Financial Supervision Resolution Measure Annulled Where Subsequent Administrative Act Confirms Pre-Existing Compliance with Solvency Requirements

Şedinţa publică din data de 31 martie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin acţiunea înregistrată la data de 20.04.2017 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară (ASF), în principal, constatarea nulităţii Deciziei ASF nr. 463 din 04.04.2017, iar în subsidiar, anularea Deciziei ASF nr. 463 din 04.04.2017.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 1291 din 20 martie 2018 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a respins, ca nefondată, acţiunea formulată de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâta ASF.

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei civile nr. 1291 din 20 martie 2018 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta A. S.A., întemeiat pe motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii şi, în rejudecare, admiterea contestaţiei formulate împotriva Deciziei ASF nr. 463/04.04.2017 şi, în principal, constatarea nulităţii acesteia, iar în subsidiar, anularea deciziei.

În motivarea recursului a enumerat criticile de nelegalitate şi netemeinicie menţionate în contestaţie precizând că, după comunicarea documentelor ce au stat la baza emiterii deciziei contestate, a invocat nulitatea deciziei deoarece Hotărârea Consiliului ASF a fost luată cu nerespectarea cvorumului legal pentru constituire, respectiv deliberare, conform art. 14 alin. (2) din O.U.G. nr. 93/2012.

Instanţa de fond a reţinut în mod eronat situaţia de fapt considerând că la dezbateri ar fi participat 6 din cei 8 membri ai Consiliului ASF şi a pronunţat hotărârea cu încălcarea disp. art. 14 alin. (2) din O.U.G. nr. 93/2012.

A invocat disp. art. 163 alin. (18) din Legea nr. 237/2015 susţinând că s-a făcut dovada că această constatare a prezumtivelor contravenţii s-a realizat de către persoanele cu atribuţii privind supravegherea şi controlul din cadrul ASF, conform Notei privind analiza modului şi a stadiului de îndeplinire a planului de redresare, prezentată în şedinţa Consiliului ASF din data de 27.03.2017, dar sancţiunile s-au aplicat prin hotărârea Consiliului ASF în condiţiile în care şedinţa acestui consiliu din data de 27.03.2017 nu a fost legal constituită, întrucât nu a existat cvorumul legal pentru constituire, respectiv deliberare, conform dispoziţiilor legale sus menţionate.

În acest sens a invocat disp. art. 8 alin. (1) şi (2), art. 14 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 93/2012, art. 1, art. 13 şi art. 24 din Regulamentul ASF nr. 10/2016 privind organizarea şi funcţionarea ASF, publicat în Monitorul Oficial nr. 1.006 din 15 decembrie 2016, Hotărârea Parlamentului României nr. 60/2013 prin care s-a aprobat componenţa nominală (iniţială) a Consiliului ASF, respectiv: B. - preşedinte - membru executiv, C. - prim-vicepreşedinte - membru executiv, D. - vicepreşedinte - membru executiv - sectorul instrumentelor şi investiţiilor financiare, E. - vicepreşedinte - membru executiv - sectorul asigurărilor-reasigurărilor, F. - vicepreşedinte - membru executiv - sectorul sistemului de pensii private, G. - membru neexecutiv, H. - membru neexecutiv, I. - membru neexecutiv, J. - membru neexecutiv.

Ulterior, prin Hotărârile Parlamentului României nr. 14/2014, nr. 26/2014, nr. 41/2014 şi nr. 40/2015 s-a schimbat componenţa Consiliului ASF, păstrându-se numărul obligatoriu de 9 membri, prevăzut de actele normative mai sus indicate, astfel încât componenţa acestuia la data de 27.03.2017 era următoarea: K. - preşedinte - membru executiv, L. - prim-vicepreşedinte - membru executiv, D. - vicepreşedinte - membru executiv - sectorul instrumentelor şi investiţiilor financiare, M. - vicepreşedinte - membru executiv - sectorul asigurărilor-reasigurărilor, F. - vicepreşedinte - membru executiv - sectorul sistemului de pensii private, N. - membru neexecutiv, H. - membru neexecutiv, I. - membru neexecutiv, O. - membru neexecutiv.

În procesul-verbal al şedinţei Consiliului ASF din 27.03.2017 sunt nominalizate 6 persoane în componenţa consiliului, dintre care doar 4 persoane au semnat procesul-verbal (semnătura domnului F. fiind mai amplă, peste spaţiile libere ale ultimilor doi membri). În preambulul procesului-verbal nr. x al şedinţei Consiliului ASF din 27.03.2017 se face menţiunea că doar 2 membri neexecutivi ai consiliului sunt absenţi. În realitate, având în vedere lipsa semnăturilor lui N. şi a O., toţi cei 4 membri neexecutivi au fost absenţi, lipsind şi unul dintre membrii executivi. Pe de altă parte, adunând cei 6 membri nominalizaţi la pag. 12 a procesului-verbal cu cei 2 membri indicaţi a fi absenţi, nu se ajunge la numărul legal de 9 membri prevăzut de actele normative indicate anterior. Practic, contrar celor reţinute de instanţa de fond, şedinţa s-a ţinut numai cu 4 membri executivi ai consiliului, în frunte cu preşedintele ASF de la acea dată, care a şi condus şedinţa. În concluzie, conform disp. art. 14 alin. (2) din O.U.G. nr. 93/2012, Consiliul ASF trebuia să delibereze valabil la data de 27.03.2017 în prezenţa a cel puţin jumătate plus unu dintre membrii săi, incluzând preşedintele sau, în absenţa acestuia, prim-vicepreşedintele, deci în prezenţa a cel puţin 5 membri, or procesul-verbal poartă numai 4 semnături, ceea ce atrage nulitate acestuia şi, implicit, a deciziei emise în temeiul acestei hotărâri a Consiliului ASF.

