Public procurement: invalidity of non-competitive negotiation procedure for supplementary works due to design omissions rather than unforeseeable circumstances

Şedinţa publică din data de 23 martie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acţiunea formulată la data de 24.04.2017 reclamanta MITROPOLIA MOLDOVEI SI BUCOVINEI, a învestit Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal cu o acţiune formulată în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice având ca obiect anularea Deciziei nr. 355/14.10.2016 privind soluţionarea contestaţiei formulată de către Mitropolia Moldovei şi Bucovinei, înregistrata la sediul MDRAP sub nr 77461/19.08.2016, retransmisa cu completări, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare încheiată la data de 12.07.2016, exonerarea de plata corecţiei financiare nelegal stabilita prin Nota de constatare a neregulilor si stabilire a corecţiilor financiare încheiată la data de 12.07.2016 şi restituirea sumelor nelegal reţinute în contul corecţiei aplicate .

Prin sentinţa civilă nr. 1209 pronunţată în data de 14 martie 2018, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de MITROPOLIA MOLDOVEI ŞI BUCOVINEI, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE, ADMINISTRAŢIEI PUBLICE ŞI FONDURILOR EUROPENE (succesor în drepturile şi obligaţiile fostului Minister al Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice), ca nefondată.

Împotriva sentinţei nr. 1209 din data de 14 martie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta MITROPOLIA MOLDOVEI ŞI BUCOVINEI, solicitând admiterea acestuia, casarea sentinţei primei instanţe şi trimiterea cauzei spre o nouă judectă acesteia.

În cadrul dezbaterilor orale formulate cu privire la fondul recursului, apărătorul recurentei - reclamante a invocat doar dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., aducând critici subsumate doar acestui motiv de casare şi solicitând deopotrivă admiterea recursului, casarea hotărârii recurate şi rejudecarea cauzei de către instanţa de recurs, în sensul admiterii contestaţiei.

Împotriva cererii de recurs formulată de recurenta - reclamantă a depus întâmpinare intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, solicitând respingerea recursului, ca nefondat şi menţinerea hotărârii recurate, ca fiind temeinică şi legală.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin Rezoluţia din data de 07.01.2019 s-a fixat primul termen pentru judecata recursului la data de 23 martie 2021, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului, potrivit prevederilor art. 496-499 din C. proc. civ.

Criticile de nelegalitate invocate de recurenta-reclamantă Mitropolia Moldovei şi Bucovinei au fost încadrate în motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. 1 pct. 6 şi pct. 8 C. proc. civ.

În raport de dispoziţiile art. 488 alin. 1 pct. 6 C. proc. civ. recurenta-reclamantă arată faptul că sentinţa atacată prin care s-a respins acţiunea cuprinde motive contradictorii nefiind analizate o parte din actele şi susţinerile reclamantei.

În esenţă se invocă nerespectarea dispoziţiilor art. 425 alin. 1 lit. b) C. proc. civ.

Prin motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. 1 pct. 8 C. proc. civ. recurenta-reclamantă invocă greşita interpretare şi aplicare a dispoziţiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 respectiv greşita reţinere privind neîndeplinirea acestor condiţii în ceea ce priveşte procedura de negociere pentru publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.

Recurenta-reclamantă arată că în cauză erau îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 în sensul existenţei unor circumstanţe imprevizibile care au justificat conform notei nr. x/20.06.2014 aplicarea de către autoritatea contractată a procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.

Se solicită de recurenta-reclamantă admiterea recursului - casarea sentinţei atacate şi rejudecarea în sensul admiterii acţiunii astfel cum a fost formulat.

La dosar intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Analizând recursul declarat în raport de motivele de recurs invocate, Curtea îl apreciază pentru următoarele considerente ca nefondat în cauză nefiind îndeplinite condiţiile motivelor de casare invocate.

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. 1 pct. 6 C. proc. civ. nu este fondat în cauză sentinţa atacată foind motivată în fapt şi în drept, cu respectarea dispoziţiilor art. 425 lit. b) C. proc. civ. şi art. 6 din CEDO.

Nu pot fi reţinute aspecte contradictorii prima instanţă analizând susţinerile părţilor pentru stabilirea situaţiei de fapt, în raport de obiectul cauzei şi de criticile de nelegalitate invocate.

Faptul că nu s-a pronunţat expres asupra incidenţei deciziei de verificare nr. 698/2014 nu infirmă legalitatea soluţiei de respingere aceasta fiind motivată în esenţă în raport de incidenţa dispoziţiilor art. 122 lit. "i" din O.U.G. nr. 34/2006.

