Public-private partnership in EU co-financed projects: classification as partnership rather than public procurement and subsidiary jurisdiction for financial corrections

Şedinţa publică din data de 18 martie 2021

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 23.08.2017, reclamantul Inspectoratul Şcolar al Municipiului Bucureşti a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanţelor Publice - Direcţia Generală de Inspecţie Economico - Financiară: anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă nr. 5033/27.03.2017 privind proiectul x/2.1/S/63611; anularea Deciziei nr. 14/CA/15.06.2017 privind soluţionarea contestaţiei; suspendarea actelor administrative, conform art. 15 din Legea nr. 554/2004; suspendarea şi anularea executării silite ce decurge din actele administrative menţionate.

La data de 25.09.2017, reclamantul a depus o cerere intitulată modificatoare şi precizatoare a cererii de chemare în judecată, învederând că înţelege să renunţe la capătul de cerere privind suspendarea şi anularea executării silite.

La data de 25.01.2018, s-a depus cerere de intervenţie voluntară accesorie formulată de terţul intervenient societatea A. S.R.L., solicitându-se admiterea cererii de chemare în judecată şi anularea actelor litigioase.

Prin cererea depusă la 22.02.2018, reclamantul a arătat că înţelege să renunţe la judecata capătului de cerere privind suspendarea executării actelor litigioase.

Prin încheierea de şedinţă din 22.02.2018, a fost admisă în principiu cererea de intervenţie formulată în cauză de societatea A. S.R.L., pentru considerentele arătate în conţinutul acestei încheieri.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 3020 din 25 iunie 2018, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a hotărât următoarele:

- a admis în parte cererea de chemare în judecată, astfel cum a fost formulată, modificată şi restrânsă de reclamantul Inspectoratul Şcolar al Municipiului Bucureşti în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanţelor Publice;

- a anulat Decizia nr. 14/CA/15.06.2017 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. 5033/27.03.2017, emise de pârât;

- a obligat pârâtul la plata către partea reclamantă a sumei de 50 de RON, cheltuieli de judecată reprezentând taxă judiciară de timbru;

- a luat act de renunţarea reclamantului la judecata capătului de cerere privind suspendarea executării actelor administrative unilaterale menţionate anterior;

- a admis cererea de intervenţie voluntară accesorie, formulată de societatea A. S.R.L.

3. Cererile de recurs exercitate în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 3020 din 25 iunie 2018, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, pârâtul Ministerul Finanţelor Publice (în prezent, Ministerul Finanţelor) a declarat recurs principal, iar reclamantul Inspectoratul Şcolar al Municipiului Bucureşti şi intervenientul A. S.R.L. au declarat recursuri incidente.

3.1. Recursul principal declarat de pârâtul Ministerul Finanţelor Publice a fost întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., solicitându-se, în principal, casarea sentinţei atacate şi trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe, iar în subsidiar, rejudecarea cauzei pe fond, în sensul respingerii acţiunii formulate de reclamant, ca neîntemeiate.

În dezvoltarea motivului de casare mai sus menţionat, recurentul-pârât a formulat, în esenţă, următoarele critici în privinţa sentinţei atacate:

În mod greşit instanţa de fond a reţinut că activitatea partenerului privat nu constituie expresia unei prestări de servicii în beneficiul autorităţii contractante, potrivit O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, având în vedere implicarea partenerului A. S.R.L. şi în alte activităţi ale proiectului, fără o descriere clară a tipului de implicare/servicii ce urmau a fi prestate de către acesta, precum şi faptul că din bugetul detaliat inclusiv prin actul adiţional nr. x, reiese implicarea societăţii A. S.R.L. şi pentru alte activităţi decât cele aferente pct. A5 din acordul de parteneriat, exclusiv în activităţi de tip IT, respectiv experţi implementare sistem informatic, în mod corect s-a reţinut în nota de constatare că parteneriatele nu ar trebui să fie utilizate de către liderii acestora pentru a evita aplicarea prevederilor naţionale în materia achiziţiilor publice sau pentru a genera beneficii la nivelul entităţii private cu care s-a încheiat parteneriatul, fără a lua în calcul o valoare adăugată socială pe care să o aducă acest parteneriat care să poată fi clar determinată.

