Public procurement: unjustified rejection of lowest bidder's offer for signing discrepancy in quality assurance plan violating equal treatment principle

Şedinţa publică din data de 20 mai 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Tribunalului Harghita, secţia Civilă sub nr. x/2017, din data de 13.06.2017, reclamanta Municipiul Zalău, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, a solicitat anularea Deciziei nr. 51 din 24.04.2017 emisă de către pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene ca netemeinică şi nelegală, şi în consecinţă admiterea contestaţiei formulate de către Municipiul Zalău pentru anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 06.03.2017 emisă cu privire la Contractul de finanţare nr. x din 20.11.2013 intitulat " Reabilitarea termică a blocurilor de locuinţe PTTR şi P+10 din municipiul Zalău, constituit în asociaţie de proprietari cod SMIS 48016.

Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 292 din data de 29 septembrie 2017, Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal a respins, ca neîntemeiată, acţiunea formulată de reclamanta Municipiul Zalău, în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene.

Recursul exercitat în cauză

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamantul Municipiul Zalău, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, din perspectiva motivelor de casare prevăzute de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.

În cadrul criticilor sale recurentul a susţinut în esenţă că, instanţa de fond a interpretat în mod greşit normele legale privind achiziţiile publice. Astfel, instanţa de fond a dat o interpretare eronată principiului egalităţii de tratament al ofertanţilor care înseamnă aplicarea în mod nediscriminatoriu a criteriilor de selecţie şi a criteriilor de atribuire a contractului de achiziţie publică astfel încât orice furnizor de produse, prestator de servicii sau executant de lucrări să aibă şanse egale în competiţia de atribuire a contractului.

Totodată, consideră recurentul că respectând dispoziţiile H.G. nr. 925/2006 şi O.U.G. nr. 34/2006 şi conform procesului-verbal nr. x din 25.03.2014 şi adresei nr. x/25.03.2014, comisia de evaluare a solicitat ofertantului S.C. A. S.R.L., depunerea până la data de 31.03.2014, ora 8:00 a certificatelor/documentelor edificatoare care probează/confirmă îndeplinirea cerinţelor de calificare, prevăzute în documentaţia de atribuire, în vederea analizării situaţiei constatate în procesul-verbal de lucru nr. x/17.03.2014.

Or, prin procesul-verbal de lucru nr. x/27.03.2014 comisia de evaluare a reanalizat propunerea tehnică şi a constatat că responsabilul cu controlul tehnic de calitate desemnat conform documentelor de calificare depuse de ofertant este B., iar planul propriu de asigurare a calităţii este semnat de C., o altă persoană decât responsabilul CQ. Drept urmare comisia a declarat oferta neconformă, oferta fiind respinsă pentru că nu a respectat prevederile caietului de sarcini, respectiv, prezentarea planului propriu de asigurare a calităţii elaborat pentru lucrarea supusă achiziţiei, vizat de responsabilul tehnic cu controlul calităţii desemnat pentru lucrare B..

Faţă de acestea, recurentul consideră că nu a fost încălcat principiul eficienţei utilizării fondurilor, iar instanţa de fond a dat o interpretare eronată principiului egalităţii de tratament al ofertanţilor.

Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene Lucrărilor Publice, a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca legală a sentinţei civile nr. 292 din data de 29 septembrie 2017 pronunţată de Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal.

Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând sentinţa recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Cu titlu prealabil, Înalta Curte arată că deşi declaraţia de recurs a reclamantului Municipiul Zalău este întemeiată pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., acesta nu a formulat veritabile critici circumscrise cazului de casare prevăzut de punctul 6 C. proc. civ., respectiv "când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei".

În consecinţă, Înalta Curte va analiza recursul declarat de reclamantul Municipiul Zalău doar din perspectiva criticilor subsumate cazului de casare reglementat de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Astfel, recurentul-reclamant Municipiul Zalău a învestit instanţa de contencios administrativ şi fiscal, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, cu o acţiune îndreptată împotriva pârâtului Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei, solicitând instanţei ca prin hotărârea ce se va pronunţa să dispună anularea Deciziei nr. 51 din 24.04.2017 de soluţionarea a contestaţiei şi anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 06.03.2017 emisă cu privire la Contractul de finanţare nr. x din 20.11.2013 intitulat " Reabilitarea termică a blocurilor de locuinţe PTTR şi P+10 din municipiul Zalău, constituit în asociaţie de proprietari cod SMIS 48016.

Prima instanţă a respins, ca neîntemeiată, acţiunea în contencios administrativ-fiscal formulată de reclamantul Municipiul Zalău în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei.

Împotriva acestei hotărâri a formulat recurs reclamantul Municipiul Zalău, criticând-o pentru nelegalitate din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În cauza de faţă aceste motive nu sunt incidente, soluţia primei instanţe este expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă şi în cea judiciară.

