mod adecvat, respectiv că a fost lansată fără respectarea principiului transparentei.

In consecinţă, nu se poate pune in discuţie nici faptul ca nu a fost asigurat un grad de publicitate adecvat si transparenţă. Nota de constatare contestată fiind emisă în afara reglementarilor legale incidente - prin raportare la un text de lege ce nu are incidenţă in cauza - cu exces de putere publică, prezumţia relativa de legalitate a actului administrativ fiind răsturnata.

De asemenea, nu numai că s-a aplicat o corecţie financiara în afara unor reglementari legale, echipa de control s-a orientat către cea mai severa corecţie posibilă dintre cele reglementate de prevederile Părtii a doua din H.G. nr. 519/2014 -privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, respectiv singura corecţie ce nu poate fi diminuata în funcţie de gravitatea faptei (neexistând o limită minimă si o limită maximă).

Caracterul disproporţionat al corecţiei a fost reţinută şi în decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 35/28.04.2017, emisă de MADR - DGP - AM POPAM): "Totuşi, având in vedere ca faptul ca procedura nu a fost competitivă (cerere de oferte) si că beneficiarul nu a avut calitatea de autoritate contractantă in sensul O.U.G. nr. 34/2006 privind achiziţiile publice, procentul de 25% poate fi disproporţionat in raport cu gravitatea neregulii, dar Comisia are în vedere respectarea principiului potrivit căruia acolo unde legea nu distinge, nici interpretul nu poate sa distingă - ubi lex non distingult, nec nos distinguere debemus.

Instanţa de fond omite sa analizeze si acest aspect, rezumându-se doar să precizeze actul normativ in baza căruia s-a aplicat in mod corect corecţia financiara dispusa (pag. 28,paragraful2-4).

Prin cea de-a patra critică se invocă inexistenţa unui prejudiciu in bugetul UE .

Sub acest aspect, Comisia de control a reţinut că neregula este de natura a prejudicia bugetul UE/fondurile publice naţionale, prin raportare la prevederile art. 2, alin. (1), lit. a). din O.U.G. nr. 66/2011.

In acest context, în absenta existentei unui prejudiciu real si concret la momentul constatării presupusei nereguli - era necesar a se arata de echipa de control si eventual de Comisia de soluţionare a contestaţiilor in ce anume ar consta potenţialul prejudiciu, in condiţiile in care proiectul a fost realizat/finalizat devenind funcţional, fiind in acest moment in faza de evaluare/monitorizare.

În final, raportat la motivul de nelegalitate invocat privind încălcarea principiilor dreptului european privind securitatea raporturilor juridice si protecţia încrederii legitime - pag. 23-24 din sentinţa recurată, îşi reiterează susţinerea conform căreia intimatul MADR a săvârşit un exces de putere publica, în sensul art, 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, in condiţiile in care acesta si-a invocat propria culpă.

Sub acest aspect, contrar celor reţinute de prima instanţă, în sensul că Autoritatea de Management nu este condiţionată în desfăşurarea propriilor activităţi de verificările anterioare, asupra rezultatelor acestora putându-se reveni oricând, reaminteşte succesiunea evenimentelor, respectiv că atât pe parcursul derulării procedurii de atribuire cât si ulterior, atribuirea contractului de achiziţii nr. x/07.08.2014 cu contractorul S.C. B. S.R.L. a beneficiat de avizele de legalitate din partea DGP - AM POPAM, atât în mod explicit, prin emiterea notificărilor de legalitate cu privire la procedura de achiziţie publică emise de AM POPAM cât în mod implicit, prin aprobarea spre decontare a plăţilor către acest contractant.

In aceste condiţii, emiterea Notei de constatare si a Deciziei de soluţionare a contestaţiei, prin care s-a constatat pretinsa neregulă, a fost realizata cu încălcarea principiului irevocabilităţii actelor administrative, care au intrat in circuitul civil si au produs efecte juridice, consacrat de art. 1 alin. (6) din Legea 554/2004 a contenciosului administrativ.

