Failure to examine all grounds of illegality challenging restrictive qualification criteria and undefined security sums in public procurement

Şedinţa publică din data de 14 aprilie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată la data de 17 ianuarie 2017, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Călăraşi, prin Consiliul Judeţean Călăraşi, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale, a solicitat:

- anularea Adresei de respingere nr. x/18.08.2016, prin care s-a respins contestaţia administrativă şi, implicit, anularea Notificării nr. x/30.03.2016, prin care s-a propus aplicarea unei corecţii în procent de 25% din valoarea contractului nr. x/2015;

- anularea Adresei de respingere nr. x/04.10.2016, prin care s-a respins contestaţia administrativă şi, implicit, anularea în parte a Notei justificative nr. x/19.07.2016, în ceea ce priveşte reţinerea asiguratorie de 25% din valoarea contractului nr. x/2015;

- rambursarea sumei de 527.314,50 RON, reprezentând contravaloare sumă asiguratorie în procent de 25%;

- în subsidiar, obligarea pârâtului să emită procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare/nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare aferente Contractul de finanţare nr. x/06.12.2013, cod SMIS 48360, cu titlul "Sistem Informatic pentru un A. Judeţul Călăraşi".

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 2775 din 30 iunie 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Călăraşi, prin Consiliul Judeţean Călăraşi, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 2775 din 30 iunie 2017, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Călăraşi, prin Consiliul Judeţean Călăraşi, solicitând admiterea căii de atac, casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, admiterea acţiunii.

Subsumat cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurenta-reclamantă a susţinut că instanţa de fond nu a arătat motivele pentru care a înlăturat motivele de nelegalitate formulate cu privire la modul de aplicare a prevederilor art. 9 şi art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011 şi argumentele referitoare la circumstanţele existente în derularea proiectului, detaliate în paragrafele 09 - 16 din răspunsul la întâmpinare. Aşadar, sentinţa civilă recurată nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, fiind încălcat dreptul la apărare şi la un proces echitabil.

A susţinut recurenta că, în ceea ce priveşte modul de aplicare a dispoziţiilor art. 9 şi art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, din examinarea sentinţei recurate rezultă că judecătorul fondului a citat prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) şi art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, fără să explice în mod concret cum sunt aplicabile aceste dispoziţii prin raportare la elementele concrete ale dosarului şi fără a arăta motivul înlăturării de la aplicare a prevederilor art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011. Simpla citare a unor norme legale incidente nu poate valora motivare, o asemenea abordare încălcând dreptul la apărare consacrat de art. 6 paragraful 1 din Convenţia europeană a drepturilor omului.

De asemenea, instanţa de fond nu s-a pronunţat cu privire la argumentul nedefinirii prin O.U.G. nr. 66/2011 a noţiunii de "sumă asigurătorie" şi a nelegalei reţineri a acestei sume printr-o notificare şi nu a arătat motivul înlăturării apărărilor referitoare la modul de derulare a proiectului şi la efectuarea a două controale succesive, finalizate prin Rapoartele de control nr. x/28.10.2015 şi nr. y/11.11.2015, care s-au pronunţat deja asupra legalităţii, regularităţii şi conformităţii tuturor elementelor incidente în derularea proiectului.

Prin criticile circumscrise art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta-reclamantă a susţinut că hotărârea recurată a fost dată cu aplicarea greşită a prevederilor art. 2 alin. (2), art. 176, art. 179 alin. (2) şi art. 187 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 7, art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, art. 1 din Ordinul ANRMAP nr. 509/2011, art. 9 şi art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011.

Autoritatea contractantă avea dreptul de a stabili criterii de calificare şi selecţie în scopul demonstrării potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, iar prin raportare la obiectul contractului, cerinţele stipulate nu sunt excesive, având un caracter minimal.