A susţinut recurenta că disp. art. 14 alin. (3) din O.U.G. nr. 93/2012 nu pot fi primite, întrucât vizează adoptarea hotărârilor, or recurenta a contestat legala constituire a Consiliului ASF (lipsa cvorumului) pentru deliberare, respectiv neîndeplinirea condiţiilor imperative prevăzute de disp. art. 14 alin. (2) din O.U.G. nr. 93/2012. Deci, cu interpretarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material invocate anterior, instanţa de fond a stabilit că a fost îndeplinit cvorumul, întrucât la dezbateri au participat 6 membri. Concluzia este eronată, deoarece procesul-verbal a fost semnat doar de 4 membri, în cuprinsul lui menţionându-se că s-a aprobat în unanimitate; nu exista posibilitatea ca un membru să fi participat la dezbateri fără să voteze, deoarece legea prevede în mod expres că într-o astfel de situaţie trebuie prevăzut motivul abţinerii sau al refuzului de a semna procesul-verbal; chiar şi reprezentanta ASF a indicat (la ultimul termen) că au fost prezenţi 5 membri, dar că semnătura unuia dintre ei "este ilizibilă".

O altă critică ar consta în faptul că judecătorul fondului a considerat că vacantarea unui post atrage în mod automat şi diminuarea numărului de membri ai Consiliului, de la 9 la 8. În mod evident, nu poate fi primită o astfel de teorie, cvorumul se va raporta întotdeauna la numărul de membri prevăzut de lege, respectiv 9.

Pe fondul cauzei a menţionat că situaţia financiară nu a fost modificată ulterior emiterii Deciziei ASF nr. 463/2017. În Decizia ASF nr. 1019 din 26.07.2017, ce are ca dată de referinţă 31.03.2017, se arată că acţionarul majoritar, P., a vărsat împrumutul subordonat în valoare de 50.000.000 euro în data de 11.03.2017, adică la o dată anterioară şedinţei Consiliului ASF (27.03.2017) ori deciziei contestate (04.04.2017).

În ceea ce priveşte indicarea în considerentele deciziei a existenţei Deciziilor ASF nr. 901/2016 şi nr. 1458/2016, care nu ar fost contestate de reclamantă, fiind astfel însuşite, a invocat lipsa de obiectivitate a instanţei de fond, care s-a pronunţat pe baza unui probatoriu insuficient, deoarece Decizia nr. 901/2016 a fost contestată, în timp ce Decizia nr. 1458/2016 reprezenta aprobarea planului de redresare financiară prezentat de societate (pe care societatea nu avea interes să o conteste).

De asemenea, a susţinut că instanţa a dat valenţă juridică acestei situaţii de fapt făcând confuzie între deschiderea procedurii de redresare financiară şi deschiderea procedurii de rezoluţie (falimentul asigurătorului). Instanţa de fond a apreciat în mod eronat probatoriile administrate nefăcând altceva decât să preia, cu copy-paste, susţinerile pârâtei şi/sau paragrafe din lege, refuzând practic să judece cauza.

Din Decizia ASF nr. 463 din 04.04.2017 reiese că ASF ar fi constatat că la data de 31.12.2016 ar exista un coeficient de lichiditate subunitar (0.85 %), o rată a MCR de 70 % şi o rată a SCR de 19 %. Constatarea a fost efectuată în cadrul şedinţei Consiliului ASF din data de 27.03.2017 şi a avut la bază refuzul autorităţii de a accepta mecanismul de finanţare construit de asigurător pentru împrumutul subordonat, comunicat autorităţii prin adresa nr. x/10.02.2017. (În fapt, contractul de împrumut subordonat în valoare de 30.000.000 euro a fost încheiat şi comunicat autorităţii în luna septembrie 2016). Constatarea anterioară este infirmată de auditorul Q., care a auditat situaţiile financiare chiar la cererea ASF, nefiind auditorul ales, şi din care a rezultat că împrumutul subordonat îndeplinea cerinţele legii şi valoarea de 30.000.000 euro acoperea pe deplin necesarul de capital de solvabilitate.

În Decizia ASF nr. 1019 din 26.07.2017 (ce are ca referinţă data de 31.03.2017) se arată că "A. a prezentat ASF documente justificative care fac dovada achitării de către P., în calitate de acţionar principal, a unui împrumut subordonat în cuantum de 50 mil. euro vărsat integral în contul A. în data de 11.03.2017 în scopul recapitalizării şi restabilirii fondurilor proprii ale asigurătorului."

Recurenta a susţinut că judecătorul fondului a refuzat să confere Deciziei ASF nr. 1019/2017 aceeaşi forţă probantă ca cea a Deciziei nr. 463/2017. Astfel, situaţia de fapt reţinută în Decizia ASF nr. 1019 răstoarnă prezumţiile de legalitate şi veridicitate ale Deciziei ASF nr. 463, reţinând o situaţie de fapt contrară celei prezentate în decizia contestată.

A precizat că renunţarea la proba cu expertiză s-a făcut deoarece, între timp, a fost emisă Decizia ASF nr. 1019 din 26.07.2017, care confirmă temeinicia tuturor criticilor recurentei.