Or, in cauza de faţă, solicită a se constata că actul administrativ reprezentat de contractul de achiziţii nr. x/07.08.2014 încheiat cu contractorul S.C. B. S.R.L. a intrat in circuitul civil si a produs efecte juridice, încheierea Notei de constatare cu invalidarea sa reprezentând un exces de putere publica, cu încălcarea principiilor comunitare ale securităţii juridice si protecţiei încrederii legitime.

În ceea ce priveşte incidenţa in speţă a prevederilor art. 27, lit. b). in Regulamentul CE nr. 1828/2006 al Comisiei (1) de stabilire a normelor de punere in aplicare a Regulamentului (CE) nr. 1083/2006 si a Regulamentului (CE) nr. 1080/2006 al Parlamentului European si al Consiliului, arată că interpretarea acestuia reliefează faptul ca orice "constatare administrativa sau juridică primară" - in care se concluzionează, pe baza unor anumite fapte, că s-a comis o neregula - poate fi ulterior revizuită sau retrasă, si nu face referire la o invalidare ulterioara implicita a efectelor juridice ale unor acte administrative anterioare (avize de legalitate - In speţa), care au intrat In circuitul civil si au produs consecinţe juridice.

Consideră că o interpretare per a contrario a acestui text normativ ar echivala cu legiferarea principiului instabilităţii si haosului juridic si administrativ, cu consecinţa periclitării proiectului "Modernizare ferma piscicola, comuna Mihai Kogălniceanu, judeţul Constanţa", care este in prezent finalizat si funcţional. prevederilor art. 20 din contractul de finanţare nerambursabila încheiat, in perioada de evaluare autoritatea contractanta va efectua verificări privind atingerea de către Beneficiar a indicatorilor asumaţi prin contract iar în situaţia în care aceştia nu vor fi atinşi, beneficiarul va fi obligat sa returneze fondurile nerambursabile primite, proporţional cu indicatorii nerealizaţi.

În concret, o iminentă executare silită în ceea ce priveşte suma reţinută cu titlu de corecţie financiară, va compromite in mod ireversibil activitatea de exploatare a investiţiei realizate, situaţie ce va profita statului român, care - cu o contribuţie proprie minimala de doar 25% din valoarea finanţării nerambursabile (75% provenind din FEP) iar 40% reprezentând contribuţia proprie a societăţii - va romane în final cu investiţia realizată sau cu contravaloarea acesteia, lipsind in consecinţă de substanţă întregul proiect.

Fata de aceste considerente, solicită admiterea recursului.

4. Apărările formulate în cauză.

Intimatul-pârât a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, formulând următoarele apărări:

Sentinţa pronunţată de prima instanţă este legală şi temeinică, în mod corect s-a reţinut faptul că recurenta nu a respectat cerinţele privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate şi transparenţă prin atribuirea Contractului de achiziţie nr. x/7.08.2014 fără lansarea adecvată a unei proceduri competitive, cu nerespectarea principiul transparenţei.

Astfel, în mod corect s-a încălcat încălcarea prevederilor Capitolului IV- Principiile aplicabile prezentei proceduri din Instrucţiunea privind procedura simplificată de achiziţii, aplicată de beneficiarii privaţi din cadrul proiectelor finanţate prin POP 2007-2013, potrivit cărora, "Pe parcursul întregului proces de achiziţie, la adoptarea oricărei decizii, trebuie avute în vedere următoarele principii: principiul transparenţei (...)". Din analiza modului în care s-a derulat procedura de atribuire a Contractului nr. x/07.08.2014 a reieşit că recurenta S.C. A. S.R.L. a demarat procedura de achiziţie de lucrări de proiectare şi execuţie pentru obiectivul de investiţii "Modernizare Fermă comuna Mihail Kogălniceanu, jud. Constanţa", publicând anunţul de participare în ziarul Curierul National din data de 18.07.2014, în care se precizează că durata a contractului este de,,12 luni", fără a specifica că execuţia lucrărilor începe după emiterea ordinului de începere a lucrărilor şi după obţinerea de către Achizitor a autorizaţiilor în condiţiile legii. Astfel, s-a specificat clar că durata de execuţie este de maxim 12 luni, aceasta însemnând că, beneficiarul, prin contractul nr. x/07.08.2014, a modificat oferta câştigătoare prin includerea unor prevederi contractuale mai avantajoase şi permisive în ceea ce priveşte îndeplinirea obiectului contractului, care dacă ar fi fost incluse în anunţul de participare şi documentaţia de atribuire, ar fi asigurat un grad suficient de publicitate şi transparenţă, iar potenţialii ofertanţi ar fi avut acces la toate informaţiile relevante din cadrul procedurii de achiziţie.

