Appeal dismissed upholding Competition Council fine for anticompetitive vertical restraints and territorial restrictions

Şedinţa publică din data de 19 mai 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin cererea înregistrată la data de 7 ianuarie 2016, reclamanta A. S.R.L. a solicitat instanţei, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurentei, anularea în parte a Deciziei Plenului Consiliului Concurentei nr. 54/03.11.2015 în privinţa amenzii contravenţionale stabilite în sarcina A. şi reducerea amenzii la un nivel situat sub cuantumul stabilit de Consiliul Concurentei, cu obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 2377 din 06 iulie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins ca nefondată acţiunea formulate de reclamanta A. S.R.L., prin reprezentant convenţional B., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, prin reprezentant legal Preşedinte C..

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 2377 din 06 iulie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a formulat cerere de recurs, reclamanta A. S.R.L., prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi rejudecând cauza să se admită cererea sa în sensul reducerii cuantumului amenzii.

În motivarea cererii de recurs, recurenta-reclamantă a susţinut că instanţa de fond a încălcat dispoziţiile art. 51 din Legea nr. 21/1996. Cap. II. lit. B), art. 2 si 3 din Instrucţiunile din 2010. precum si principiul proporţionalităţii şi tratamentului egal.

Aceasta precizează că a arătat în faţa instanţei de fond că unul dintre motivele de nelegalitate ale Deciziei constă în stabilirea arbitrară a procentului de 1%, cuantum preconizat pentru gravitatea faptei. În acest sens a arătat că, în raport de dispoziţiile Capitolului II, lit. B) din Instrucţiunile din 2010, Consiliul Concurenţei trebuia să ţină seama de toate împrejurările relevante ale cazului, printre altele, (i) de natura faptei, (ii) dimensiunea pieţei şi (iii) impactul concret al acesteia.

Cu privire la această situaţie recurenta arată că:

(i) atât jurisprudenţa înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie1 cât şi jurisprudenţa Curţii de justiţie a Uniunii Europene2 este constată în sensul în care individualizarea sancţiunii trebuie făcută în funcţie de toate împrejurările relevante. Curtea de Justiţie a arătat, printre altele, că "Faptul că o întreprindere NU a participat la toate elementele constitutive ale unei înţelegeri sau că aceasta a avut un rol minor în aspectele Ia care participase trebuie luat în considerare Ia aprecierea gravităţii încălcării şi, după caz, Ia stabilirea amenzii." în acest sens este de reţinut că prevederile contractuale în cauză au fost preformulate de furnizorul D., care utiliza un contract standard, astfel cum de altfel a şi reţinut Consiliul Concurenţei, deci A. nu a avut niciun rol în conturarea clauzelor;

(ii) în prezenta situaţie nu a existat nicio transpunere în practică a clauzelor anticoncurenţiale, aspect reţinut atât de instanţa de fond cât şi de Consiliul Concurenţei. De altfel, clauzele au avut un caracter pur formal, neexistând niciodată intenţia de punere în aplicare a acestora. Precizăm cu această ocazie că A. a menţinutîn permanenţă puncte de lucru în afara delimitării teritoriale trasate prin contract;

(iii) Consiliul Concurenţei a reţinut faptul că A. nu a avut nicio posibilitate de a influenţa conţinutul clauzelor incriminate şi, de asemenea, fapta sa ar fi avut capacitatea de a afecta o parte limitată din piaţă (spre deosebire de D. SA);

(iv) în lipsa oricărei justificări obiective sau rezonabile, Consiliul Concurenţei a stabilit pentru reclamantă un cuantum preconizat al amenzii de 1% (limitele fiind între 0,6% şi 2% pentru faptele de gravitate redusă) însă pentru D. S.A., a cărei faptă a fost caracterizată ca fiind de gravitate medie, a stabilit un cuantum preconizat de 2% (limitele fiind între 2% şi 4% pentru faptele de gravitate medie);

(v) De asemenea, societăţii E. i-a aplicat o sancţiune finală de 0,2% prin raportare la cifra de afaceri pe anul 2014.

Mai arată reclamantă că în mod greşit instanţa de fond a reţinut că situaţia personală a acesteia nu ar constitui un reper major în aplicarea eventualelor circumstanţe, într-o etapă subsecventă individualizării amenzii.