În cererea de recurs a mai arătat că judecătorul nu a analizat toate motivele de contestaţie indicate. Astfel, a indicat în mod expres că nu a fost îndeplinită cerinţa prevăzută de art. 26 alin. (1) din Legea nr. 246/2015, respectiv "deteriorarea rapidă a situaţiei financiare." ASF, pentru a putea lua, în mod legal, una dintre măsurile prevăzute de Legea nr. 246/2015, era obligată să analizeze situaţia financiară de la momentul deschiderii procedurii de redresare financiară, prin comparaţie cu situaţia financiară de la momentul aplicării măsurii de rezoluţie. Autoritatea avea obligaţia să constate existenţa cumulată a două cerinţe, respectiv o deteriorare a situaţiei financiare faţă de cea existentă la momentul deschiderii redresării financiare, precum şi ca respectiva deteriorare să fie "rapidă".

Aceste cerinţe nu se verifică, situaţia de fapt prezentându-se total diferit. Chiar dacă ne-am raporta la valorile contestate, rezultă o îmbunătăţire a coeficientului de lichiditate, de la 0.80 la 0.83. Dacă ne-am raporta, în schimb, la valorile SCR şi MCR (prezentate în raportul din data de 31.12.2016), valori confirmate de Q., auditorul numit de ASF, rezultă că valorile sunt îmbunătăţite, neexistând nici din această perspectivă o deteriorare, astfel:

Rata acoperire SCR la 01.01.2016 - 93,6 %, iar la 31.12.2016 - 146,25 %.

Rata acoperire MCR la 01.01.2016 - 375,1 %, iar la 31.12.2016 - 455,27 %.

Recurenta a mai arătat că judecătorul nu a analizat sub niciun aspect criticile invocate la pct. 1.2., 1.3., 1.4. şi 1.5. din contestaţie.

La termenul de judecată din 4.03.2021, reprezentanta recurentei reclamante a invocat puterea de lucru judecat a sentinţei civile nr. 5151/21.12.2017 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, în care s-a reţinut că la şedinţa Consiliului ASF din data de 27.03.2017 nu a existat cvorumul legal pentru constituire şi deliberare, conform art. 14 alin. (2) din O.U.G. nr. 93/2012, pe procesul-verbal al şedinţei nefiind aplicate cele şase semnături ale membrilor Consiliului. Sentinţa a rămas definitivă prin Decizia Î.C.C.J. - S.C.A.F. nr. 6109/18.11.2020, prin care a fost respins ca nefondat recursul formulat de pârâta ASF.

4. Apărările intimatei-pârâte

Intimata-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară a formulat întâmpinare prin care a invocat excepţiile tardivităţii şi nulităţii cererii de recurs, susţinând că la cererea de recurs nu este anexată dovada achitării taxei de timbru, iar recurenta nu aduce efectiv motive de nelegalitate ale sentinţei recurate, ci doreşte o rejudecare a fondului cauzei.

A solicitat respingerea recursului ca nefondat arătând, în esenţă, că sentinţa cuprinde motivele de fapt şi de drept care au format convingerea instanţei, raportat, pe de o parte, la susţinerile şi apărările părţilor, iar, pe de altă parte, la dispoziţiile legale aplicabile raportului juridic dedus judecăţii.

Referitor la cvorumul din şedinţa din data de 27.03.2017, a arătat că la dezbateri au participat 6 din cei 8 membri, fiind absenţi domnul I. şi domnul H., şedinţa fiind legal constituită. Au fost aprobate cu unanimitate de voturi propunerile formulate, hotărârea fiind legal adoptată.

Pe fondul cauzei a prezentat conţinutul deciziei contestate, obiectivele rezoluţiei definite de art. 2 lit. e) pct. 39 din Legea nr. 246/2015, a invocat disp. art. 42 alin. (1), art. 43 alin. (1) din aceeaşi lege. A precizat că la data de 31.03.2017, situaţia financiară a asigurătorului a suferit schimbări semnificative faţă de cea reţinută în decizia a cărei anulare se cere, prin Decizia ASF nr. 1019/26.07.2017 dispunându-se închiderea procedurii de redresare financiară pe bază de plan de redresare financiară la reclamantă, măsurile stabilite prin aceasta având la bază hotărârea Consiliului ASF din şedinţa din 19.07.2017. Această decizie a fost adoptată la mai bine de 3 luni de la emiterea actului administrativ a cărui anulare se cere şi are la bază analiza situaţiei financiare a reclamantei la o dată de referinţă total diferită de cea avută în vedere când s-a adoptat măsura pusă în aplicare prin Decizia ASF nr. 463/04.04.2017.

La pagina 2 a Deciziei nr. 1019/2017 s-a reţinut că "în urma analizării modului de îndeplinire a măsurilor stabilite prin planul de redresare financiară, coroborat cu raportările trimestrului IV ale anului 2016, cu termen de depunere la data de 08.03.2017, s-a constatat că activele A. S.A. erau inferioare obligaţiilor aferente activităţii de asigurări generale, coeficientul de lichiditate al societăţii era subunitar, nerespectarea dispoziţiilor legale referitoare la cerinţa minimă de capital şi, ţinând seama de ponderea semnificativă în sistemul naţional de asigurări, a fost dispusă aplicarea dispoziţiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 246/2015".

Consiliul ASF a reţinut faptul că prin adresa nr. x/26.04.2017, înregistrată la ASF cu nr. x/26.04.2017, conducerea A. S.A. a prezentat ASF documente justificative care fac dovada acordării de către P., în calitate de acţionar principal, a unui împrumut subordonat în cuantum de 50 milioane euro vărsat integral în contul societăţii în scopul capitalizării şi restabilirii fondurilor proprii ale asigurătorului. Împrejurarea că, ulterior emiterii actului contestat, au existat modificări la nivelul reclamantei, de natură a conduce la închiderea procedurii de redresare financiară pe bază de plan nu face decât să demonstreze eficienţa măsurilor dispuse anterior de ASF.