Deficienţele semnalate cu privire la prelungirea duratei de execuţie a contractului, reprezintă încălcări ale regulilor aplicabile contractului de achiziţie din Instrucţiunea privind procedura simplificată de achiziţii aplicată beneficiarilor privaţi în cadrul proiectelor finanţate prin POP 2007 - 2013, în baza cărora nu se pot modifica prin contract specificaţiile tehnice şi oferta câştigătoare care au stat la baza atribuirii contractului.

Cu privire la inexistenţa unei reglementări referitoare la obligativitatea prezentării unui model de contract, în mod corect instanţa de fond a reţinut faptul în cuprinsul documentaţiei de atribuie nu au fost prezentate informaţiile referitoare la clauzele contractuale, iar condiţiile pentru semnarea contractului nu au fost suficient detaliate sub forma unor clauze contractuale, aceste informaţii impunând existenţa unui draft de contract.

Instanţa de fond a reţinut în mod corect faptul că beneficiarul a încălcat prevederile Instrucţiunii privind procedura simplificată de achiziţii aplicată beneficiarilor privaţi în cadrul proiectelor finanţate prin POP 2007 - 2013, cu privire la respectarea principiului transparenţei, ceea ce a condus la aplicarea de corecţii financiare, în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

S-a constatat aşadar o încălcare de către recurentă a legislaţiei interne privind achiziţiile publice, în conformitate cu art. 2 alin. (1) lit. a) O.U.G. nr. 66/2011.

În conformitate cu art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011 şi ale pct. 1, Partea a 2-a din Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011, neregula reţinută în sarcina recurentei de către echipa de control se încadrează ca tip al abaterii la "Nerespectarea cerinţelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate şi transparenţă".

Referitor la sancţiune, instanţa de fond a reţinut în mod corect că aceasta a fost aplicată, cu respectarea principiului proporţionalităţii, conform prevederilor art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 şi Anexei la H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011, Partea a 2-a, pct. 1 -"Nerespectarea cerinţelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate şi transparentă", respectiv 25% la valoarea aferentă Contractului nr. x/07.08.2014, apreciind că o corecţie de 25 % se impune în speţă, în condiţiile în care s-a reţinut încălcarea principiului transparenţei, iar recurenta nu putea invoca aplicarea unei corecţii reduse.

Cu privire la existenţa prejudiciului adus bugetului general al Uniunii Europene, instanţa de fond a reţinut aplicarea corectă a art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, întrucât efectul vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor naţionale corespunzătoare poate consta nu numai într-un impact financiar deja produs, ci şi într-un prejudiciu potenţial, iar in jurisprudenţa sa, CJUE a stabilit că inclusiv abaterile care nu au impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10, par. 47).

În mod corect s-a reţinut şi faptul că nu este necesară dovedirea unui prejudiciu concret, ci doar capacitatea abaterii constatate de a avea un efect prejudiciabil la adresa bugetului comunitar, fiind de necontestat faptul că încălcarea contractului de finanţare şi a legislaţiei achiziţiilor publice atrage caracterul neeligibil al sumelor solicitate ca finanţare nerambursabilă, indiferent dacă a fost probată sau nu producerea vreunei pagube, obligaţia de aplicare a corecţiilor financiare existând în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existentei vreunui prejudiciu.

În acest sens, instanţa de fond a avut în vedere jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, care a statuat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii - C-46S/10 pct. 47 şi C-199/03 pct. 31, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării (C-271 pct. 48, C-465/10 pct. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15), existând abatere şi în ipoteza in care nerespectarea legislaţiei privind achiziţiile publice "poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele ordonatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit", chiar dacă un astfel de efect nu a fost în concret constatat.