Referitor la cerinţa existenţei în dotare a 4 autovehicule, a arătat reclamanta că aceasta era eminamente necesară pentru realizarea instruirii personalului, fapt demonstrat prin Nota justificativă nr. x/08.05.2014. Recurenta- reclamantă nu a impus o anumită marcă/tip de autovehicul, capacitate cilindrică sau o anumită valoare economică a autovehiculelor, astfel încât deţinerea sau achiziţionarea acestora nu presupunea un efort financiar semnificativ din partea ofertanţilor.

În ceea ce priveşte condiţia experienţei similare, recurenta a susţinut că nu s-a solicitat o experienţă identică, respectiv dovada realizării în ultimii trei ani a unor contracte în valoare, fiecare, de 5.059.000 RON fără TVA, cu acelaşi obiect stipulat în cadrul contractului nr. x/2015, ci s-a solicitat o valoare cumulată de cel puţin 5.059.000 RON, la nivelul maxim a 3 contracte, precum şi o serie de criterii destul de generice referitoare la dezvoltarea şi implementarea unui sistem informatic. Prin urmare, recurenta nu a restricţionat participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică, cerinţele de calificare menţionate având un caracter relevant şi proporţional în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urma să se încheie, în conformitate cu prevederile art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Examinând în paralel prevederile art. III.2.3.a) din solicitare (referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională) cu prevederile art. 4 din contract, se observă ca solicitările reclamantei au fost generice, contractul încheiat fiind cu mult mai complex decât cerinţele minimale solicitate.

Recurenta-reclamantă a susţinut că instanţa de fond a reţinut în mod greşit că, din cuprinsul notei justificative, nu rezultă cum a stabilit autoritatea contractantă necesarul de utilaje, instalaţii şi echipamente tehnice. Nota justificativă nr. x/08.05.2014 prevede detaliat toate aceste criterii, iar proiectul nu se derulează doar la nivelul unităţii administrativ teritoriale reclamante, ci în parteneriat cu alte 15 UAT-uri, aflate la distanţă unele de altele, ceea ce făcea necesară existenţa utilajelor, instalaţiilor şi echipamentelor tehnice solicitate.

În contextul aplicării eronate a prevederilor art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011 şi a nedefinirii noţiunii de "sumă asiguratorie", reclamanta a mai susţinut că modalitatea de reţinere a sumelor anterior precizate trebuia concretizată printr-un titlu executoriu, sub forma unei note/proces-verbal de constatare a neregulilor.

4. Apărările formulate în cauză

Prin concluziile scrise depuse în dosarul instanţei de recurs, intimatul-pârât Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

A susţinut intimatul că, potrivit art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, atunci când se impun cerinţe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională, autoritatea contractantă trebuie să le motiveze printr-o notă justificativă. În speţă, din Nota justificativă nr. x/08.05.2014, nu rezultă modul în care s-a stabilit necesarul de utilaje, instalaţii şi echipamente tehnice, ci confirmă numărul arbitrar al acestora, solicitat ofertanţilor.

5. Alte aspecte procesuale

Potrivit art. 1 din O.U.G. nr. 90/2019, Autoritatea pentru Digitalizarea României a preluat de la Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale atribuţiile, posturile şi personalul Organismului Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale, sens în care instanţa de recurs a constatat transmiterea calităţii procesuale de intimat-pârât către această autoritate.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Călăraşi, prin Consiliul Judeţean Călăraşi este fondat, pentru următoarele considerente:

Cu caracter prealabil, Înalta Curte constată că aspectele de nelegalitate sesizate de recurenta-reclamantă, deşi întemeiate pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., se circumscriu motivelor de casare reglementate de art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ., urmând a fi analizate din această perspectivă.