Contrar opiniei instanţei de fond, din probele administrate în cauză, rezultă fără echivoc că partenerul privat al proiectului este implicat în managementul şi implementarea proiectului, dar şi în dezvoltarea şi implementarea metodelor interactive de învăţare, prin crearea unui sistem informatic conceput sub forma unei platforme colaborative de tip digital pentru strategii de practică, destinat elevilor, profesorilor coordonatori şi tutorilor.

În acest context, raportat la rolul şi responsabilităţile recurentului-reclamant, în calitatea sa de autoritate contractantă, acesta trebuia să aplice prevederile O.U.G. nr. 34/2006, întrucât achiziţia de servicii IT nu face excepţie de la regulile generale de achiziţie publică, atribuirea contractelor de prestări servicii putându-se realiza numai în urma unei proceduri de achiziţie publică, cu luarea în considerare a pragurilor valorice ale achiziţiei.

De asemenea, interpretarea instanţei de fond, conform căreia acordul de parteneriat analizat nu cuprinde acţiuni care să aibă caracterul unor servicii pentru care este necesară încheierea unor contracte de achiziţii, are ca efect neaplicarea indicaţiilor cuprinse în Ghidul Solicitantului - Condiţii Generale, publicat în 2009, capitolul 8, subcapitolul 8.1 - Condiţii generale.

Prin încheierea unui acord de parteneriat, părţile semnatare ale acordului îşi asumă o serie de drepturi şi obligaţii reciproce, inclusiv cu privire la aspecte ce privesc modul de îndeplinire a obiectivelor stabilite prin prestarea serviciilor stabilite, precum şi cu privire la transferurile financiare ce urmează a fi avute între parteneri (respectiv termene, deconturi, rambursări, etc.).

3.2. Recursul incident declarat de reclamantul Inspectoratul Şcolar al Municipiului Bucureşti a fost întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., arătându-se că vizează considerentele sentinţei recurate, prin care au fost respinse motivele de nulitate a actelor litigioase, invocate prin plângerea prealabilă şi ulterior, prin acţiunea modificată.

În dezvoltarea motivului de casare mai sus menţionat, recurentul-reclamant a criticat următoarele considerente ale sentinţei recurate, solicitând modificarea acestora şi reţinerea motivelor de nelegalitate invocate în privinţa actelor contestate.

Astfel, în ceea ce priveşte considerentele sentinţei prin care s-a reţinut competenţa Ministerului Finanţelor Publice în emiterea notei de constatare, rezultă că au fost încălcate de către emitentul actului prevederile art. 20 alin. (2) lit. d) pct. 2 din O.U.G. nr. 66/2011.

Instanţa de fond trebuia să ia în considerare faptul că au fost efectiv valorificate concluziile din Raportul nr. x/22.12.2015, întocmit de Autoritatea de Certificare şi Plată, astfel că nu exista niciun temei pentru ca ulterior să se procedeze la o nouă valorificare a constatărilor autorităţii de certificare din raportul menţionat.

Referitor la considerentele sentinţei prin care s-a reţinut respectarea dispoziţiilor art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011, deşi s-a constatat corect situaţia de fapt, în mod greşit instanţa de fond a stabilit natura juridică a termenului prevăzut de norma încălcată, ca fiind un termen de recomandare.

Prima instanţă nu a luat în considerare că raportat la circumstanţele cauzei, durata de efectuare a verificărilor a fost excesivă, această practică fiind neconformă jurisprudenţei Curţii de Justiţie a Uniunii Europene.