Potrivit art. 56 alin. (3) din Regulamentul (CE) nr. 1198 din 27 iulie 2006 privind Fondul European pentru Pescuit "Sumele plătite în mod necuvenit se recuperează în conformitate cu titlul VIII capitolele II si III".

Susţinerile recurentei privind faptul că dosarul de achiziţie a fost verificat în mai multe rânduri de Autoritatea de Management înainte de semnarea contractului de achiziţie, apreciindu-se că procedura de atribuire îndeplineşte condiţiile de legalitate, nu sunt de natură să înlăture aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 privind constatarea neregulilor apărute în utilizarea fondurilor acordate, având în vedere că norma legală indicată nu exclude această posibilitate, nefiind încălcate principiile comunitare ale securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime.

În mod corect a apreciat instanţa de fond că Autoritatea de Management nu este condiţionată în desfăşurarea propriilor activităţi de verificările anterioare. Astfel, prima instanţă în mod corect nu a reţinut în sarcina autorităţii, practici, reguli neclare sau imprecise, câtă vreme din dispoziiile generale ale O.U.G. nr. 66/2011 rezultă dreptul/obligaţia autorităţii cu competenţe în domeniu să efectueze verificări, chiar şi după implementarea proiectelor, nefiind încălcate principiile comunitare ale securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime.

Referitor la cererea reclamantei privind acordarea cheltuielilor de judecată, în temeiul art. 451 alin. (2) din C. proc. civ., solicită cenzurarea de către instanţă a cuantumului onorariului avocatului părţii reclamante, în raport de complexitatea cauzei şi activitatea desfăşurată de apărător.

5. Procedura de soluţionare a recursului.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din 16 iulie 2019 s-a fixat termen de judecată la data de 20 ianuarie 2021.

6. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenta-reclamantă, a apărărilor expuse în întâmpinările intimatului-pârât, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Obiectul acţiunii în contencios administrativ deduse judecăţii îl constituie anularea Deciziei nr. 35/28.04.2017 emisă de Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale (denumit în continuare MADR) - prin Direcţia Generala Pescuit - Autoritatea de Management pentru POPAM (denumita in continuare DGP - AM POPAM), prin care a fost respinsă contestaţia reclamantei formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare nr. x/17.02.2017; anularea Titlului de creanţă - Nota de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare nr. x/17.02.2017, întocmită de Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale (denumit în continuare MADR) - prin Direcţia Generală de Control, Antifraudă şi Inspecţii (denumită în continuare DGCAI), prin care s-a aplicat reclamantei o corecţie financiară de 25 % din valoarea Contractului de proiectare şi execuţie nr. 110/07.08.2014 încheiat între reclamantă şi ofertantul S.C. B. S.R.L. în sumă totală de 2.265.765,35 RON (din care contribuţie din fonduri UE - FEP - 1.699.324,01 RON şi contribuţie publică naţională din bugetul de stat BN - 566.441.34 RON), pentru săvârşirea abaterii ce a constat în nerespectarea cerinţelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate şi transparenţă, în conformitate cu prevederile art. 27 şi ale nr. crt. 1, Partea a 2-a din Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările şi completările ulterioare.

În ceea ce priveşte criticile de nelegalitate de natură procedurală referitoare la încălcarea principiilor securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime sau cele referitoare la culpa autorităţii, pe motiv că dosarul de achiziţie a fost verificat în mai multe rânduri de înainte de semnarea contractului de achiziţie şi cu aceste ocazii Autoritatea de Management a apreciat că procedura de atribuire îndeplineşte condiţiile de legalitate, prima instanţă în mod corect a reţinut că verificările anterioare nu sunt de natură să înlăture aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, având în vedere că norma legală indicată nu exclude această posibilitate, principiile comunitare ale securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime nefiind încălcate.

În acord cu prima instanţă, Înalta Curte apreciază că rezultatele unor verificări administrative anterioare nu se pot opune intimatei pârâte câtă vreme din dispoziţiile generale ale O.U.G. nr. 66/2011 rezultă dreptul/obligaţia autorităţii cu competenţe în domeniu să efectueze verificări chiar şi după implementarea proiectelor.

