EU-funded research institute's procurement corrections upheld as appeal dismissed

Şedinţa publică din data de 22 martie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII a contencios administrativ şi fiscal acestei instanţe la 16.1.2014, sub nr. x/2014, reclamantul Institutul de Biologie şi Patologie Celulară "Nicolae Simionescu", în contradictoriu cu Ministerul Educaţiei Naţionale - Direcţia Generală Organismul Intermediar pentru Cercetare POS CCE, a solicitat instanţei anularea Deciziei nr. 10821/12.09.2014, Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă nr. 9571/22.07.2014, Scrisorii de notificare a debitului de către beneficiar nr. 9582/22.07.2014, Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilirea a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţa nr. 9570/22.07.2014 şi Scrisorii de notificare a debitului de către beneficiar nr. 9580/22.07.2014.

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII a contencios administrativ şi fiscal la data de 23.2.2015, sub nr. x/2015, reclamantul Institutul de Biologie şi Patologie Celulară "Nicolae Simionescu", în contradictoriu cu Ministerul Educaţiei Naţionale - Direcţia Generală Organismul Intermediar pentru Cercetare POS CCE, a solicitat instanţei anularea Deciziei nr. 5125/09.01.2015 prin care s-a soluţionat contestaţia administrativă formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale in cadrul obiectivului convergenta nr. 11993/31.10.2014, precum şi anularea acestui din urmă act; totodată, s-a solicitat suspendarea executării Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale in cadrul obiectivului convergenta nr. 11993/31.10.2014, pana la soluţionarea acţiunii in fond.

Prin încheierea din data de 10.06.2015 (dosar nr. x/2015), Curtea a admis excepţia de conexitate şi a conexat dosarul nr. x/2015 la dosarul nr. x/2014.

Prin sentinţa civilă nr. 1672 din 9 mai 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal au fost respinse acţiunile conexe formulate de reclamantul Institutul de Biologie şi Patologie Celulară Nicolae Simionescu, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Cercetării şi Inovării, ca neîntemeiate.

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 2 a formulat recurs reclamanta criticând-o pentru motive de nelegalitate

Prin rezoluţia completului învestit cu soluţionarea dosarului din data de 7 ianuarie 2019, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 9 martie 2021, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este nefondat, pentru următoarele considerente:

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinţei Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

În cadrul recursului criticile de nelegalitate invocate de recurentul-reclamant se încadrează în motivele de casare prevăzut de art. 488 alin. 1 pct. 8 C. proc. civ. invocându-se greşita interpretare şi aplicare a normelor de drept material de către prima instanţă în ceea ce priveşte soluţia de respingere a acţiunilor conexe astfel cum au fost menţionate în cuprinsul motivării hotărârii recurate.

În cadrul recursului, după expunerea situaţiei de fapt recurentul - reclamant invocă trei aspecte de nelegalitate invocate şi în faţa primei instanţe şi respinse prin hotărârea atacată reiterate în recurs în raport de motivarea primei instanţe apreciată ca nelegală de către reclamantul-recurent motive comune faţă de ambele cereri conexate, soluţionate prin hotărârea atacată .

Primul aspect de nelegalitate priveşte aplicarea greşită a principiului neretroactivităţii legii civile prevăzute de art. 15 alin. 2 din Constituţie precum şi de art. 1 din vechiul C. civ., în raport şi de efectele Deciziei Curţii Constituţionale nr. 66/2015 şi de jurisprudenţa CJUE în cauzele reunite C 260/14 Jud. Neamţ şi C216/14 Jud. Bacău.

În esenţă reclamantul-recurent arată că în cauză nu erau aplicabile prevederile O.U.G. nr. 66/2011 în ceea ce priveşte constarea presupuselor abateri în desfăşurarea procedurilor de achiziţie publică cu privire la derularea contratului de execuţie de lucrări şi în consecinţă nu sunt aplicabile dispoziţiile H.G. nr. 519/2014.