În privinţa considerentelor sentinţei referitoare la respectarea obligaţiei de motivare a actului administrativ, prevăzută de art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011, instanţa de fond a omis a constata că actele atacate au avut la bază trei temeiuri faptice reciproc contradictorii privind încheierea şi executarea acordului dintre reclamant şi partenerul A. S.R.L.

Un alt aspect omis este legat de referirea în motivarea actelor contestate la raportul preliminar al Curţii de Conturi Europene ECA DAS 2014, emis ca urmare a misiunii de audit derulate în perioada 1 iulie 2014 - 9 iulie 2014.

În ceea ce priveşte considerentele sentinţei prin care s-au reţinut a fi eronate apărările formulate în sensul lipsei de impact financiar, prima instanţă a înlăturat în mod greşit norma aplicabilă în timp privind definiţia neregulii, contrar Deciziei nr. 66/2015, pronunţată de Curtea Constituţională, care stabileşte că această normă are caracter substanţial şi că se aplică definiţia de la data încheierii contractului.

Referitor la considerentele sentinţei prin care s-a reţinut respectarea principiului proporţionalităţii, instanţa de fond nu a aplicat în concret cele trei criterii esenţiale pentru stabilirea neregularităţii, enumerate în cauza Miasto, C-406/14.

Astfel, deşi sunt corecte observaţiile primei instanţe privind obligaţiile de incumbă statelor membre în caz de competenţă bugetară partajată, normele trebuie adaptate contextului cauzei, astfel că, în speţă, nu a fost aplicat corect principiul proporţionalităţii.

3.3. Recursul incident declarat de intervenientul A. S.R.L. a fost întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., şi vizează următoarele considerente ale sentinţei atacate: respingerea motivului de nulitate extrinsecă a notei de constatare, pentru necompetenţa Ministerului Finanţelor Publice în constatarea şi stabilirea corecţiei financiare; respingerea motivului de nulitate extrinsecă decurgând din nerespectarea de către emitentul actului a dispoziţiilor art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011; respingerea motivului de nulitate extrinsecă cu privire la lipsa motivării actelor administrative contestate; respingerea motivului de nulitate intrinsecă cu privire la inexistenţa neregulii din cauza absenţei prejudiciului.

În acest sens, instanţa de fond a reţinut competenţa Ministerului Finanţelor Publice la emiterea notei de constatare, a reţinut că această competenţă are natură subsidiară, însă nu a analizat în concret care este sensul producător de efecte juridice al noţiunii de valorificare a concluziilor Autorităţii de Certificare şi Plată.

Centrul Naţional de Dezvoltare a Învăţământului Profesional şi Tehnic a considerat, cu respectarea limitelor competenţei sale legale şi primare, prevăzute de art. 20 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, expres recunoscută de Autoritatea de Certificare şi Plată/Ministerul Finanţelor Publice, că nu există neregularitate şi, implicit, nici temei pentru aplicarea unei corecţii financiare.

Spre deosebire de Ministerul Finanţelor Publice, Centrul Naţional de Dezvoltare a Învăţământului Profesional şi Tehnic a evaluat proiectul atât sub aspectele sesizate de autoritatea de certificare legate de încălcarea regulilor privind selecţia partenerului privat, cât şi în ceea ce priveşte executarea contractului de finanţare şi a acordului de asociere.

Termenul stabilit de prevederile art. 21 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 ar trebui considerat a fi unul imperativ.

Teza acreditată de instanţa de fond, conform căreia acesta ar fi trebuit să curgă de la data la care Autoritatea de Certificare şi Plată a învestit Centrul Naţional de Dezvoltare a Învăţământului Profesional şi Tehnic cu efectuarea verificării şi cu emiterea procesului-verbal, respectiv data de 31.01.2017, este incorectă şi incompatibilă cu ansamblul procedurii unitare reglementate la art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011.