În cauză, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Călăraşi a sesizat instanţa de contencios administrativ cu acţiune în anularea Adresei de respingere nr. x/18.07.2016, a Notificării nr. x/30.03.2016, a Adresei de respingere nr. x/04.10.2016 şi a Notei justificative nr. x/19.07.2016, emise de pârât, invocând următoarele aspecte de nelegalitate ale actelor administrative atacate:

a) greşita reţinere a caracterului restrictiv al cerinţelor minime de calificare şi selecţie, din perspectiva dispoziţiilor art. 2 alin. (2), art. 176, art. 179 alin. (2) şi art. 187 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 7 şi 8 din H.G. nr. 925/2006 şi art. 1 alin. (2) din Ordinul ANRMAP nr. 509/2011;

b) existenţa unor controale anterioare succesive, vizând Contractul de finanţare nr. x/2013, finalizate cu încheierea Rapoartelor de control nr. x/28.10.2015 şi nr. y/11.11.2015, prin care s-a reţinut inexistenţa unor abateri sau nereguli care să conducă la aplicarea de corecţii financiare, concluzii contrare celor din actele administrative atacate;

c) greşita reţinere a sumei de 527.314,50 RON, reprezentând 25% din valoarea contractului nr. x/2015, cu titlu de "sumă asiguratorie", deşi prevederile O.U.G. nr. 66/2011 nu definesc această sintagmă;

d) inexistenţa unui titlu executoriu, respectiv neemiterea de către pârât a unei note de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare sau a unui proces-verbal de constatare a neregulilor, potrivit art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011;

e) inaplicabilitatea prevederilor art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, greşit invocate de pârâtă pentru a justifica emiterea actelor administrative contestate în cauză.

Soluţionând cererea de chemare în judecată, instanţa de fond a analizat doar motivul de nelegalitate referitor la greşita reţinere a caracterului restrictiv al cerinţelor minime de calificare şi selecţie, omiţând a examina celelalte critici de nelegalitate expuse de reclamantă, indicate anterior la lit. b) - e).

Înalta Curte reţine că judecătorul are obligaţia de a se pronunţa asupra a tot ceea ce s-a cerut, în limitele învestirii, potrivit art. 22 alin. (6) C. proc. civ., iar potrivit art. 237 alin. (2) pct. 3 din acelaşi act normativ, instanţa trebuie să examineze fiecare pretenţie şi apărare în parte, pe baza cererii de chemare în judecată, a întâmpinării, a răspunsului la întâmpinare şi a explicaţiilor părţilor, dacă este cazul. Or, în cauza de faţă, sentinţa recurată nu respectă exigenţele procedurale stabilite sub sancţiunea nulităţii, cauza nefiind examinată sub toate aspectele, fiind astfel încălcate norme de procedură care reglementează principii procesuale fundamentale.

În raport cu pretenţiile expuse prin cererea de chemare în judecată şi cu apărările corelative ale pârâtului, Înalta Curte constată că, deşi instanţa de fond a pronunţat o soluţie asupra obiectului cererii de chemare în judecată, concluzionând asupra legalităţii actelor administrative atacate, considerentele expuse în cuprinsul sentinţei recurate nu dovedesc o examinare efectivă a tuturor argumentelor şi motivelor expuse de părţi, nefiind întrunite cerinţele asigurării unui proces echitabil şi nefiind respectate rigorile art. 6 par. 1 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului şi ale art. 21 alin. (3) din Constituţia României.

Înalta Curte apreciază că neregula de ordin procedural expusă anterior nu poate fi înlăturată decât prin casarea hotărârii de fond şi, pentru a asigura părţilor dreptul la soluţionarea cauzei cu respectarea dublului grad de jurisdicţie, trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe, în vederea examinării cererii de chemare în judecată sub toate aspectele de nelegalitate invocate cu privire la Adresa de respingere nr. x/18.07.2016, Notificarea nr. x/30.03.2016, Adresa de respingere nr. x/04.10.2016 şi Nota justificativă nr. x/19.07.2016.

În raport cu soluţia de casare cu trimitere spre rejudecare şi cu motivul care a determinat-o, Înalta Curte constată că nu se mai impune analizarea celorlalte critici de nelegalitate, întemeiate pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., acestea urmând a fi avute în vedere de instanţa de fond în rejudecarea cauzei.

Pentru aceste considerente, constatând incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., în temeiul art. 497 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Călăraşi, va casa sentinţa civilă recurată şi va trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Călăraşi, prin Consiliul Judeţean Călăraşi, împotriva sentinţei civile nr. 2775 din 30 iunie 2017, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 14 aprilie 2021.