Iar o decizie favorabilă ANRMAP, care este o altă autoritate nu este de natură a înlătura dreptul de a fi contestată neregula în condiţiile O.U.G. nr. 66/2011.

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. 1 pct. 8 C. proc. civ. este nefondat, în cauză sentinţa atacată fiind dată cu interpretarea şi aplicarea corectă a dispoziţiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, în sensul că nu erau îndeplinite condiţiile pentru ca recurenta-reclamantă în calitate de autoritate contractantă să uzeze de această procedură.

In speţă, pentru achiziţia lucrărilor de construcţii suplimentare necesare realizării obiectivului de investiţii "Valorificarea turistică a Ansamblului Mitropolitan din Iaşi", reclamanta în calitate de autoritate contractantă a aplicat procedura de "negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare", în baza art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, contractul fiind atribuit operatorului economic S.C. A. S.A..

Ca urmare a verificării acestei achiziţii, s-a constatat că recurenta-reclamantă (în calitate de autoritate contractantă) a aplicat o procedură necompetitivă. Astfel, potrivit art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006:

"Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri: i) atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauza, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii:

- atribuirea să fie făcută contractantului iniţial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale nu pot fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţiat fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţiat, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale nu depăşeşte 20% din valoarea contractului iniţial; în cazuri temeinic motivate ordonatorul principal de credite poate aproba majorarea procentului până la limita maximă de 50% din valoarea contractului iniţiat pe baza unei note justificative în care vor fi precizate motivele care au condus la depăşirea procentului de 20% şi care este parte a dosarului achiziţiei publice".

În cauză întocmirea notei justificative nr. x/20.06.2014 reprezintă obligaţie legală a autorităţii contractante, dar întocmirea ei nu determină legalitatea aplicării procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, această procedură fiind situaţia de excepţie de la regula prevăzută în art. 20 alin. 1 din O.U.G. nr. 34/2006.

Noţiunea de circumstanţe neprevăzute se refera la situaţiile care nu puteau fi anticipate, în pofida pregătirii cu o diligentă rezonabilă a procedurii iniţiale de achiziţie. luând în considerare mijloacele disponibile, natura şi caracteristicile proiectului concret, bunele practici din domeniul în cauză şi necesitatea de a asigura o relaţie corespunzătoare între resursele cheltuite pentru pregătirea procedurii de atribuire şi valoarea sa previzibilă. Acest lucru nu se aplică însă în cazul în care o modificare conduce la o transformare a naturii achiziţiei globale, de exemplu prin înlocuirea lucrărilor, a produselor sau a serviciilor care urmează să fie achiziţionate cu altele diferite sau prin modificarea fundamentală a tipului de achiziţie, întrucât, în această situaţie, se poate presupune că modificarea respectivă va influenţa rezultatul.

Întrucât elementul specific al acestui tip de procedură de achiziţie publică, îl reprezintă imprevizibilitatea, Autoritatea Contractantă avea obligaţia de a justifica în mod argumentat existenţa acesteia, prin întocmirea unei Note justificative.

În acest sens, a fost întocmită Nota justificativă nr. x/20.06.2014 privind selectarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, prin care s-au menţionat următoarele:

"Pe parcursul execuţiei lucrărilor au fost identificate o serie de aspecte tehnice imprevizibile netratate în proiectul tehnic iniţial la corpurile de clădire C2-Cancelaria Mitropolitană şi C1 - Biblioteca Mitropolitană din cadrul Ansamblului. Principalele probleme tehnice au apărut după demararea lucrărilor de decopertare a elementelor structurate (fundaţii. stâlpi, centuri, pereţi, planşee) si în urma execuţiei lucrărilor de intervenţii ta subsolul clădirilor (săpături). Aceste aspecte nu au putut fi identificate ta etapa de investigare în vederea elaborării documentaţiei tehnice iniţiale, chiar dacă la momentul respectiv au fost realizate şi îndeplinite toate metodele de investigare conform actelor normative legate respectivi

• Realizarea investigaţiilor specifice în teren şi a sondajelor locale ta principalele elemente structurate

• Colectarea informaţiilor pentru evaluarea structurală

• Identificarea şi descrierea sistemului structurai

Proiectantul a dispus o serie de măsuri care constau în prevederea unor soluţii tehnice şi: elemente de construcţii noi care nu au putut fi prevăzute în proiectul tehnic iniţial şi care sunt absolut necesare pentru realizarea soluţiilor de consolidare pentru cele doua corpuri de clădire şi luarea măsurilor de îndepărtare a cauzelor care au determinat apariţia aspectelor imprevizibile în conformitate cu normativele tehnice în vigoare şi cu respectarea cerinţelor iniţiate privind rezistenţa si stabilitatea din Legea 10/1995".