Instanţa de fond a făcut o comparaţie greşită prin raportare la cuantumul aplicat producătorului, care a fost mai mare faţă de cel aplicat distribuitorilor şi nu a avut în vedere marja recomandată în Instrucţiunile din 2010.

Recurenta-reclamantă mai arată că instanţa de fond a făcut o aplicare nelegală a principiului proporţionalităţii fată de durata faptei.

Prin cererea de chemare în judecată, recurenta afirmă că a arătat instanţei de fond că se impune înlăturarea agravantei privind durata faptei (în baza căreia s-a stabilit o majorare de 17,5%, respectiv 2,5%/an), motivând că clauzele incriminate nu au fost puse niciodată în practică (aspect reţinut atât de Consiliul Concurenţei cât şi de instanţa de fond).

În acest sens, a depus în faţa instanţei de fond practica judiciară a Comisiei Europene din cazul C0MP/C.37750/B2, par. 73 şi 89 din Decizia Comisiei din 29 septembrie 2004, pentru o încălcare a art. 81 din Tratat (în prezent art. 101 din TFUEJ, prin încheierea unei înţelegeri cu obiect anticoncurenţial, dar care nu a fost implementat niciodată.

În lipsa oricăror criterii legale de fixare a unui cuantum adiţional în plaja de până la 10%, prevăzută de Instrucţiunile 2010, determinarea unui cuantum adiţional concret nu poate fi stabilită decât în funcţie de intensitatea efectelor încălcării. Or, în lipsa punerii în practică a înţelegerii, nu există niciun motiv, pentru a aplica o creştere a nivelului amenzii, argument identificat şi de Comisia Europeană în decizia mai sus menţionată. Ţinând seama de această interpretare, hotărârea recurată este nelegală întrucât încalcă efectul direct necondiţionat şi complet, al dreptului comunitar derivat, nesocotind în acelaşi timp şi principiul aplicabilităţii imediate, de care beneficiază deciziile Comisiei.

De asemenea, din interpretarea Cap. II lit. (C), pct. 1 lit. c) şi, în mod special a pct. 2 din Instrucţiunile din 2010, care se referă la "stabilirea unui eventual cuantum adiţionai ai amenzii", nu rezultă că stabilirea unui cuanturn adiţional, cu până la 10% pe an din cuantumul determinat pentru gravitatea faptei este obligatorie în orice situaţie sau că există un, cuantum minim sau fix pentru o astfel de ajustare.

Arată recurenta-reclamantă că instanţa de fond în mod nelegal nu a reţinut ca: (i) cuantumul suplimentar pentru durata faptei anticoncurenţiale nu se impunea a fi aplicat în cauza de faţă şi (ii) modalitatea arbitrară prin care Consiliul Concurenţei a stabilit cota de 2,5%/an.

În continuarea criticilor arată că instanţa de fond a încălcat dispoziţiile art. 55 alin. (2), din Legea nr. 21/1996

Conform Deciziei atacate, pentru aceasta circumstanţa atenuantă s-a aplicat o reducere de 20%. în conformitate cu dispoziţiile art. 55 alin. (2) din Lege, precum şi dispoziţiile lit. (C) pct. 2 din Instrucţiunile 2010, reducerea putea fi însă de până la 30% din nivelul de bază.

Instanţa de fond în mod nelegal nu a reţinut că Decizia nu conţine argumentele pentru care a avut loc limitarea reducerii la un procent de 20% din nivelul de bază, sub acest raport Decizia fiind nemotivată. Având în vedere împrejurările relevante ale cazului descrise în această cerere, solicită anularea acestui articol din Decizie în ce priveşte A. şi aplicarea pentru circumstanţa atenuantă a recunoaşterii faptei a unei reduceri la nivelul maxim de 30% din nivelul de bază.

Instanţa de fond în mod nelegal nu a reţinut aplicabilitatea unor circumstanţe atenuante suplimentare.

În drept, în susţinerea cererii de recurs, recurenta-reclamantă a invocat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

4. Apărarea formulate în cauză

Intimatul-pârât Consiliul Concurenţei a depus întâmpinare la cererea de recurs prin care a solicitat respingerea acesteia ca nefondată.

