Appeal against EU-funded procurement penalty for insufficient contract specification dismissed

Şedinţa publică din data de 19 mai 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, sub nr. x/2016, reclamanta UAT Oraş Călimăneşti a chemat în judecată Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, solicitând instanţei ca, prin hotărârea pe care o va pronunţa, să dispună: anularea deciziei nr. 19 din 18.01.2016 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către Unitatea Administrativ Teritorială Oraş Călimăneşti înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x/21.12.2015; anularea informării nr. x/25.11.2015 privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de plată nr. x; anularea notei de neconformitate nr. x/17.11.2015 înregistrată la Primăria Oraşului Călimăneşti sub nr. x/27.11.2015 referitoare la contractul de achiziţie publică de lucrări nr. x din 25.08.2015, încheiat între UAT Oraş Călimăneşti şi S.C. A. S.R.L. - lider de asociere pentru asocierea S.C. A. S.R.L. - S.C. B. S.R.L. - S.C. C. S.A. - S.C. CONSTRUCŢII FEROVIARE DRUMURI ŞI PODURI S.R.L.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 567 din data de 21 februarie 2017 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins excepţia prescripţiei dreptului la acţiune.

A respins acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraş Călimăneşti, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civilă nr. 567 din data de 21 februarie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ a declarat recurs reclamanta UAT Oraş Călimăneşti, prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei recurate, iar în rejudecare să se admită cererea formulată de acesta.

În susţinerea cererii de recurs, recurenta-reclamantă apreciază că hotărârea este dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material. (art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.)

În acest sens arată că, realizarea unei documentaţii într-o procedură de achiziţie ce beneficiază de finanţare din partea Uniunii este supusă aplicării dreptului Uniunii. Noţiunea de "abatere" în sensul art. 1 alin. (1) din Regulamentul nr. 2988/95 şi, respectiv, noţiunea de "neregularitate" în sensul art. 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretate ca vizând nu numai orice încălcare a acestui drept, ci şi încălcarea dispoziţiilor de drept naţional care contribuie la asigurarea bunei aplicări a dreptului Uniunii referitor la gestionarea proiectelor finanţate din fondurile acesteia.

Recurenta apreciază că nu se poate reţine în sarcina sa încălcarea dreptului naţional privind operaţiunile susţinute din fonduri structurale şi săvârşirea unei abateri. Aceasta susţine că instanţa de fond a făcut o interpretare greşită a prevederilor art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente.

Potrivit normei de drept inserată în cuprinsul pct. 12 din Partea I a H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru cererile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011, prin sintagma "Definirea insuficienta a iedului contractului" se înţelege că "Descrierea din anunţul de participare şi/sau din iumentafia de atribuire este insuficientă ca să permită potenţialilor ofertanţi/candidaţi să ermine care este obiectul contractului".

Sancţiunea prevăzută de legiuitor într-o atare ipoteză este corecţia/reducerea cu 10%, cu posibilitatea diminuării ei la 5%, în funcţie de gravitate.

Nu se poate vorbi despre o insuficientă descriere a contractului având ca obiect "Modernizarea parcurilor balneare din staţiunea Călimăneşti-Căciulata" câtă vreme s-a postat în SEAP întreg proiectul şi documentaţia de atribuire astfel cum au fost emise de Proiectant.

La rândul său, proiectantul obiectivului de investiţii " "Modernizarea parcurilor balneare din staţiunea Călimăneşti-Căciulata" s-a aflat în imposibilitate obiectivă de a cuprinde în Proiect detaliile şi costurile pentru cele trei obiective "Amenajarea teritoriului", "Protecţia mediului" şi "Cheltuieli asigurare utilităţi" deoarece, conform prevederilor legale, proiectele pentru devierea reţelelor de utilităţi se întocmesc şi se aprobă de către proprietarii reţelelor prin firme agreate şi autorizate în condiţiile legii.

Recurenta afirmă că pentru acelaşi considerent nu se poate reţine nici împrejurarea că ofertanţii nu şi-au putut da seama ce lucrări vor fi executate efectiv şi nu şi-ar fi putut elabora oferta, dimpotrivă, potrivit, răspunsului proiectantului publicat în SEAP în data de 15.04,2015, toţi ofertanţii s-au raportat la cantităţi şi la valorile previzionate.

În ipoteza în care aceste cheltuieli erau considerate neeligibile de către pârâtul-intimat, în raport de dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 acesta avea obligaţia luării tuturor măsurilor necesare prevenirii acestor nereguli, inclusiv prin activităţi ce constau în informarea corectă şi la timp a reclamantei asupra riscurilor producerii unei nereguli.

Recurenta-reclamantă afirmă că documentaţia de atribuire a contractului a fost completa, incluzând Caietul de sarcini despre care în mod greşit a reţinut instanţa de fond în cuprinsul motivării sentinţei că ar fi fost întocmit doar formal.