Sub aspect substanţial, Raportul Autorităţii de Certificare şi Plată din data de 22.12.2015 şi adresa din 31.01.2017, constituie acte de sesizare a două autorităţi diferite cu privire la aceleaşi fapte, cu conţinut cvasi-identic sub aspectul suspiciunilor de neregulă constatate de emitentul acestora.

Prin cel de-al doilea act de sesizare se eludează termenul de 90 de zile, care este expres clasificat de legiuitor ca fiind termen maxim.

Deşi procedura este reglementată unitar în raport de faptele şi situaţiile verificate, aceasta este, în fapt, scindată prin interpretarea instanţei de fond, prin raportare la autoritatea care a emis actul de control şi care, ar trebui să fie considerat procesul-verbal din data de 19.12.2016, emis de Centrul Naţional de Dezvoltare a Învăţământului Profesional şi Tehnic.

Considerentele pentru care instanţa de fond a reţinut că actele contestate sunt motivate, sunt extrem de generale şi neadaptate contextului litigiului.

Astfel, prima instanţă nu a luat în considerare faptul că actele litigioase au avut la bază trei temeiuri faptice diferite şi incompatibile, ceea ce face ca motivarea să fie lipsită de sens juridic.

De asemenea, pentru stabilirea corecţiei financiare de 100% din contribuţia partenerului privat A. S.R.L., autoritatea emitentă ar fi trebuit să justifice, potrivit jurisprudenţei Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, necesitatea aplicării unei corecţii financiare, întinderea corecţiei financiare şi existenţa neregulii.

Totodată, actele litigioase nu doar că nu se bazează pe conţinutul actelor ce le precedă, dar chiar se contrazic cu acestea (contradicţia dintre corecţia financiară de 400.000 Euro şi suma de 6.122 RON, reţinută de Autoritatea de Certificare şi Plată în Anexa nr. 2.3 la Raportul din 22.12.2015).

În ceea ce priveşte motivul de nulitate al actelor contestate referiritor la inexistenţa neregulii din cauza absenţei prejudiciului, instanţa de fond a reţinut că există neregulă şi atunci când există riscul de prejudiciere, nu şi atunci când acesta ar fi doar potenţial, aplicând direct jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene aferentă materiei.

Contrar opiniei primei instanţe, tocmai în aplicarea jurisprudenţei comunitare la circumstanţele cauzei, ar fi trebuit să se ajungă la concluzia că nu se poate aplica o corecţie financiară, de vreme ce instanţa de drept european se referă la absenţa cerinţei de a demonstra existenţa unei incidenţe financiare precise.

De asemenea, în cauza Miasto, C-406/14, se arată că impactul financiar constituie unul dintre cele trei criterii esenţiale pentru stabilirea neregularităţii, şi prin urmare, la stabilirea corecţiei nu se poate face abstracţie de problema impactului financiar. Totodată, în speţă, nu se poate discuta de un potenţial impact financiar, întrucât nu există niciun indiciu concret care să justifice o astfel de concluzie.

Instanţa de fond nu s-a raportat la prevederile din Ghidul COCOF corespunzătoare situaţiei de fapt, având în vedere că a aplicat normele relative la situaţia contractelor de achiziţie publică, încheiate cu nerespectarea legislaţiei din materia achiziţiilor publice.

4. Apărările formulate în cauză

4.1. Prin întâmpinarea depusă la dosar, recurentul-reclamant a solicitat respingerea recursului principal declarat de recurentul-pârât Ministerul Finanţelor Publice ca nefondat, susţinând, în esenţă, că în mod corect instanţa de fond a reţinut că în speţă, nu sunt incidente dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006.

4.2. Prin întâmpinarea formulată în cauză, recurentul-intervenient A. S.R.L. a invocat, în principal, excepţia nulităţii recursului principal declarat de pârât, pentru nemotivarea acestuia, iar în subsidiar, a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Recurentul-intervenient A. S.R.L. a arătat că motivele de recurs invocate de recurentul-pârât omit chestiunile esenţiale care stau la baza soluţiei atacate şi că nu au fundament faptic, raportat la probatoriul administrat în cauză, în privinţa acestor aspecte, recurentul-intervenient reiterând, în principal, apărările formulate în primă instanţă.