5. Cu privire la examinarea recursului

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din 22.11.2018 s-a fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de la data de 08 septembrie 2020, iar ulterior prin încheierea din 17 aprilie 2019 s-a preschimbat din oficiu termenul de judecată la data de 19 mai 2020.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului declarat în cauză

Examinând recursul, în raport cu actele şi lucrările dosarului, precum şi cu dispoziţiile legale incidente pricinii, având în vedere şi susţinerile părţilor, Înalta Curte va respinge recursul declarat în cauză ca nefondat, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare:

Înalta Curte, în ceea ce priveşte starea litigioasă dintre părţi reţine că prin Decizia 54/03.11.2015, reclamanta a fost sancţionată de către Consiliul Concurenţei cu amendă în cuantum de 143.892 RON, reprezentând 0,705% din cifra de afaceri realizată în 2014, pentru încălcarea art. 5 alin. (1) lit. a) şi c) din Legea nr. 21/1996 a concurenţei, prin săvârşirea unor fapte anticoncurenţiale constând în:

- fixarea preţului de re-vânzare cu amănuntul, pentru produsele ce făceau obiectul contractelor încheiate cu D. S.A., prin intermediul unor clauze prin care se obligau să stabilească în relaţia cu comercianţii cu amănuntul preţuri, discounturi şi/sau adaosuri comerciale, astfel încât preţul de (re) vânzare cu amănuntul să fie cel stabilit prin contract;

- împărţirea pieţelor sau restrângeri teritoriale cu privire la vânzările de produse care fac obiectul contractului, prin clauze care restricţionează cu titlu general vânzările (inclusiv vânzările pasive) în alte teritorii decât cele convenite prin contracte.

Aceste fapte sunt sancţionate în conformitate cu prevederile art. 53 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996: "Constituie contravenţii şi se sancţionează cu amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării următoarele fapte, săvârşite cu intenţie sau din neglijenţă de întreprinderi sau asociaţii de întreprinderi: a) încălcarea prevederilor art. 5 şi 6 din prezenta lege…".

În raport de prima critică formulată împotriva sentinţei recurate, conform căreia recurenta-reclamantă susţine că înstanţa a interpretat în mod greşit apărarea s-a prin care a susţinut că s-a aplicat o amendă disproporţională faţă de gravitatea faptei reţinută în sarcina sa, Înalta Curte o apreciază ca fiind neîntemeiată.

Înalta Curte constată că instanţa de fond în analiza modalităţii de individualizare a sancţiunii s-a raportat la Instrucţiunile din 2 septembrie 2010 privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenţei nr. 21/1996, Capitolul I pct. 2 conform cărora: "Metodologia de determinare a cuantumului amenzii se bazează pe fixarea unui nivel de bază care se poate majora în cazul existenţei circumstanţelor agravante sau se va reduce în cazul existenţei circumstanţelor atenuante".

Nivelul de bază se determină în funcţie de gravitatea şi durata faptei. Nivelul de bază se obţine prin însumarea celor două cuantumuri stabilite mai jos, în funcţie de gravitate şi de durată: x gravitate + y durată = nivel de bază".

Faţă de aceste instrucţiuni, instanţa de recurs a constat că instanţa de fond a efectuat o analiză completă în ceea ce priveşte individualizarea sancţiunii, concluzionând în mod corect că pârâtul a încadrat fapta reclamantei în categoria celor cu gravitate mică, aplicându-se astfel un cuantum de 1% din cifra de afaceri totală, astfel că se înscrie în limitele impuse de instrucţiunile menţionate, acestea fiind de la 0,6% până la 2% din cifra de afaceri totală.

În ceea ce priveşte critica prin care recurenta afirmă că a fost analizată eronat apărarea sa conform căreia instanţa de fond nu a avut în vedere că pârâta la individualizarea sancţiunii nu s-a raportat la situaţia personală a operatorului economic, Înalta Curte apreciază că este o critică nefondată. Instanţa de fond cu privire la această apărare a reţinut în mod corect că nici în lege şi nici în instrucţiunile privitoare la individualizarea sancţiunii, nu există vreo menţiune cu privire la acest criteriu de individualizare.

În ceea ce priveşte critica conform căreia nu s-a analizat în mod corect posibilitatea înlăturării agravantei privitoare la durata faptei, în contextul în care această clauză de incriminare nu a fost niciodată pusă în practică este de asemenea o critică neîntemeiată.