II. Soluţia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie

Cu titlu prealabil, se reţine că la termenul de judecată din 4 martie 2021, reprezentanta intimatei-pârâte a precizat că nu mai susţine excepţia tardivităţii recursului, iar instanţa de control judiciar a respins excepţia nulităţii recursului pentru considerentele cuprinse în respectiva încheiere de şedinţă.

Analizând sentinţa recurată în raport cu motivele de casare invocate, cu apărările din întâmpinare şi dispoziţiile legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este fondat.

1. Argumentele de fapt şi de drept relevante

Prin Decizia nr. 463/4.04.2017, pârâta ASF a decis următoarele:

"Art. 1. - Aplicarea dispoziţiilor Legii nr. 246/2015 privind redresarea şi rezoluţia asigurătorilor, conform art. 17 alin. (3), A. S.A., reprezentată legal de dl. R., în calitate de Preşedinte al Consiliului de Administraţie şi Director General.

Art. 2. - În conformitate cu prevederile art. 26. alin. (1), lit. a) din Legea nr. 246/2015 privind redresarea şi rezoluţia asigurătorilor, până la modificarea formei de administrare a societăţii, prin trecere de la sistemul de administrare unitar la cel dualist, potrivit Hotărârii Adunării Generale Ordinare a Acţionarilor A. S.A. nr. 1 din 15 martie 2017, organul de conducere al asigurătorului are obligaţia să implementeze următoarele măsuri, astfel:

(a) identificarea unor acţiuni de capitalizare şi de restabilire a fondurilor proprii eligibile care să acopere cerinţele de capital minim (MCR) şi de solvabilitate (SCR), precum şi a coeficientului de lichiditate, prin capitalizarea de către un potenţial investitor, potrivit Memorandumului de înţelegere (MOU) cu Dr. S." din 16.12.2016;

(b) inventarierea şi evaluarea creanţelor rezultate din relaţia cu foste şi actuale entităţi afiliate, precum şi alte creanţe deţinute de asigurător şi depunerea tuturor diligenţelor în vederea recuperării acestora;

(c) analiza şi evaluarea programului de reasigurare;

(d) analiza şi evaluarea politicii de investiţii;

(e) refacerea evaluării independente a portofoliului de imobiliare de către un evaluator cu reputaţie;

(f) analiza şi evaluarea rezervelor tehnice aferente poliţelor în vigoare la data de 31.12.2016;

(g) elaborarea/actualizarea lunară a fluxurilor de numerar de la data intrării în vigoare a prezentei decizii până la finalizarea formei de administrare a societăţii.

Art. 3. - (1) Conducerea asigurătorului are obligaţia transmiterii unui raport lunar, în format letric şi electronic, până în ultima zi a lunii următoare celei pentru care se face raportarea, privind stadiul de îndeplinire a măsurilor prevăzute la art. 2.

(2) Raportul menţionat la alin. (1) va fi redactat şi prezentat într-o formă concisă şi tehnică, în sistem tabelar măsură, termen de aplicare a măsurii, realizare măsură, consecinţe şi observaţii.

Art. 4. - Conducerea asigurătorului răspunde de neîndeplinirea sau îndeplinirea în mod necorespunzător a dispoziţiilor prezentei decizii. (...)."

Aşa cum reiese din acestă decizie, din analiza indicatorilor financiari neauditaţi, raportaţi de societate la 31.12.2016, recurenta înregistra:

- un risc de lichiditate semnificativ, ca urmare a existenţei unui coeficient de lichiditate subunitar (0,85), fapt ce conduce la imposibilitatea onorării de către asigurător a obligaţiilor rezultate din activitatea de asigurare. La data de 31.12.2016, la poziţia titluri de stat, societatea a raportat o valoare maximă admisă de 138.023.556 RON. În fapt, titlurile la care se făcea referire reprezentau obligaţiuni corporatiste emise de către T.. în baza cesiunii drepturilor deţinute de P. asupra unui portofoliu de titluri de stat germane şi olandeze. Operaţiunea era eronat înregistrată în evidenţele financiar - contabile ale reclamantei, din documentele prezentate în cadrul mecanismului de finanţare conceput cu privire la împrumutul subordonat, rezultând că societatea intra în posesia doar a unor obligaţiuni corporatiste emise de către T..

- un risc de credit semnificativ, întrucât creanţele provenite din drepturi litigioase nu sunt certe, lichide şi exigibile, astfel încât să fie executate imediat. Totodată, asigurătorul nu a prezentat informaţii cu privire la gradul de recuperare a acestor drepturi, respectiv posibilitatea de retrocedare a lor în natură sau de plată a unor despăgubiri. Ca urmare a lipsei unor astfel de elemente, creanţele provenite din drepturi litigioase nu pot fi considerate fonduri proprii eligibile de rang I, astfel cum prevede art. 67 din Legea nr. 237/2015, nefiind disponibile şi apelabile pentru a acoperi pierderile atât în perspectiva continuării activităţii, cât şi în caz de lichidare a asigurătorului;

- un risc de credit ridicat, întrucât la poziţia creanţe de la debitori diverşi, societatea înregistra, în continuare, sume semnificative de încasat, astfel: în cazul domnului U. este înregistrată suma de 3.787.118,19 euro; în cazul doamnei V. şi a domnului W. este înregistrată suma de 1.336.167,87 euro; la X. se înregistra suma de 3.300.000 euro, iar la Y. este înregistrată suma de 2.684.995,42 euro.