Între pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei şi reclamantul Municipiul Zalău s-a încheiat Contractul de finanţare nr. x/20.11.2013 pentru proiectul cu titlu "Reabilitarea termică a blocurilor de locuinţe PTTR şi P+10 din Municipiul Zalău, constituite în asociaţi de proprietari", în baza căruia reclamantul, în calitate de beneficiar, avea obligaţia, conform art. 9 alin. (21), ca în scopul atribuirii contractelor de lucrări necesare pentru implementarea proiectului, să respecte prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 25.615/06.03.2017 s-a aplicat reclamantului o corecţie financiară de 100 % la valoarea rezultată din diferenţa dintre valoarea ofertei declarate câştigătoare şi valoarea ofertei cu preţul cel mai mic, care a fost respinsă nejustificat, respectiv suma de 69.204,26 RON inclusiv T.V.A.

Contestaţia formulată de reclamant a fost respinsă prin Decizia nr. 51/24.04.2017 .

Organele de control au constatat că în procedura de atribuire a contractului de lucrări nr. x/03.06.2014, reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, a săvârşit o abatere de la legislaţia aplicabilă achiziţiilor publice. Or, consecinţa abaterilor de la prevederile legale este sancţionată cu excluderea de la finanţare a cheltuielilor.

Astfel, s-a asigurat un tratament inegal între participanţii la procedură, întrucât autoritatea contractantă nu s-a asigurat că oferta S.C. A. S.R.L. îndeplineşte cerinţele din cuprinsul documentaţiei de atribuire, fiind exclusă în mod nejustificat de la procedura de achiziţie. S-a constatat încălcarea principiului concurenţei şi al tratamentului egal, întrucât prin interpretarea dată dispoziţiilor legale, autoritatea contractantă nu a depus toate diligenţele pentru exercitarea atribuţiilor sale exclusiv în a alege oferta cu cel mai bun preţ.

Organele de control au constatat că procedura aleasă de Municipiul Zalău pentru atribuirea contractului de execuţie lucrări a fost cererea de oferte, iar criteriul de atribuire a fost preţul cel mai scăzut. Potrivit Raportului procedurii de atribuire nr. x/10.04.2014 au depus oferte 9 operatori economici, din care 6 au fost respinse pe parcursul procesului de evaluare, câştigătoare fiind declarată oferta cu preţul de 1.490.510,00 clasată pe locul VII în ierarhia ofertelor la deschidere.

Contractul de execuţie lucrări nr. x/03.06.2014 a fost încheiat cu S.C. D. S.A., în procesul-verbal al şedinţei de lucru nr. x/17.03.2014, comisia de evaluare reţinând în ceea ce îl priveşte ofertantul S.C. A. S.R.L., că a fost depus planul propriu de asigurare a calităţii elaborat pentru lucrarea supusă achiziţiei, însă acesta nu cuprinde fişele tehnice cu caracteristicile minime solicitate prin caietul de sarcini şi este semnat de o altă persoană decât cea declarată ca responsabil tehnic cu controlul calităţii pentru lucrarea suspusă achiziţiei şi că oferta financiară reprezintă mai puţin de 80 % din valoarea estimată, având un preţ neobişnuit de scăzut. Prin adresa nr. x/17.03.2014 i s-au solicitat ofertantului clarificări, respectiv să depună fişele tehnice cu caracteristicile minime solicitate din caietul de sarcini însuşite şi de furnizorii declaraţi, să prezinte ofertele de preţ de la principalii furnizori de materiale, justificarea pretului manoperei, transport, utilaj, etc.

După primirea clarificărilor, comisia de evaluare a reanalizat propunerea tehnică considerând-o neconformă în temeiul dispoziţiilor art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006.

Astfel, s-au reţinut în ceea ce priveşte propunerea tehnică şi financiară următoarele nereguli:,,- planul propriu de asigurare a calităţii elaborat pentru lucrarea supusă achiziţiei este semnat de către altă persoană decât cea declarată prin documentele de calificare D;

- Formularul F3 - listele de cantităţi pe categorii de lucrări nu respectă forma solicitată, deoarece nu există recapitulaţie pentru a putea fi verificate valorile cuprinse în centralizatorul F1 şi F2 şi nu se poate analiza separat pentru bloc PTTR şi bloc P+10;

- nu sunt precizaţi furnizorii la unele dintre principalele materiale;

- oferta este listată prost fiind pe alocuri ilizibilă.".

În ceea ce priveşte propunerea tehnică, comisia de evaluare a constatat că responsabilul cu controlul tehnic de calitate desemnat conform documentelor de clarificare depuse de ofertant este B., iar planul propriu de asigurare a calităţii este semnat de C., o altă persoană decât responsabilul CQ. Ca urmare, comisia de evaluare a declarat oferta neconformă în baza art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006 întrucât nu au fost respectate prevederile caietului de sarcini, respectiv prezentarea planului propriu de asigurare a calităţii elaborat pentru lucrarea supusă achiziţiei vizat de responsabilul tehnic cu controlul calităţii desemnat pentru lucrare (B.).

Totodată, s-a reţinut că deşi propunerea tehnică a fost declarată neconformă, nu s-a mai considerat oportun de către comisia de evaluare să ceară ofertantului clarificări asupra observaţiilor la propunerea financiară, aceasta fiind declarată, de asemenea, neconformă.