În acord cu instanţa de fond, Înalta Curte reţine că în speţă nu doar durata activităţii anticoncurenţiale a condus la aplicarea sancţiunii, ci acţiuni precum fixarea preţului de revânzare şi împărţirea pieţelor în conformitate cu prevederile art. 4 lit. a) şi b) din Regulamentul nr. 330/2010 sunt apreciate ca fiind restricţii verticale grave de concurenţă, care elimină exceptările pe categorii, acest tip de acord fiind prezumat ca restrângând concurenţa şi, astfel, ca intrând sub incidenţa art. 101 alin. (1) din T.F.U.E.

Mai mult, aceste practici sunt reţinute şi în legislaţia naţională respectiv în cuprinsul prevederilor art. 7 alin. (4) din Legea nr. 21/1996. În mod just a arătat instanţa de fond şi că efectul anticoncurenţial este prezumat, astfel că netranspunerea în practică a clauzelor anticoncurenţiale nu este relevantă pentru întrunirea elementelor constitutive ale contravenţiei.

Cât priveşte poziţia recurentei-reclamante conform căreia nu trebuia să i se atribuie un cuantum suplimentar al sancţiunii având în vedere durata faptei anticoncurenţială, instanţa de recurs constată că instanţa de fond a reţinut în mod corect că atitudinea reclamantei este neîntemeiată în raport cu gravitatea faptei reţinute în sarcina sa, iar instrucţiunile privind individualizarea sancţiunii nu prevăd o circumstanţă atenuantă strict privitoare la durata faptei anticoncurenţiale.

Înalta Curte este în acord cu soluţia instanţei de fond şi cu privire la apărarea formulată de către recurenta-reclamantă conform căreia au fost încălcate dispoziţiile art. 55 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 precum şi dispoziţiile lit. (C) pct. 2 din instrucţiuni, prin limitarea nejustificată pentru recunoaşterea faptei la o reducere de 20% din nivelul de bază şi nu la aplicarea unei reduceri în cuantum de 30% având în vedere circumstanţele atenuante.

În conformitate cu prevederile pct. 2 lit. (C) din instrucţiuni se arată că:,,2. În cazul contravenţiilor prevăzute la art. 51 alin. (1) din lege, dacă, după primirea raportului de investigaţie şi exercitarea dreptului de acces la dosar, în condiţiile art. 44 din lege sau cel mai târziu în cadrul audierilor, întreprinderea recunoaşte, în mod expres, săvârşirea faptei anticoncurenţiale şi, acolo unde este cazul, propune remedii care să ducă la înlăturarea cauzelor încălcării, aceasta va fi reţinută drept circumstanţă atenuantă sub forma colaborării în cadrul procedurii administrative şi va determina diminuarea cuantumului amenzii cu un procent cuprins între 10% şi 30% din nivelul de bază determinat potrivit prezentelor instrucţiuni".

În speţă se constată că intimatul-pârât a reţinut o reducere de 20% din nivelul de bază determinat potrivit aceloraşi instrucţiuni, făcând aplicare întocmai a textului normativ indicat mai sus. În stabilirea acestei reduceri a ţinut cont de criterii obiective, enumerate de aceleaşi instrucţiuni, precum recunoaşterea faptei, ori natura faptei, textul indicat mai sus nelăsând loc vreunei interpretări subiective. Cu atât mai mult nu se poate avea în vedere interpretarea recurentei-reclamante pe care in mod corect a reţinut-o instanţa de fond ca fiind întemeiată pe o prezumţie construită artificial în sensul că în determinarea procentului de reducere urmare a acestei atenuante se porneşte de la un maxim de 30% şi că orice, "reducere a reducerii" presupune o argumentare specifică a autorităţii.

Aşadar s-a reţinut în mod corect că în ipoteza săvârşirii unei înţelegeri anticoncurenţiale sau practici concertate, cu privire la care întreprinderea putea aplica pentru politica de clemenţă, dar nu a făcut acest lucru, reducerea nivelului de bază pentru recunoaşterea faptei de către aceasta poate fi de maximum 20%, situaţie în care s-a constatat că se află şi recurenta-reclamantă.

Pentru considerentele expuse, nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta A. S.R.L., ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 2377 din 6 iulie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 19 mai 2020.