Pe fondul cauzei, cu privire la neregula constatată, în sensul că reclamanta nu a respectat cerinţele privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate şi transparenţă, prin atribuirea unui contract de achiziţie fără lansarea adecvată a unei proceduri competitive, nerespectându-se principiul transparenţei, prima instanţă a reţinut, analizând situaţia de fapt reţinută prin raportare la dispoziţiile legale incidente, că se identifică o încălcare a prevederilor Capitolului IV, Principiile aplicabile prezentei proceduri din Instrucţiunea privind procedura simplificată de achiziţii aplicată de beneficiarii privaţi din cadrul proiectelor finanţate prin POP 2007-2013, potrivit cărora "Pe parcursul întregului proces de achiziţie, la adoptarea oricărei decizii trebuie avute în vedere următoarele principii: principiul transparenţei (. . . . . . . . . .)".

Documentaţia de atribuire întocmită de reclamantă în procedura de atribuire a Contractului nr. x/07.08.2014, demarată pentru procedura de achiziţie de lucrări de proiectare şi execuţie pentru obiectivul de investiţii "Modernizare Fermă comuna Mihail Kogălniceanu, jud. Constanţa", prevedea în cererea de ofertă, la Modul de prezentare a ofertei - Condiţii pentru semnare contract - "Durata de execuţie a contractului - maxim 12 luni". Din cuprinsul documentaţiei pentru ofertanţi reiese că îndeplinirea obiectului contractului se realizează în 2 etape: Etapa I în care se va executa Proiectul tehnic şi Etapa II în care se vor realiza lucrările de execuţie aferente obiectivelor de investiţii conform proiectului tehnic, Caietelor de sarcini şi Detaliilor de execuţie întocmite în Etapa I şi aprobate de beneficiar.

Înalta Curte observă că neregula reţinută constă în nerespectarea cerinţelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate şi transparenţă, ca urmare a faptului că prevederile contractului nr. x/07.08.2014 încheiat nu corespund informaţiilor cuprinse în cadrul anunţului de participare publicat în Curierul National şi nici în cadrul documentaţiei de atribuire pentru ofertanţi. În concret, în ambele documente elaborate şi făcute publice de beneficiar este menţionată doar perioada de 12 luni ca durată maximă a contractului, fără menţionarea faptului că execuţia lucrărilor începe după emiterea ordinului de începere a lucrărilor şi după obţinerea de către Achizitor a autorizaţiilor în condiţiile legii, iar perioada de timp necesară obţinerii de către Achizitor a autorizaţiilor în condiţiile legii, nu va fi considerată ca perioadă de execuţie sau proiectare.

Prin criticile invocate în recurs recurenta reclamantă nu contestă constatarea în sine, potrivit căreia nu s-au a pus la dispoziţia posibililor ofertanţi informaţii relevante cu privire la calculul perioadei de execuţie a contractului, respectiv că aceasta începe cu ordinul de începere a lucrărilor, fără a cuprinde perioada necesară obţinerii autorizaţiilor şi avizelor, perioadă care suspendă execuţia, în condiţiile în care durata de execuţie a reprezentat factor de evaluare în cadrul procedurii de atribuire, cu un punctaj de 30.

Aşa fiind, reţinerea primei instanţe în sensul că analizând dosarul achiziţiei depus de beneficiar la DGP AMPOP s-a constatat că documentaţia de atribuire include un număr de 16 formulare, dar nu şi modelul de contract ce urma a fi încheiat de către beneficiar, nu induce ideea caracterului obligatoriu al modelului de contract- ca piesă a dosarului, ci reprezintă un argument care susţine afirmaţia potrivit căreia nu au fost puse la dispoziţia potenţialilor ofertanţi informaţii relevante cu privire la durata de execuţie a contractului, informaţii care au fost incluse doar în cuprinsul contractului nu şi în anunţul publicat.