4.3. Prin notele scrise depuse la dosar, recurentul-pârât Ministerul Finanţelor Publice a solicitat respingerea recursurilor incidente declarate în cauză, ca nefondate.

5. Alte aspecte procesuale

La termenul de judecată din 18 martie 2021, Înalta Curte a respins excepţia nulităţii recursului principal declarat de pârâtul Ministerul Finanţelor, invocată de recurentul-intervenient A. S.R.L., pentru motivele reţinute în partea introductivă a prezentei decizii.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată în raport de motivele de casare invocate de către recurenţi, Înalta Curte constată că recursurile declarate în cauză sunt nefondate.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Cu privire la recursul principal declarat de pârâtul Ministerul Finanţelor Publice (în prezent, Ministerul Finanţelor)

Criticile recurentului-pârât circumscrise motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., sunt nefondate.

Susţinerile recurentului-pârât potrivit cărora în mod greşit instanţa de fond a concluzionat că activitatea partenerului privat nu constituie expresia unor prestări de servicii în beneficiul autorităţii contractante potrivit O.U.G. nr. 34/2006, sunt neîntemeiate.

Prima instanţă a expus raţionamentul care a fundamentat concluzia criticată, Înalta Curte validând în totalitate argumentele judecătorului fondului referitoare la aplicarea în cauză a dispoziţiilor O.U.G. nr. 64/2009, reţinându-se că nu există o bază factuală pentru recalificarea operaţiunii în discuţie într-o achiziţie publică, guvernată de prevederile O.U.G. nr. 34/2006.

Procedând la analizarea temeiurilor care au stat la baza Acordului de parteneriat încheiat de reclamant la 07.09.2009, inclusiv cu societatea A. S.R.L., precum şi a prevederilor contractului de finanţare încheiat de reclamant cu Ministerul Muncii, Familiei şi Protecţiei Sociale, în mod corect prima instanţă a reţinut că acordul de parteneriat a fost întemeiat pe dispoziţiile O.U.G. nr. 64/2009, care conţine norme speciale în materia finanţării programelor vizând obiectivul convergenţă, reglementând expres posibilitatea ca beneficiarii să fie "parteneriate compuse din două sau mai multe entităţi cu personalitate juridică", cu menţiunile că regimul lor juridic va fi detaliat prin normele metodologice, respectiv că selectarea partenerului privat să se facă pe baza unei proceduri transparente.

În acest sens, parteneriatele reglementate de O.U.G. nr. 64/2009 constituie instrumente specifice de organizare şi accesare a fondurilor europene, guvernate exclusiv de prevederile acestui act normativ, de esenţa căruia este dezvoltarea de proiecte finanţate din fonduri publice, inclusiv în parteneriatul unor entităţi, persoane juridice de drept public şi de drept privat, caz în care, activităţile acestora din urmă nu implică o prestare de servicii în beneficiul partenerului entitate publică, ci desfăşurarea de activităţi în comun în scopul realizării obiectivului proiectului finanţat la a cărui îndeplinire concură atât activitatea entităţii publice, cât şi a celei private.

În speţă, acordul de parteneriat la care societatea A. S.R.L. a fost parte, nu a constituit un contract de achiziţii publice, având în vedere că părţile nu s-au obligat la prestarea de servicii în beneficiul celorlalte sau la plata vreunui preţ, ci au exprimat o promisiune multilaterală de a desfăşura activităţi identificate punctual în scopul atingerii obiectivului unui proiect, cu privire la care s-a solicitat cofinanţare publică din fonduri europene şi interne din partea Ministerului Muncii, Familiei şi Protecţiei Sociale.