Contrar susţinerilor recurentei-reclamante, Curtea arată că prima instanţă nu a înlăturat acest înscris, ci dimpotrivă l-a analizat şi a concluzionat că, "faţă de conţinutul notei justificative, nu se poate retine ca reclamanta ar fi produs dovezi ale caracterului imprevizibil al circumstanţelor ce au condus-o la modificarea prin act adiţional a contractului de execuţie de lucrări iniţial".

În sensul legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, circumstanţele imprevizibile pot fi asimilate fie evenimentelor/împrejurărilor extreme, fie celor care exclud orice culpă a autorităţii contactante şi care nu pot fi prevăzute şi/sau evitate, în mod realist, de către autoritatea contractantă, până la data semnării contractului iniţial.

Planificarea defectuoasă a serviciilor/lucrărilor şi/sau erorile de proiectare nu intră în categoria circumstanţelor imprevizibile şi, prin urmare, nu constituie o justificare în vederea aplicării prevederilor art. 122 lit. i) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006.

Analiza circumstanţelor de aplicabilitate a prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, privind procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, este reglementată ca o excepţie de la regula instituită prin art. 20 alin. (1) din norma legislativă.

Astfel, prevederile textului de lege susmenţionat pot fi aplicate doar pentru acele lucrări suplimentare/adiţionale a căror necesitate nu ar fi putut fi anticipată în niciun fel prin realizarea, în condiţiile impuse prin reglementările şi normativele în vigoare, a tuturor studiilor si depunerea tuturor diligentelor care se impuneau. în vederea identificării necesităţilor reale ale autorităţii contractante, anterior atribuirii contractului iniţial, astfel încât constatarea acestora ar fi fost posibilă, în mod obiectiv, doar după începerea derulării contractului respectiv.

Din analiza justificărilor prezentate de Autoritatea Contractantă şi care au stat la baza aplicării acestei proceduri necompetitive, a rezultat că recurenta-reclamantă nu a făcut dovada că circumstanţele care au condus la modificarea prin act adiţional a contractului de execuţie de lucrări iniţial, au avut un caracter imprevizibil.

Faptul că în proiectul iniţial nu au fost prevăzute anumite aspecte tehnice, deoarece acestea ar fi fost sesizate de abia după demararea lucrărilor de decopertare a elementelor structurale, nu poate constitui o circumstanţa imprevizibilă, ci o omisiune de proiectare ce a condus la întocmirea defectuoasă a documentaţiei tehnice ce a stat la baza atribuirii contractului "iniţial de lucrări.

Cu alte cuvinte, la momentul întocmirii documentaţiei de atribuire, autoritatea contractantă trebuie să se asigure că specificaţiile tehnice care fac parte din caietul de sarcini corespund necesităţii autorităţii şi condiţiilor reale. în măsura în care aceste specificaţii nu mai corespund realităţii, se impune ca autoritatea contractantă să dispună măsurile necesare în vederea remedierii situaţiei, o posibilă soluţie putând fi inclusiv refacerea documentaţiei tehnice, daca este cazul.

Prin urmare, faptul că datele descrise de către beneficiar nu au fost luate în calcul în proiectul iniţial, prin raportare la apariţia unei împrejurări noi care impunea efectuarea unor lucrări suplimentare, nu poate constitui un element imprevizibil decât în măsura în care schimbarea acestor date a fost cauzată de împrejurări care nu au fost si nu au putut fi prevăzute la momentul întocmirii documentaţiei tehnice.

Prin urmare, lucrările suplimentare nu sunt datorate unor circumstanţe imprevizibile, ci reprezintă omisiuni ale proiectului tehnic iniţial. Astfel, reclamanta a majorat în mod nejustificat valoarea iniţială a contractului de lucrări, prin recurgerea la procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, în absenţa unei urgenţe imperative rezultată din evenimente imprevizibile.

Faţă de cele expuse mai sus, Curtea în baza art. 496-497 C. proc. civ. va respinge recursul ca nefondat, menţinând ca legală şi temeinică sentinţa pronunţată de instanţa de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Mitropolia Moldovei şi Bucovinei împotriva sentinţei civile nr. 1209 din 14.03.2018 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei, conform art. 402 din C. proc. civ., astăzi, 23 martie 2021.