Analizând susţinerile recurentului în raport de înscrisurile depuse la dosarul cauzei, Înalta Curte constată că autoritatea contractantă, în speţă Municipiul Zalău deşi a constatat mai multe neclarităţi atât cu privire la oferta tehnică cât şi cu privire la oferta financiară depusă de ofertantul S.C. A. S.R.L., a respins oferta în temeiul dispoziţiilor art. 81 şi art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, apreciind că propunerea tehnică este neconformă, nemaisolicitând clarificări ofertantului cu privire la observaţiile făcute de aceasta la propunerea financiară. Motivul pentru care propunerea tehnică a fost considerată neconformă a fost acela că planul propriu de asigurare a calităţii elaborat pentru lucrarea supusă achiziţiei a fost semnat de C., nu de responsabilul tehnic cu controlul calităţii desemnat pentru lucrare, conform documentelor de calificare depuse de ofertant, respectiv B..

Potrivit procesului-verbal al şedinţei de lucru nr. x/17.03.2014 comisia de evaluare a reţinut că "a fost depus planul propriu de asigurare a calităţii elaborat pentru lucrarea supusă achiziţiei, însă acesta nu cuprinde fişele tehnice cu caracteristicile minime solicitate prin caietul de sarcini şi este semnat de o altaă persoană decât cea declarată ca responsabil tehnic cu controlul calităţii pentru lucrarea supusă achiziţiei şi oferta financiară reprezintă mai puţin de 80 % din valoarea estimată, având un preţ neobişnuit de scăzut".

Or, potrivit adresei nr. x/17.03.2014, ulterioare procesului-verbal anterior citat, rezultă fără putinţă de tăgadă că ofertantului S.C. A. S.R.L. i s-a solicitat în temeiul dispoziţiilor art. 202 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, justificarea preţului prin prezentarea ofertelor de preţ de la principalii furnizori de materiale, justificarea preţului manoperei, transport, utilaje etc.…, fără a i se solicita clarificări privind planul propriu de asigurare a calităţii elaborat pentru lucrarea supusă achiziţei.

Mai mult, deşi, după reanalizarea propunerii tehnice de către comisia de evaluare ca urmare a clarificărilor primite, au fost reţinute o serie de nereguli, menţionate în precent, şi autoritatea contractantă a uzat de dreptul de a solicita clarificări şi completări doar cu privire la o parte din neconformităţile constatate, ulterior, propunerea tehnică a fost declarată neconformă cu privire la o neconformitate constatată încă de la început, fără ca în această privinţă să se fi solicitat ofertantului clarificări.

Or, coroborând judicios dispozitiile art. 2 alin. (2) şi art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, Înalta Curte reţine că reglementarea în materie de specificaţii tehnice reprezintă o aplicaţie particulară a principiilor nediscriminării şi tratamentului egal, legea excluzându-le pe acelea având ca efect generarea de obstacole lipsite de justificare si apte a restrânge concurenţa între operatorii economici. Normele amintite instituie reglementări cu caracter general, ele neavând în procedura de atribuire desfăşurată de partea reclamantă în concret o aplicabilitate automată, ci implică o interpretare a textului de faţă.

Altfel spus, specificaţiile tehnice sunt de esenţa caietului de sarcini, reprezentând punerea efectivă în practică a principiului transparenţei, respectiv explicarea, de către autoritatea contractantă, a obiectului achiziţiei publice desfăşurate.

În acest context, Înalta Curte constată că, în mod corect instanţa de fond, a reţinut că modul în care a înţeles autoritatea contractantă să facă aplicarea dispoziţiilor art. 35 din H.G .925/2006 respectiv să-şi exercite discreţionar dreptul de a solicita clarificări ofertanţilor, au fost încălcate principiile concurenţei şi al eficienţei utilizării fondurilor europene, cu consecinţa încheierii contractului de achiziţie cu o ofertă mai mare, aceasta în condiţiile în care autoritatea contractantă trebuie să-şi exercite atribuţiile exclusiv în a alege oferta cu cel mai bun preţ, conform criteriului de atribuire stabilit.

Această situaţie factuală atestă fără dubiu că oferta S.C. A. S.R.L. a fost în mod greşit declarată inacceptabilă întrucât nu îndeplinea cerinţele de calificare.

În concluzie, faptele cauzei nu sprijină susţinerea recurentului-reclamant conform căreia nu ar fi existat o încălcare a principiului tratamentului egal în procedura de evaluare a ofertelor, situaţiile ofertanţilor fiind diferite, iar faţă de ofertantul S.C. A. S.R.L nefiind aplicată corect legea în materia achiziţiilor publice, în raport de cerinţele de calificare pretinse prin documentaţia de atribuire şi modalităţile de îndeplinire a acestora, de asemenea, indicate în această documentaţie.

Pentru aceste considerente şi în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 şi art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul formulat de reclamantul Municipiul Zalău împotriva sentinţei civile nr. 292 din data de 29 septembrie 2017 a Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Zalău împotriva sentinţei civile nr. 292 din data de 29 septembrie 2017 pronunţată de Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 20 mai 2020.