Prin urmare, la momentului semnării acordului de parteneriat, nu exista certitudinea finanţării proiectului, aceasta fiind condiţionată de aprobarea de către autoritatea competentă a cererii de finanţare formulate, aspect ce a intervenit la nivelul anului 2010, ulterior încheierii acordului de parteneriat.

Contrar susţinerilor recurentului-pârât, reclamantul nu a achiziţionat un serviciu informatic pentru a-l utiliza în desfăşurarea activităţii proprii, ci în scopul dezvoltării unui proiect, pentru care a obţinut finanţare nerambursabilă după ce acordul de parteneriat fusese deja încheiat. Astfel, Inspectoratul Şcolar al Municipiului Bucureşti nu a fost beneficiarul serviciilor prestate de societatea A. S.R.L., ci aceste servicii au fost prestate în vederea executării proiectului, ai cărui beneficiari sunt utilizatorii platformei create. Totodată, serviciile informatice erau prevăzute expres în obiectul acordului de parteneriat, ce constituia anexă la contractul de finanţare şi au fost efectiv prestate, în conformitate cu clauzele acordului de parteneriat şi cu prevederile contractului de finanţare.

În consecinţă, scopul proiectului nu a fost acela de a permite achiziţionarea de către recurentul-reclamant a unui program informatic, rezultat al prestării unor servicii informatice de către societatea A. S.R.L., în beneficiul său, ci dezvoltarea în comun a unor metode interactive de învăţare destinate elevilor, profesorilor coordonatori şi tutorilor, una dintre contribuţiile care au revenit partenerului privat şi celui public în acest sens, fiind crearea sistemului informatic sub forma platformei colaborative de tip digital pentru stagii de practică.

Împrejurarea că societatea A. S.R.L. a contribuit la proiectul ce a beneficiat de finanţare nerambursabilă, prin crearea platformei colaborative al cărui beneficiar final nu a fost însă reclamantul, rezultă din prevederile acordului de parteneriat şi ale contractului de finanţare, precum şi din documentele care atestă executarea acestora, respectiv Ghidurile de lucru create pentru utilizatorii sistemului informatic conceput în executarea contractului de finanţare, înscrisuri depuse la dosarul instanţei de fond.

În contextul evidenţiat, aşa cum a concluzionat judecătorul fondului, Inspectoratul Şcolar al Municipiului Bucureşti nu avea obligaţia de a respecta la nivelul anului 2009, procedura instituită de O.U.G. nr. 34/2006 în scopul selectării partenerului privat A. S.R.L., constatându-se că reclamantul nu a dispus de finanţare la acel moment şi nu a atribuit vreun contract de achiziţie publică de servicii, ci participanţii la acordul de parteneriat au intenţionat obţinerea unei finanţări publice, alocarea din fondurile structurale europene fiind însă una potenţială şi condiţionată de aprobarea cererii de finanţare.

Susţinerile recurentului-pârât potrivit cărora interpretarea instanţei de fond are ca efect neaplicarea indicaţiilor cuprinse în Ghidul Solicitantului - Condiţii Generale, publicat în 2009, capitolul 8, subcapitolul 8.1 - Condiţii generale, urmează a fi înlăturate ca nefondate.

În mod judicios prima instanţă a reţinut că reclamantul nu deţinea la data încheierii acordului de parteneriat cu A. S.R.L. o sumă bugetată în scopul contractării de la această societate a unor prestări de servicii în domeniul informatic, astfel încât nu se poate vorbi despre atribuirea unui contract de achiziţie publică de servicii, caz în care ar fi devenit incidente prevederile Ghidului Solicitantului, anterior evocate.

În ceea ce priveşte aplicarea principiului transparenţei în contextul O.U.G. nr. 64/2009, în acord cu judecătorul fondului, instanţa de control judiciar constată că la data semnării acordului de parteneriat dintre reclamant şi societatea A. S.R.L., nu existau norme juridice care să ghideze desfăşurarea procesului de selecţie a partenerului privat, reţinându-se că Ordinul ministrului finanţelor publice nr. 2548/25.08.2009, prin care au fost aprobate Normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 64/2009, nu era în vigoare în perioada de referinţă.