Drept, urmare, în acord cu prima instanţă, Înalta Curte consideră că lipsa acestor informaţii relevante conduce la încălcarea dispoziţiilor Instrucţiunii privind procedura simplificată de achiziţii aplicată beneficiarilor privaţi în cadrul proiectelor finanţate prin POP 2007-2013, privind respectarea principiilor aplicabile procedurilor de achiziţie, între care şi principiul transparenţei, fiind lipsit de relevanţă, pentru existenţa neregulii, faptul că in cauză nu s-a desfăşurat o procedura de natura competitiva (dialog competitiv sau negociere directa cu publicarea unui anunţ de participare, ci o procedura de cerere de oferte. De asemenea şi lipsa atât modelului de contract ce urma a fi încheiat, cât şi a informaţiilor relevante din cuprinsul anunţului de participare publicat în Curierul National şi documentaţia de atribuire pentru ofertanţi, conduce la încălcarea dispoziţiilor privind procedura simplificată de achiziţii aplicată beneficiarilor privaţi în cadrul proiectelor finanţate prin POP 2007 - 2013 - Etapa 3 - Elaborarea informaţiilor pentru ofertanţi, lit. h) - informaţii referitoare la clauzele contractuale. Trebuie precizat că informaţiile referitoare la clauzele contractuale putea fi cuprinse într-un model de contract sau alt înscris, procedura nemenţionând o formă obligatorie a acestuia. De altfel, echipa de control a constatat că "beneficiarul nu a ataşat modelul de contract şi nu a redat nicio clauză contractuală din cele regăsite în contractul ce a fost încheiat ulterior".

Înalta Curte împărtăşeşte concluzia primei instanţe şi în sensul că, dat fiind faptul că prin anunţul de participare publicat nu s-a specificat că execuţia lucrărilor începe după emiterea ordinului de începere a lucrărilor si după obţinerea de către Achizitor a autorizaţiilor în condiţiile legii, specificându-se doar că durata de execuţie este de maxim 12 luni, rezultă că, beneficiarul, prin contractul nr. x/07.08.2014, a modificat oferta câştigătoare prin includerea unor prevederi contractuale mai avantajoase faţă de cele prevăzute în anunţul publicat. În acest context recurenta reclamantă nu aduce nicio critică şi nu explică motivele pentru care a considerat că aceste clauze nu trebuiau incluse în anunţul de participare şi/sau documentaţia de atribuire.

Aşadar, Înalta Curte validează constatările şi măsurile organului de control, apreciate primă instanţă ca fiind temeinice şi legale, în sensul că prelungirea duratei de execuţie a contractului, reprezintă încălcări ale regulilor aplicabile contractului de achiziţie din Instrucţiunea privind procedura simplificată de achiziţii aplicată beneficiarilor privaţi în cadrul proiectelor finanţate prin POP 2007 - 2013, în baza cărora nu se pot modifica prin contract specificaţiile tehnice şi oferta câştigătoare care au stat la baza atribuirii contractului, având în vedere că clauzele contractului nr. x/07.08.2014, încheiat urmare procedurii de atribuire, nu corespund informaţiilor cuprinse în cadrul anunţului de participare publicat în Curierul National si nici în cadrul documentaţiei de atribuire pentru ofertanţi, în sensul că în ambele documente elaborate si făcute publice de beneficiar este menţionată doar perioada de 12 luni ca durată maximă a contractului, fără a se menţiona faptul că execuţia lucrărilor începe după emiterea ordinului de începere a lucrărilor si după obţinerea de către Achizitor a autorizaţiilor în condiţiile legii, iar perioada de timp necesară obţinerii de către Achizitor a autorizaţiilor în condiţiile legii, nu va fi considerată ca perioadă de execuţie sau proiectare.

Mai mult, prin recursul formulat nu au fost criticate nici constatările prin care s-a reţinut că actele adiţionale încheiate pe parcursul derulării contractului de lucrări au condus la modificarea unor clauze contractuale, referitoare la garanţia de bună execuţie, graficul de plăţi şi sancţiunile aplicate pentru neîndeplinirea obligaţiilor din contract, creându-se prin aceste modificări condiţii mai avantajoase pentru executantul contractului, neregularităţi care au condus, din nou, la încălcarea dispoziţiilor Instrucţiunii privind procedura simplificată de achiziţii aplicată beneficiarilor privaţi în cadrul proiectelor finanţate prin POP 2007- 2013, privind respectarea principiilor aplicabile procedurilor de achiziţie, între care şi principiul transparenţei (dosar de fond vol. I).