În ceea ce priveşte optimizarea programului de reasigurare, cu toate că asigurătorul a diminuat riscul de concentrare, în continuare riscul de credit s-a menţinut, deoarece reasigurătorii, participanţi la tratatul de reasigurare RCA cu aplicabilitate începând cu data de 01.10.2016, sunt entităţi afiliate Z., societăţi supravegheate sub regimuri diferite de Solvabilitate 2;

- un risc de rezervă ridicat, întrucât procesul de raportare a daunelor RCA nu este transparent şi solid;

- un risc reputaţional ridicat, asigurătorul înregistrând un număr semnificativ de petiţii, ca urmare a faptului că diminuează nejustificat valoarea despăgubirilor. De asemenea, s-a constatat că asigurătorul nu efectuează, în termenul legal, plata despăgubirilor aferente dosarelor de daună deschise în baza poliţelor de asigurare RCA;

- un risc de solvabilitate semnificativ, întrucât societatea înregistrează o rată a cerinţei de capital minim - MCR de 70%, nefiind îndeplinite astfel cerinţele legale pentru continuarea deţinerii autorizaţiei de funcţionare. De asemenea, reclamanta înregistra o rată a SCR de 19%, nedeţinând fonduri proprii eligibile care să acopere cerinţa de capital de solvabilitate - SCR.

Se mai menţionează în decizie că ASF a comunicat reclamantei că mecanismul de finanţare construit de către asigurător pentru împrumutul subordonat nu justifică îndeplinirea caracteristicilor de clasificare şi evaluare a fondurilor proprii de rang I, conform art. 67 din Legea nr. 237/2015.

Întrucât reclamanta înregistrează o rată a MCR de 70% sunt încălcate disp. art. 95 alin. (1) lit. d) pct. ii din Legea nr. 237/2015, nefiind îndeplinite cerinţele legale pentru continuarea deţinerii autorizaţiei de funcţionare. De asemenea, asigurătorul înregistrează o rată a SCR de 19%, astfel că nu deţine fonduri proprii eligibile care să acopere cerinţa de capital de solvabilitate.

Astfel, având în vedere că la data de 31.12.2016 coeficientul de lichiditate al reclamantei era de 0,85%, se putea ajunge la concluzia că în viitorul apropiat societatea era susceptibilă a se afla în imposibilitatea de a achita despăgubirile cuvenite creditorilor de asigurări; în conformitate cu prevederile art. 95 alin. (1) lit. d) pct. ii din Legea nr. 237/2015 privind autorizarea şi supravegherea activităţii de asigurare şi reasigurare, pragul absolut pentru cerinţa de capital minim este de 3.700.000 euro; activele erau inferioare obligaţiilor înregistrate de către asigurător, iar fondurile proprii fiind insuficiente pentru acoperirea cerinţei minime de capital (MCR) se încălcau condiţiile deţinerii autorizaţiei. Ţinând cont de ponderea semnificativă în sistemul naţional de asigurări, respectiv că la data de 31.12.2016 valoarea rezervelor tehnice brute, date neauditate, reprezenta 9,07% din totalul rezervelor tehnice brute la nivel de piaţă; conform datelor neauditate, cota înregistrată de A. S.A. era de 10,87%, raportat la întreaga piaţă de asigurări, urmare a evaluării categoriilor de riscuri analizate, s-a constatat o deteriorare semnificativă a capacităţii financiare a A. S.A., precum şi nerespectarea de către societate şi persoanele care fac parte din conducerea acesteia a reglementărilor/deciziilor emise de A.S.F., a rezultat că reclamanta intră sau este susceptibilă de a intra într-o stare de dificultate majoră, definită la art. 42 alin. (1) lit. a) coroborat cu art. 43 alin. (1) din Legea nr. 246/2015, fiind necesară aplicarea măsurilor de rezoluţie în vederea protejării creditorilor de asigurări şi evitarea efectelor negative semnificative asupra stabilităţii financiare a pieţei de asigurări, conform art. 42 alin. (1) lit. b) şi art. 43 alin. (2) din acest act normativ.

Instanţa de fond a respins acţiunea reţinând că la şedinţa Consiliului ASF din data de 27.03.2017, când s-a dispus aplicarea dispoziţiilor Legii nr. 246/2015 reclamantei, au participat 6 din cei 8 membri, fiind absenţi domnul I. şi domnul H., şedinţa fiind astfel legal constituită. Hotărârea Consiliului ASF a fost adoptată cu votul a 2/3 din numărul membrilor prezenţi, în conformitate cu prevederile legale, întrucât la şedinţă au fost prezenţi 6 membri din cei 8, care au aprobat cu unanimitate de voturi propunerile formulate, aşa cum rezultă din procesul-verbal de şedinţă.

Pe fondul cauzei a reţinut, în esenţă, că reclamanta a solicitat prin acţiune proba cu expertiză de specialitate, probă la care ulterior a renunţat. Sarcina probei în susţinerea celor solicitate prin acţiune revine reclamantei, care trebuie să facă dovada nelegalităţii şi netemeiniciei deciziei contestate.