De altfel, standardul de publicitate prevăzut de art. 24 din O.U.G. nr. 64/2009 şi detaliat de normele metodologice aprobate prin ordinul mai sus menţionat, nu se defineşte în mod esenţial prin prisma reglementării specifice materiei achiziţiilor publice.

Susţinerile recurentului-pârât potrivit cărora instanţa de fond a omis să analizeze punctual activităţile pentru care este responsabilă societatea A. S.R.L., aşa cum acestea reies din acordul de parteneriat, constituie aspecte ce vizează aprecierea probatoriului administrat în cauză, care nu se încadrează în motivele de nelegalitate ce pot fi invocate în recurs potrivit dispoziţiilor art. 488 alin. (1) din C. proc. civ., motiv pentru care, aspectele în discuţie nu vor face obiectul analizei instanţei de recurs.

Pentru argumentele expuse anterior, Înalta Curte va respinge recursul principal declarat de pârâtul Ministerul Finanţelor, ca nefondat.

Cu privire la recursurile incidente declarate de reclamantul Inspectoratul Şcolar al Municipiului Bucureşti şi de intervenientul societatea A. S.R.L.

În prealabil, se constată că deşi reclamantul şi intervenientul au înţeles fiecare să formuleze recurs incident vizând considerentele sentinţei atacate, având în vedere criticile similare care se circumscriu motivelor de casare invocate de către ambii recurenţi, instanţa de control judiciar le va trata unitar.

Criticile formulate de recurenţi în privinţa considerentelor sentinţei atacate, prin care s-a reţinut competenţa Ministerului Finanţelor Publice în constatarea şi stabilirea corecţiei financiare, sunt nefondate.

Prima instanţă a interpretat şi aplicat în mod corect dispoziţiile art. 20 alin. (2) lit. d) pct. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, reţinând că, în speţă, este incidentă situaţia de excepţie prevăzută de acest text legal, caz în care Ministerului Finanţelor Publice îi revine competenţa instituită în mod subsidiar celei primare aparţinând autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, ce este condiţionată de constatarea autorităţii de certificare în sensul nevalorificării integrale a concluziilor sale din rapoartele de verificare.

Această apreciere a instanţei de fond se întemeiază pe faptul că la data de 31.01.2017, Autoritatea de Certificare şi Plată a sesizat Ministerul Finanţelor Publice - Direcţia Generală de Inspecţie Economico - Financiară cu Raportul nr. x/22.12.2015, referitor la constatarea în legătură cu care Centrul Naţional de Dezvoltare a Învăţământului Profesional şi Tehnic - Organism Intermediar POSDRU a conchis că nu ar constitui neregulă.

În condiţiile arătate, Autoritatea de Certificare şi Plată a apreciat că lipseşte valorificarea integrală a constatărilor sale din raportul de verificare, motiv pentru care, prin adresa nr. x/31.01.2017, autoritatea de certificare şi-a exprimat dezacordul în privinţa rezultatului investigaţiilor din Procesul-verbal nr. x/19.12.2016 întocmit de Centrul Naţional de Dezvoltare a Învăţământului Profesional şi Tehnic - Organism Intermediar POSDRU.

Susţinerilor recurenţilor vizând caracterul nelegal al controlului efectuat de Ministerul Finanţelor Publice, motivat de valorificarea concluziilor cuprinse în Raportul nr. x.171/22.12.2015 întocmit de Autoritatea de Certificare şi Plată, sunt nefondate.

Această concluzie se impune întrucât constatările anterioare formulate de Centrul Naţional de Dezvoltare a Învăţământului Profesional şi Tehnic, nu înlătură competenţa structurii de control din cadrul Ministerului Finanţelor Publice de a efectua propriile verificări, în ipoteza în care autoritatea de certificare a constatat nevalorificarea integrală a constatărilor din rapoartele sale de verificare, ipoteză care se regăseşte în speţă.