În conformitate cu prevederile art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011 şi ale nr. crt. l, Partea a 2-a din Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările şi completările ulterioare, este corectă concluzia echipei de control în sensul că neregula reţinută în sarcina reclamantei se încadrează ca tip al abaterii la "Nerespectarea cerinţelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate şi transparenţă".

Se constată aşadar o încălcare de către reclamantă a legislaţiei interne privind achiziţiile publice, în conformitate cu art. 2 alin. (1) lit. a) al O.U.G. nr. 66/2011 care prevede că "neregulă" reprezintă "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

În ceea ce priveşte argumentul legat de faptul că nu există un prejudiciu adus bugetului general al Uniunii Europene, prima instanţă în mod corect a reţinut că nu poate fi constatată în speţă aplicarea greşită a art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, care cuprinde definiţia "neregulii", pentru că efectul vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor naţionale corespunzătoare poate consta nu numai într-un impact financiar deja produs, ci şi într-un prejudiciu potenţial, iar în jurisprudenţa sa, CJUE a stabilit că inclusiv abaterile care nu au impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C - 465/10, par. 47).

În acest context Înalta Curte reţine că recurenta reclamantă nu a invocat critici concludente faţă de considerentele primei instanţe prin care a fost valorificată jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (465/10 pct. 47 şi C-199/03 pct. 31, C-271 pct. 48, C-465/10 pct. 32), potrivit căreia nu este necesară dovedirea unui prejudiciu concret, respectiv că încălcarea contractului de finanţare şi legislaţiei achiziţiilor publice, atrage caracterul neeligibil al sumelor solicitate ca finanţare nerambursabilă, întrucât are capacitatea de a avea un efect prejudiciabil la adresa bugetului comunitar.

În ceea ce priveşte stabilirea procentului de corecţie de 25% din valoarea contractului de servicii, prima instanţă a subliniat că autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene a avut în vedere prevederile O.U.G. nr. 66/2011 si ale H.G. nr. 519 din 26 iunie 2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

Ca aare, valoarea corecţiei, respectiv 25% la valoarea aferentă Contractului nr. x/07.08.2014, fiind stabilită conform Anexei la H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 cu modificările şi completările ulterioare, Partea a 2-a, nr. crt. 1, -Nerespectarea cerinţelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate şi transparenţă, nu se putea reduce în aplicarea principiului proporţionalităţii, întrucât aceste norme stabilesc corecţii în formă procentuală tocmai în aplicarea principiului proporţionalităţii şi reprezintă o evaluare legală a gravităţii neregulii.

În concluzie, prima instanţă în mod corect a reţinut că nu subzistă niciunul dintre motivele de nelegalitate ale actelor administrative contestate în cauză, astfel că motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. nu este incident în cauză.

În ceea ce priveşte motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. s-a susţinut că prima instanţă a omis să răspundă la unele critici întrucât nu a reuşit să contracareze susţinerile recurentei. Sunt menţionate în acest context susţinerile potrivit cărora abaterea/neregula reţinută nu există întrucât în cauză nu s-a desfăşurat o procedură de natura competitivă (dialog competitiv sau negociere directă cu publicarea unui anunţ de participare, ci o procedură de cerere de oferte, precum şi cea potrivit căreia nu există o reglementare care sa impună prezentarea unui model de contract (draft) in conţinutul documentaţiei de atribuire.

Aşa cum rezultă şi din analiza efectuată de Înalta Curte, prin care considerentele primei instanţe au fost validate, rezultă cu elocvenţă că toate criticile de nelegalitate invocate în cauză au primit un răspuns explicit, fiind apreciate ori ca neîntemeiate sau ca lipsite de relevanţă faţă de abaterea reţinută, încadrarea juridică a acesteia sau măsura aplicată. Aşa fiind, având în vedere că hotărârea recurată respectă exigenţele art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., iar considerentele cuprind motivele de fapt şi de drept care întemeiază soluţia, Înalta Curte apreciază că nici motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. nu poate fi reţinut în cauză.

7. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, apreciind că nu poate reţine incidenţa motivelor de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul formulat ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă A. S.R.L. împotriva sentinţei nr. 987 din 06 martie 2018, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 20 ianuarie 2021.