Recurenta apreciazăm că hotărârea cuprinde motive contradictorii, iar cu privire la acest motiv de casare susţine că instanţa de fond, pe de-o parte reţine în motivarea sentinţei, citând dispoziţiile art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, faptul că neregula reprezintă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar potenţial producătoare a unui prejudiciu, chiar dacă acesta nu s-a produs (aşa cum este şi cazul de faţă), nefiind necesară dovedirea unui prejudiciu, iar pe de altă parte reţine instanţa în conţinutul penultimului paragraf al sentinţei că "o sumă plătită ca urmare a încălcării unor astfel de dispoziţii naţionale sau europene reprezintă, prin urmare, un prejudiciu."

Recurenta-reclamantă în raport şi cu orientarea jurisprudenţială apreciază că nu se poate vorbi despre existenţa unui prejudiciu în cauza de faţă, prin reţinerea uneia dintre situaţiile expres prevăzute în Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 - respectiv pct. 12: Definirea insuficientă a obiectului contractului - câtă vreme decontarea oricărei sume pentru toate cele 3 categorii de lucrări (amenajarea terenului, protecţia mediului şi cheltuieli asigurare utilităţi) s-a făcut numai în limita cantităţilor de lucrări real executate, pe baza situaţiilor de lucrări confirmate şi însoţite de documente justificative.

În drept, recurenta-reclamantă a invocat motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-reclamant Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

5. Cu privire la examinarea recursului

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din 22.11.2018 s-a fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de la data de 22.09.2020, iar ulterior prin încheierea din 17 aprilie 2019 s-a preschimbat din oficiu termenul de judecată la data de 19 mai 2020.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului declarat în cauză

Examinând sentinţa recurată prin prisma criticilor formulate de către recurenta-reclamantă UAT Oraş Călimăneşti, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare:

Înalta Curte, analizând cu prioritate sentinţa recurată din perspectiva primului motiv de casare, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., în raport cu criticile recurentului-pârât, constată că acestea nu sunt întemeiate.

În critica sentinţei recurate pentru susţinerea acestui motiv de casare, recurenta-reclamantă a susţinut că instanţa de fond, pe de-o parte reţine în motivarea sentinţei, citând dispoziţiile art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, faptul că neregula reprezintă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar potenţial producătoare a unui prejudiciu, chiar dacă acesta nu s-a produs, nefiind necesară dovedirea unui prejudiciu, iar pe de altă parte reţine instanţa în conţinutul penultimului paragraf al sentinţei că "o sumă plătită ca urmare a încălcării unor astfel de dispoziţii naţionale sau europene reprezintă, prin urmare, un prejudiciu."

Instanţa de recurs constată că, instanţa de fond, în cuprinsul considerentelor sentinţei recurate a explicat în conformitate cu legislaţia europeană în materie că pentru a se constata existenţa unei nereguli, nu este necesară dovedirea unui părejudiciu, ci este suficient să se constate caracterul potenţial prejudiciabil al abaterii, iar cu privire la acest raţionament a exemplificat cauzele C-199/03 şi C-465/10, completând şi cu prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 care definesc noţiunea de neregulă.

Aşadar, Înalta Curte constată că sentinţa recurată nu prezintă argumente contradictorii, instanţa de fond argumentând în mod judicios că pentru constatarea neregulii rezultate în urma acţiunilor autorităţii contractante, nu este necesară producerea unui prejudiciu, ci este îndestulător ca abaterea să aibă un caracter prejudiciabil.

În conformitate cu prevederile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., republicat, instanţa este obligată să arate motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia pronunţată, arătând atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor.

Motivarea este, aşadar, un element esenţial al hotărârii judecătoreşti, o puternică garanţie a imparţialităţii judecătorului şi a calităţii actului de justiţie, precum şi o premisă a exercitării corespunzătoare de către instanţa superioară a atribuţiilor de control judiciar de legalitate şi temeinicie. Obligativitatea motivării hotărârilor judecătoreşti constituie o condiţie a procesului echitabil, garantat de art. 21 alin. (3) din Constituţia României şi art. 6 par. 1 din Convenţia Europeană pentru Apărarea Drepturilor Omului şi a Libertăţilor Fundamentale.

În speţă, Înalta Curte, analizând raţionamentul juridic ce a stat la baza soluţiei pronunţate de prima instanţă, prin raportare la critica subsumată motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., constată că nu pot fi identificate aspecte contradictorii în cuprinsul sentinţei recurate, astfel cum susţine recurenta-reclamantă. Instanţa de fond a pronunţat o hotărâre care s-a raportat la argumentele prezentate de părţi şi la textele de lege aplicabile în materie, astfel că va respinge această critică, ca neîntemeiată.