La dosarul cauzei pârâta a depus întreaga documentaţie ce a stat la baza deciziei, inclusiv toate documentele cerute de reclamantă, iar reclamanta a considerat suficiente înscrisurile depuse la dosar, a renunţat la proba cu expertiza tehnică pretinsă iniţial şi nu a făcut dovezi că situaţia financiară reţinută de către pârâtă este nereală. Dimpotrivă, instanţa a constatat că pârâta, urmare a evaluării categoriilor de riscuri analizate, a constatat o deteriorare semnificativă a capacităţii financiare a A. S.A., precum şi nerespectarea de către societate şi de către persoanele care fac parte din conducerea acesteia a reglementărilor/deciziilor emise de ASF, rezultând astfel că A. S.A. intră sau este susceptibilă de a intra într-o stare de dificultate majoră definită la art. 42 alin. (1) lit. a) coroborat cu art. 43 alin. (1) din Legea nr. 246/2015, fiind necesară aplicarea măsurilor de rezoluţie în vederea protejării creditorilor de asigurări şi evitării efectelor negative semnificative asupra stabilităţii financiare a pieţei de asigurări, conform art. 42 alin. (1) lit. b) coroborat cu art. 43 alin. (2) din lege.

Instanţa a mai reţinut că emiterea ulterioară a Deciziei ASF nr. 1019/26.07.2017, prin care s-a dispus închiderea procedurii de redresare financiară pe bază de plan de redresare financiară la A. S.A., nu presupune o înlăturare a situaţiei financiare care a stat la baza emiterii deciziei contestate, ci chiar o confirmare a acesteia avându-se în vedere că la pagina nr. 2 din cuprinsul acesteia s-a reţinut că, în urma analizării modului de îndeplinire a măsurilor stabilite prin planul de redresare financiară, coroborat cu raportările trimestrului IV ale anului 2016, cu termen de depunere la data de 08.03.2017, s-a constatat că activele A. S.A. erau inferioare obligaţiilor aferente activităţii de asigurări generale, coeficientul de lichiditate al societăţii era subunitar, nerespectarea dispoziţiilor legale referitoare la cerinţa minimă de capital şi, ţinând seama de ponderea semnificativă în sistemul naţional de asigurări, a fost dispusă aplicarea dispoziţiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 246/2015.

Primul motiv de casare invocat de reclamantă este cel prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., vizând situaţia în care hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Acest motiv de recurs nu poate fi reţinut în condiţiile în care, deşi în ceea ce priveşte temeinicia deciziei contestate instanţa nu analizează fiecare susţinere din cererea de chemare în judecată, motivarea sentinţei răspunde exigenţelor instituite de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în sensul că prezintă motivele de fapt şi de drept care au format convingerea instanţei, raţionamentul logico juridic al judecătorului, iar acestea susţin soluţia pronunţată.

Cel de-al doilea motiv de casare invocat este cel prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. şi este întemeiat, întrucât sentinţa a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material, faţă de următoarele considerente:

Prin Decizia ASF nr. 1019/26.07.2017, în conformitate cu disp. art. 20 lit. a) din Legea nr. 503/2004 privind redresarea financiară şi falimentul societăţilor de asigurare, republicată, s-a dispus închiderea procedurii de redresare financiară pe bază de plan de redresare financiară la societatea reclamantă.

În cuprinsul deciziei s-a menţionat că reclamanta înregistrează la data de 31.03.2017 o rată MCR de 368% respectându-se astfel prevederile art. 95 alin. (1) lit. d) pct. ii din Legea nr. 237/2015, precum şi o rată SCR de 159% respectându-se astfel disp. art. 72 alin. (1) din Legea nr. 237/2015. Împrumutul subordonat, care a făcut obiectul adresei A. nr. x/26.04.2017, înregistrată ASF sub nr. x/26.04.2017, îndeplineşte particularităţile fondurilor proprii de rang I conform disp. art. 71 din Regulamentul delegat nr. 35/2015 de punere în aplicare a disp. art. 67-69 din Legea nr. 237/2015. Prin urmare, se constată restabilirea fondurilor proprii pe baze eligibile la nivelul cerinţei minime de capital conform disp. art. 71 alin. (3) şi (4) din Legea nr. 237/2015, a nivelului fondurilor proprii eligibile la nivelul cerinţei de capital de solvabilitate conform disp. art. 71 alin. (1) şi (2) din aceeaşi lege, iar coeficientul de lichiditate este supraunitar.

Referitor la măsura de recuperare a împrumuturilor în relaţie cu entităţile afiliate şi a creanţelor de la debitori diverşi, reclamanta a făcut demersurile necesare în vederea recuperării acestora. Având în vedere că recuperarea creanţelor necesită un proces de lungă durată, reclamanta a apelat la mecanismul de acoperire a pierderilor pentru suma de 30 milioane euro conform disp. art. 71 alin. (1) lit. e) pct. i şi alin. (5) din Regulamentul delegat al Comisiei Europene nr. 35/2015, astfel fiind îndeplinite măsurile stabilite prin art. 5 lit. d) şi lit. e) din Decizia ASF nr. 901/18.04.2016.

În ceea ce priveşte reducerea riscului de concentrare şi de credit, reclamanta a procedat la reanalizarea politicii de reasigurare, la plasarea riscurilor către reasigurători cu rating, a restructurat tratatul de reasigurare existent, prin sindicalizare (trei reasigurători faţă de unul, entităţi afiliate), precum şi prin introducerea unei clauze de garantare în favoarea reasiguratului.

Referitor la evaluarea creanţelor asigurătorului, a dosarelor de daună înregistrate şi a rezervei de daună pe fiecare categorie de asigurare, reclamanta a desemnat un auditor financiar care a efectuat evaluarea activelor, datoriilor şi capitalurilor proprii la data de referinţă 31.03.2016 şi care a întocmit raportul de evaluare în data de 15.12.2016, prezentat la ASF la data de 22.12.2016. Rezultatele evaluării au fost asumate şi înregistrate de reclamantă în situaţiile financiare de la sfârşitul anului 2016.