Aceasta deoarece ambele acte normative invocate în actele de control O.U.G. nr. 66/2011 şi H.G. nr. 519/2014 au intrat în vigoare ulterior încheierii actelor adiţionale nr. x din 10. XI.2010, nr. 7/20.04.2011 şi nr. 8/24.06.2011 la contractul nr. x-143/21.04.2010 şi în consecinţâ nu pot fi aplicabile unei situaţii juridice produse anterior intrării în vigoare.

Recurentul-reclamant susţine că prima instanţă, prin faptul că nu a reţinut acest motiv de nulitate a încălcat prin avizul neretroativităţii legii civile şi a securităţii juridice.

Al doilea aspect de nelegalitate priveşte interpretarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 de către prima instanţă în analiza efectuată pe ambele cereri conexate în ceea ce priveşte dreptul recurentului în calitate de autoritate contractantă de4 a uza de dispoziţiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, în sensul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare atunci când este necesară achiziţionarea unor luc4ări sau servicii suplimentare care nu au fost incluse în contractul iniţial dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică lucrări de construcţii şi servicii de proiectare nr. 23-143/21.04.2010 şi care au impus includerea actelor achiziţionate nr. 3/10. XI.2010, nr. 7/20.04.2011 şi nr. 8 din 24.06.2011.

Recurentul-reclamant arată că prima instanţă a aplicat greşit dispoziţiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 în ceea ce priveşte aprecierea privind existenţa motivelor urgente determinate de evenimente imprevizibile care au impus necesitatea lucrărilor suplimentare.

Se arată că prima instanţă în mod nelegal nu a ţinut cont de concluziile celor două rapoarte de expertiză tehnică concluzii din care rezultă că executarea lucrărilor suplimentare a fost necesară şi justificată din punct de vedere tehnic iar procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare a fost legală.

Se invocă faptul că prima instanţă a interpretat şi aplicat greşit dispoziţiile Directivei nr. 2014/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului privind achiziţiile publice în ceea ce priveşte verificarea legalităţii incidenţei dispoziţiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 în privinţa existenţei unor condiţii imprevizibile care au justificat încheierea actelor adiţionale pe perioada de negociere fără publicarea prealabilă.

Al treilea aspect de nelegalitate priveşte încălcarea de către prima instanţă a principiului proporţionalităţii. Aceasta deoarece potrivit art. 27 alin. 5 din O.U.G. nr. 66/20111 introdus prin O.U.G. nr. 47/2014 nu a fost reţinută ca abatere încălcarea prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, iar în subsidiar prima instanţă nu a făcut aplicarea principiului proporţionalităţii, astfel cum este definit de art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011.

Se solicită admiterea recursului casarea sentinţei atacate şi rejudecarea în sensul admiterii acţiunilor conexe astfel cum au fost formulate.

La dosar intimatul-pârât a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

În termenul de amânare a pronunţării, reclamantul-recurent a depus concluzii scrise .

Analizând recursul declarat în raport de aspectele de nelegalitate invocate, Curtea îl apreciază pentru următoarele considerente ca nefondat în cauză nefiind îndeplinite condiţiile motivului de casare prevăzute de art. 488 alin. 1 pct. 8 C. proc. civ.

În opinia Curţii soluţia de respingere a ambelor cererii conexe prin sentinţa atacată este dată cu interpretarea şi aplicarea corectă a dispoziţiilor legale naţionale şi comunitare incidente nefiind încălcat principiul neretroactivităţii legii civile sau principiul proporţionalităţii aplicări sancţiunii.

Primul aspect de nelegalitate priveşte incidenţa în cauză a Deciziei Curţii Constituţionale nr. 66/2015 prin care s-a constatat neconstituţionalitatea dispoziţiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 şi pretinsa încălcare de către instanţa de fond în aprecierea legalităţii actelor contestate a principiului neretroactivităţii legii civile şi a securităţii raporturilor juridice.