În ceea ce priveşte criticile recurentei-reclamante subscrise motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte apreciază de asemenea că acestea nu sunt întemeiate, având în vedere următoarele:

Înalta Curte cu privire la situaţia de fapt reţine că între Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul European Regional (AMPOR) 2007-2013, Agenţia pentru Dezvoltare Regională Sud Vest Oltenia, în calitate de Organism Intermediar pentru POR 2007-2013 şi Parteneriatul dintre UAT Oraş Călimăneşti şi UAT Judeţ Vâlcea, în calitate de beneficiar, s-a încheiat contractul de finanţare nr. x/29.11.2012 în vederea acordării finanţării nerambursabile de către AMPOR pentru implementarea proiectului nr. SV/27/5/5.2/18/25.11.2009, cod SMIS 14918 intitulat "Modernizarea parcurilor balneare din staţiunea Călimăneşti-Căciulata".

În scopul implementării proiectului, între Unitatea Administrativ Teritorială Oraş Călimăneşti şi Asocierea S.C. A. S.R.L. - S.C. B. S.R.L. - S.C. C. S.A. - S.C. Construcţii Feroviare Drumuri şi Poduri S.R.L. s-a încheiat contractul de lucrări x/25.08.2015.

În urma reverificării procedurii de achiziţie publică desfăşurată pentru atribuirea contractului de lucrări x/25.08.2015, Direcţia Generală Programe Europene din cadrul MINISTERULUI DEZVOLTĂRII REGIONALE Şl ADMINISTRAŢIEI PUBLICE a întocmit nota de neconformitate nr. x/17.11.2015, prin care s-au constata abateri, motiv pentru care s-a aplicat o reducere procentuală de 10% din valoarea contractului de lucrări.

Cu privire la situaţia de fapt, Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă inclusiv prin cererea de recurs o reiterează şi o confirmă, fără a exista neclarităţi cu privire la aceasta.

Astfel, Înalta Curte în analiza criticilor sentinţei recurate, a constatat că instanţa de fond a efectuat o sinteză completă, punctuală şi corectă a situaţiei de fapt în urma căreia s-a emis nota de neconformitate nr. x/17.11.2015. â

Pentru confirmarea sancţiunii aplicate prin nota de neconformitate, instanţa de fond a efectuat o analiză corectă a cauzei şi a reţinut că acţiunile reclamantei, precum: nu a publicat în cadrul documentaţiei alte informaţii din care ofertanţii să îşi dea seama ce lucrări vor fi efectuate efectiv, astfel încât să îşi poată elabora oferta; a impus operatorilor economici să oferteze doar nişte valori in RON, fără a exista un caiet de sarcini şi nici indicaţii prin care potenţialii ofertanţi să isi poată stabili în mod corect preţul, pe de o parte, iar pe de altă parte preţul oferit să fie rezultatul pieţei al liberei concurenţe între operatorii economici care participă la procedura de achiziţie; au condus la încălcarea prevederilor art. 2 alin. (2), art. 33 alin. (1), art. 35 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Din probele administrate în faţa instanţei de fond a rezultat că intimatul-pârât, în calitatea sa de autoritate publică cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, în mod corect a reţinut că pentru o parte a contractului, reclamanta a impus operatorilor economic să oferteze doar valori în RON, fără a indica prescripţii sau caracteristici de natură tehnică pentru descrierea lucrărilor. Totodată s-a constata şi că nu au fost puse la dispoziţia celor interesaţi informaţiile necesare pentru stabilirea cantităţilor şi a detaliilor lucrărilor.

Prin această conduită procedurală, recurenta-reclamantă a încălcat în mod evident principiile transparenţei şi al eficienţei fondurilor publice, evidenţiate în conţinutul prevederilor art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Întocmirea unui caiet de sarcini fără a respecta prevederile art. 35 din O.U.G. nr. 34/2006, confirmă caracterul formal al acestuia. Astfel, în ceea ce priveşte procedura emiterii caietului de sarcini, instanţa de fond în mod corect a reţinut că nota de neconformitate reţine în mod just inexistenţa caietului de sarcini în condiţiile încălcării de către autorităţii contractante la realizarea acestuia a prevederilor art. 35 din O.U.G. nr. 34/2006.

Sub acest aspect, instanţa de recurs reţine că justificarea recurentei-reclamante prezentate prin cererea de recurs conform căreia caietul de sarcini a respectat prevederile art. 35 din actul normativ indicat, însă specificaţiile tehnice nu au fost detaliate ca urmare a faptului că proiectantul s-a aflat în imposibilitatea obiectivă de a cuprinde în proiect detaliile şi costurile pentru cele trei obiective nu pot fi reţinute, în măsura în care textul legal privitor la caietul de sarcini nu prezintă excepţii în acest sens. Din contră, această argumentare exprimată prin cererea de recurs confirmă în plus încălcarea din partea autorităţii contractante încălcarea principiului transparenţei şi a utilizuării eficiente a fondurilor publice, prevăzute de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

În concluzie, Înalta Curte constată că sentinţa recurată este legală, fiind dată cu corecta interpretare şi aplicare a normelor de drept incidente în cauză.

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinţei prin prisma dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., invocate de recurentul-pârât, Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta UNITATEA ADMINISTRATIV TERITORIALĂ ORAŞ CĂLIMĂNEŞTI împotriva sentinţei civile nr. 567 din 21 februarie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 19 mai 2020.