Înalta Curte reţine că decizia contestată în prezenta cauză a fost emisă la data de 4.04.2017, ulterior datei de 31.03.2017 care este menţionată în mod expres în cuprinsul Deciziei ASF nr. 1019/26.07.2017.

Aşa cum s-a precizat anterior, în decizia contestată se invocă un risc de solvabilitate semnificativ, întrucât societatea înregistrează o rată a cerinţei de capital minim - MCR de 70%, nefiind îndeplinite astfel cerinţele legale pentru continuarea deţinerii autorizaţiei de funcţionare. De asemenea, reclamanta înregistrează o rată a SCR de 19%, nedeţinând fonduri proprii eligibile care să acopere cerinţa de capital de solvabilitate - SCR.

În Decizia ASF nr. 1019/26.07.2017 se precizează că reclamanta înregistrează la data de 31.03.2017 o rată MCR de 368% respectându-se astfel prevederile art. 95 alin. (1) lit. d) pct. ii din Legea nr. 237/2015, precum şi o rată SCR de 159% respectându-se astfel disp. art. 72 alin. (1) din Legea nr. 237/2015.

Aşadar, decizia prin care s-a dispus închiderea procedurii de redresare financiară pe bază de plan de redresare financiară la societatea reclamantă confirmă împrejurarea că, anterior emiterii deciziei a cărei anulare se solicită în prezentul litigiu, reclamanta respecta dispoziţiile legale a căror încălcare s-a reţinut prin decizia contestată, şi anume disp. art. 95 alin. (1) lit. d) pct. ii din Legea nr. 237/2015, întrucât înregistra la 31.03.2017 o rată MCR de 368%, precum şi disp. art. 72 alin. (1) din Legea nr. 237/2015, având în vedere că înregistra la aceeaşi dată o rată SCR de 159%.

În ceea ce priveşte restabilirea fondurilor proprii, se face referire în Decizia nr. 1019/26.07.2017 la împrumutul subordonat, care a făcut obiectul adresei A. nr. x/26.04.2017, înregistrată la ASF sub nr. x/26.04.2017, şi care îndeplineşte particularităţile fondurilor proprii de rang I conform disp. art. 71 din Regulamentul delegat nr. 35/2015 de punere în aplicare a disp. art. 67-69 din Legea nr. 237/2015.

Este vorba despre un împrumut în valoare de 50 milioane euro acordat reclamantei de P. S.R.L., în calitate de acţionar principal, împrumut vărsat integral în contul societăţii reclamante în data de 11.03.2017, în scopul capitalizării şi restabilirii fondurilor proprii ale asigurătorului.

În decizie se precizează că măsura de recapitalizare stabilită prin art. 5 lit. g) şi lit. h) din Decizia ASF nr. 901/18.04.2016 a fost îndeplinită ca urmare a împrumutului subordonat acordat societăţii de către acţionarul majoritar.

Instanţa de control judiciar reţine că, în condiţiile în care împrumutul respectiv a fost vărsat integral în contul societăţii reclamante în data de 11.03.2017, rezultă că măsura de recapitalizare stabilită prin art. 5 lit. g) şi lit. h) din Decizia ASF nr. 901/18.04.2016 a fost îndeplinită anterior emiterii deciziei ce formează obiectul prezentului litigiu.

În întâmpinare se susţine că împrejurarea că, ulterior emiterii actului contestat, au existat modificări la nivelul reclamantei, de natură a conduce la închiderea procedurii de redresare financiară pe bază de plan nu face decât să demonstreze eficienţa măsurilor dispuse anterior de ASF.

Instanţa de recurs constată că aceste modificări sunt anterioare emiterii la data de 4.04.2017 a deciziei contestate, Decizia ASF nr. 1019/26.07.2017 făcând referire în mod expres la data de 31.03.2017, dată la care împrumutul subordonat în valoare de 50 milioane euro, vărsat integral în contul societăţii reclamante în data de 11.03.2017, îndeplinea particularităţile fondurilor proprii de rang I şi determina alte valori ale indicatorilor menţionaţi în decizia atacată, valori de natură să conducă la constatarea respectării prevederilor legale a căror încălcare se reţine în decizie.

De asemenea, în privinţa evaluării creanţelor asigurătorului, a dosarelor de daună înregistrate şi a rezervei de daună pe fiecare categorie de asigurare, se reţine că reclamanta a desemnat un auditor financiar care a efectuat evaluarea activelor, datoriilor şi capitalurilor proprii la data de referinţă 31.03.2016 şi care a întocmit raportul de evaluare în data de 15.12.2016, prezentat la ASF la data de 22.12.2016. Deci acest raport de evaluare a fost adus la cunoştinţa ASF chiar anterior datei de 31.12.2016 menţionate în decizia contestată.

Având în vedere aceste aspecte reţinute în Decizia ASF nr. 1019/26.07.2017 se constată că la data de 4.04.2017 nu se mai justifica stabilirea măsurilor enumerate în decizia contestată, în conformitate cu prevederile art. 26. alin. (1), lit. a) din Legea nr. 246/2015 privind redresarea şi rezoluţia asigurătorilor.