În opinia Curţii în mod corect prima instanţă a reţinut pe situaţia de fapt, că nu este încălcat principiul neretroactivităţii legii civile, prin aplicarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 cu ocazia efectuării unui control derulat ulterior momentului intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 control vizând abateri (nereguli) din anii 2010 respectiv 2011.

În cauză nu poate fi reţinută încălcarea pretinsă deoarece dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 s-au aplicat în anul 2014 numai din punct de vedere procedural ţinând cont de faptul că în cauză corecţia financiară nu poate fi aplicată decât în baza noului act normativ doar aprecierea pe fond a existenţei sau nu a neregulilor se verifică în raport de normele în vigoare din anii 2009-2010.

În cauză controlul s-a desfăşurat ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 şi au fost aplicate din punct de vedere procedural aceste dispoziţii ţinând cont că efectele s-au produs ulterior ieşirii din vigoare a O.G. nr. 79/2003.

În acest sens este jurisprudenţa consolidată a ÎCCJ, secţia contencios administrativ şi fiscal.

Principiul securităţii raporturilor juridice nu a fost încălcat, în cauză fiind respectate dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 emisă în baza Regulamentului (CE) nr. 1083/2006 care se aplică direct, fiind parte a legislaţiei naţionale.

Prin Hotărârea CJUE din 26.05.2016 s-a statuat că "principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opune aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unor dispoziţii noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Al doilea aspect de nelegalitate invocat respectiv aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 nu este fondat.

Fără a relua situaţia de fapt expusă prin actele contestate şi stabilită corect de prima instanţă situaţie de fapt necontestată, Curtea apreciază că în mod corect s-a reţinut că împrejurările invocate prin nota justificată pentru atribuirea contractului de lucrări instalare baterii electrice şi grile/clapete antifoc nu au caracter excepţional, care să justifice incidenţa dispoziţiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 respectiv dreptul recurentului în calitate de autoritate contractantă de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare care nu au fost incluse în contractele iniţiale dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractelor în cauză şi care au justificat încheierea celor patru acte adiţionale.

Condiţiile imprevizibile prevăzute de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, sunt de strictă interpretare, mai ales ca procedura negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare este reglementată ca o excepţie de la regula instituită prin art. 20 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă nr. 34/2006 - privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.

Autoritatea contractantă se poate prevala de prevederile art. 122 lit. i) din Ordonanţa de urgenţă nr. 34/2006 - privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, dacă sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiţii:

- este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză;

- atribuirea să fie făcută contractantului iniţial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale nu pot fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale nu depăşeşte 20% din valoarea contractului iniţial; în cazuri temeinic motivate ordonatorul principal de credite poate aproba majorarea procentului până la limita maximă de 50% din valoarea contractului iniţial pe baza unei note justificative în care vor fi precizate motivele care au condus la depăşirea procentului de 20% şi care este parte a dosarului achiziţiei publice.

Astfel, nu pot fi încadrate în categoria circumstanţelor imprevizibile greşelile de proiectare, modificările determinate de pregătirea neadecvată a proiectului, schimbările de soluţii tehnice neplanificarea corespunzătoare a unor activităţi. Identificarea unei noi soluţii tehnice mai avantajoase din punct de vedere tehnico-economic pentru autoritatea contractantă nu reprezintă o circumstanţă imprevizibilă care să justifice incidenţa art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă având obligaţia identificării soluţiei care sa corespundă necesităţilor sale anterior demarării procedurii de atribuire. De altfel, studiul de prefezabilitate şi studiul de fezabilitate trebuie să conţină minimum două scenarii tehnico-economice pentru atingerea obiectivelor proiectului de investiţii.

Elaborarea documentaţiei de atribuire este, potrivit art. 3 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, o atribuţie a autorităţii contractante.