În raport cu situaţia financiară a societăţii reclamante la data de 31.03.2017, nu mai poate fi susţinută concluzia ASF din decizia contestată potrivit căreia reclamanta intră sau este susceptibilă de a intra într-o stare de dificultate majoră, definită la art. 42 alin. (1) lit. a) coroborat cu art. 43 alin. (1) din Legea nr. 246/2015, fiind necesară aplicarea măsurilor de rezoluţie în vederea protejării creditorilor de asigurări şi evitarea efectelor negative semnificative asupra stabilităţii financiare a pieţei de asigurări, conform art. 42 alin. (1) lit. b) şi art. 43 alin. (2) din acest act normativ.

Intimata mai arată în întâmpinare că Decizia nr. 1019/26.07.2017 a fost adoptată la mai bine de 3 luni de la emiterea actului administrativ a cărui anulare se cere şi are la bază analiza situaţiei financiare a reclamantei la o dată de referinţă total diferită de cea avută în vedere când s-a adoptat măsura pusă în aplicare prin Decizia ASF nr. 463/04.04.2017.

Sub acest aspect, instanţa de recurs constată că, într-adevăr, decizia în discuţie este ulterioară deciziei contestate, dar ea face referire la situaţia financiară a societăţii reclamante la o dată anterioară emiterii deciziei ce formează obiectul prezentei cauze, astfel că prezintă relevanţă în soluţionarea litigiului împrejurarea că la data emiterii Deciziei nr. 463/04.04.2017 situaţia societăţii reclamante nu era de natură să justifice stabilirea măsurilor menţionate în această decizie.

În aceste condiţii este incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., întrucât sentinţa a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material cuprinse în Legea nr. 246/2015, respectiv:

- art. 26 alin. (1) lit. a) conform căruia "(1) În cazul în care un asigurător încalcă sau este susceptibil să încalce, în viitorul apropiat, ca urmare a unei deteriorări rapide a situaţiei financiare ce include o deteriorare a situaţiei capitalului de solvabilitate şi a fondurilor proprii care acoperă cerinţa de capital de solvabilitate, cerinţele pentru menţinerea autorizării prevăzute în Legea nr. 32/2000, cu modificările şi completările ulterioare, Autoritatea de Supraveghere Financiară, în calitate de autoritate competentă, pe lângă măsurile de remediere sau de sancţionare dispuse în conformitate cu prevederile Legii nr. 32/2000, cu modificările şi completările ulterioare, poate lua, după caz, în principal, următoarele măsuri: (...)";

- art. 42 alin. (1) lit. a), care stabileşte că "Autoritatea de Supraveghere Financiară, în calitatea sa de autoritate de rezoluţie, poate lua o măsură de rezoluţie cu privire la un asigurător dacă sunt îndeplinite, cumulativ, condiţiile următoare: a) dacă aceasta stabileşte că asigurătorul intră sau este susceptibil de a intra într-o stare de dificultate majoră";

- art. 43 alin. (1) potrivit căruia "În sensul art. 42 alin. (1) lit. a), se consideră că un asigurător intră sau este susceptibil de a intra într-o stare de dificultate majoră, dacă este îndeplinită una dintre condiţiile următoare:

a) asigurătorul încalcă cerinţele pentru continuarea deţinerii autorizaţiei sau este susceptibil să le încalce, în viitorul apropiat, ca urmare a unei deteriorări rapide a situaţiei financiare ce include o deteriorare a situaţiei capitalului de solvabilitate şi a fondurilor proprii care acoperă cerinţa de capital de solvabilitate într-o măsură care ar justifica retragerea autorizaţiei de către Autoritatea de Supraveghere Financiară, în calitatea sa de autoritate competentă, inclusiv în cazul în care asigurătorul a suportat sau este susceptibil de a suporta pierderi care îi vor epuiza toate sau o parte semnificativă din fondurile proprii;

b) activele asigurătorului sunt inferioare obligaţiilor sau, potrivit unor elemente obiective, se poate ajunge la concluzia că acest lucru se va petrece în viitorul apropiat;

c) asigurătorul se află în imposibilitatea de a achita despăgubirile/indemnizaţiile cuvenite creditorilor de asigurări sau, potrivit unor elemente obiective, se poate ajunge la concluzia că acest lucru se va petrece în viitorul apropiat".

Având în vedere incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. în ceea ce priveşte soluţia dată pe fondul cauzei, cu privire la temeinicia deciziei contestate, instanţa de control judiciar apreciază că nu se mai impune analizarea criticilor referitoare la reţinerea de către prima instanţă a existenţei cvorumului cerut de lege pentru adoptarea hotărârii Consiliului ASF din data de 27.03.2017 şi, implicit, examinarea susţinerii recurentei reclamante privind existenţa puterii de lucru judecat a sentinţei civile nr. 5151/21.12.2017 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, în care s-a reţinut că la şedinţa Consiliului ASF din data de 27.03.2017 nu a existat cvorumul legal pentru constituire şi deliberare, conform art. 14 alin. (2) din O.U.G. nr. 93/2012, sentinţă rămasă definitivă prin Decizia Î.C.C.J. - S.C.A.F. nr. 6109/18.11.2020, decizie neredactată la data soluţionării prezentului recurs.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, constatând incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., va admite recursul; va casa sentinţa recurată şi, rejudecând: va admite acţiunea formulată de reclamanta A. S.A. şi va anula Decizia nr. 463 din 04.04.2017 emisă de Autoritatea de Supraveghere Financiară.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de A. S.A. împotriva sentinţei civile nr. 1291 din 20 martie 2018 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând:

Admite acţiunea formulată de reclamanta A. S.A.

Anulează Decizia nr. 463 din 04.04.2017 emisă de Autoritatea de Supraveghere Financiară.

Definitivă.

Soluţia va fi pusă la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.

Pronunţată astăzi, 31 martie 2021.