Curtea apreciază că în mod corect prima instanţă constată că împrejurările neprevăzute enumerate în nota justificativă pentru care s-a încheiat actul adiţional nr. x XI.2010, care privesc lucrări suplimentare impuse de modificarea soluţiei de consolidare a fundaţiei existente la Cazul C şi a lucrărilor de desfiinţare a pereţilor existenţi pentru realizarea soluţiei de compartimentare şi a pardoselii pentru et. 3-Biobaza Corpului B, nu pot avea caracter excepţional individual în sensul dispoziţiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Cerinţa circumstanţelor imprevizibile trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca fiind referire la ceea ce o autoritate contractantă diligenţă nu ar fi putut să prevadă în ciuda investigaţiilor tehnice care au stat la baza proiectului şi care au fost întreprinse în conformitate cu toate regulile aplicabile. Modificările determinate de pregătirea neadecvată a proiectului tehnic nu pot fi considerate circumstanţe imprevizibile.

În cauză nu este incidentă sentinţa civilă nr. 3683/22. XI.2016 definitivă prin Decizia ÎCCJ nr. 689 din 7.02.2020 deoarece incidenţa dispoziţiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, deşi viza acelaşi imobil prima instanţă în concret un alt corp de clădire - Corpul B şi viza alte acte adiţionale şi alte lucrări faţă de care instanţele - fond şi recurs au apreciat în concret îndeplinirea condiţiilor prevăzute de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Al treilea aspect de nelegalitate privind încălcarea principiului proporţionalităţii aplicării sancţiunii nu este fondat.

Ca urmare a actelor adiţionale verificate şi constatarea faptului că în cauză nu erau îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, au fost aplicate sancţiunii cu respectarea pragurilor stabilite prin H.G. nr. 519/2010 şi cu aplicarea dispoziţiilor art. 7 din O.U.G. nr. 66/2011 în vigoare la data controlului act normativ cu dispoziţii în favoarea recurentului - pârât privind cuantumul corecţiilor aplicate.

Potrivit H.G. nr. 519/2010 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţii lor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, ţinând seama că valoarea contractului de achiziţie este mai mică decât plafonul stabilit de legislaţia naţională privind achiziţiile publice pentru publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, corecţiile financiare au fost aplicate astfel:

- abaterea constatată de echipa de control se încadrează în situaţia descrisă la lit. a) pct. 2 din Anexa 1: "Contracte de achiziţii (acte adiţionale) pentru bunuri, lucrări sau servicii suplimentare, atribuite fără competiţie adecvată, în absenţa unei urgenţe imperative rezultate din evenimente imprevizibile sau în absenţa unor circumstanţe neprevăzute" pentru care valoarea corecţiei financiare este de 25% din valoarea fiecărui act adiţional.

În ceea ce priveşte Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului covergenţă înregistrată sub nr. x/31.10.2014:

ART. 17 din O.U.G. Nr. 66/2011 prevede:

Orice acţiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli şi al stabilirii creanţelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporţionalitâţii, ţinăndu-se seama de natura şi de gravitatea neregulii constatate, precum şi de amploarea şi de implicaţiile financiare ale acesteia.

Aplicarea corecţiei s-a făcut potrivit Anexei la H.G. Nr. 519/2014, partea I. lit. A). Secţiunea Anunţul de participare şi documentaţia de atribuire, punctul 1 "Nepublicarea unui anunţ de participare", de 100 % la valoarea de 322.000 de RON a contractului nr. x/2012:

Faţă de cele expuse mai sus Curtea în baza art. 496-497 C. proc. civ. va respinge recursul ca nefondat menţinând ca legală şi temeinică sentinţa pronunţată de instanţa de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul-reclamant Institutul de Biologie şi Patologie Celulară Nicolae Simionescu împotriva sentinţei civile nr. 1672 din 9 mai 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei, conform art. 402 raportat la art. 396 alin. (2) din C. proc. civ., astăzi, 22 martie 2021.