Criticile formulate de recurenţi ce vizează considerentele sentinţei atacate, referitoare la natura juridică a termenului instituit de prevederile art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011, nu pot fi primite.

Judecătorul fondului a interpretat corect dispoziţiile legale mai sus enunţate, în sensul că acestea nu instituie un termen special de decădere a cărui nerespectare să conducă la pierderea dreptului structurii de control la emiterea unui proces-verbal de constatare a neregulilor, ci exclusiv un termen în care autoritatea pârâtă are obligaţia de a finaliza activitatea de control prin emiterea procesului-verbal, pentru a nu prelungi în mod abuziv activitatea de control, fără însă ca depăşirea termenului respectiv să constituie, de plano, un motiv de nelegalitate a actului administrativ emis cu nerespectarea acestui termen.

Teza nelegalităţii notei de constatare a neregulilor, pe motivul nerespectării stricte a termenului prevăzut de art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011, nu poate fi îmbrăţişată, de altfel, şi pe temeiul dispoziţiilor art. 31 alin. (1) şi (2) din acelaşi act normativ, care prevăd că autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene poate relua activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, în situaţia în care, până la data împlinirii termenului de prescripţie pentru angajarea răspunderii, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau în situaţia în care apar erori de calcul care influenţează rezultate primelor verificări.

Această interpretare se regăseşte în soluţia de unificare a practicii judiciare adoptată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal în şedinţa din 05 octombrie 2020, potrivit căreia natura juridică a termenului de 90 de zile, prevăzut de art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011 pentru efectuarea verificărilor şi emiterea procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, este aceea de termen de recomandare.

Înalta Curte achiesează la opinia exprimată de judecătorul fondului şi în ceea ce priveşte data de la care începe să curgă termenul de 90 de zile prevăzut de dispoziţiile art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011, reţinând că acest termen se calculează de la data finalizării la structura de control a activităţii de organizare a verificării, ca efect al solicitării privind constatările cu implicaţii financiare sau cu posibile implicaţii financiare.

Cum în speţă, nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare a fost emisă la data 27.03.2017, se constată că a fost respectat termenul de 90 de zile, calculat în raport cu data înregistrării la Ministerul Finanţelor a solicitării formulate de Autoritatea de Certificare şi Plată, respectiv 31.01.2017.

De asemenea, în mod judicios prima instanţă a reţinut că nu sunt pertinente susţinerile reclamantului şi ale intervenientului, în sensul că Raportul nr. x, întocmit de Autoritatea de Certificare şi Plată privind constatările cu implicaţii financiare sau cu posibile implicaţii financiare, datează din 22.12.2015, având în vedere că în calculul termenului de 90 de zile este esenţial momentul finalizării de către structura de control a organizării activităţii de verificare, urmare a solicitării adresate de autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene.

Sub acest aspect, nu prezintă relevanţă în privinţa modului de calcul al termenului în discuţie, sesizarea adresată în precedent de Autoritatea de Certificare şi Plată către Centrul Naţional de Dezvoltare a Învăţământului Profesional şi Tehnic - Organism Intermediar POSDRU, întrucât aceasta din urmă este o autoritate de control, distinctă de Ministerul Finanţelor Publice, a cărui competenţă de control este subsidiară celei aparţinând primei autorităţi publice sesizate.

De asemenea, instanţa de fond a înlăturat, în mod argumentat, susţinerile reclamantului şi ale intervenientului privind nemotivarea actelor administrative în litigiu, reţinând că Nota de constatare nr. x/2017 şi Decizia nr. 14/CA/2017, conţin temeiurile de fapt şi de drept incidente, fiind prezentat raţionamentul în baza căruia au fost emise actele contestate.

În acord cu judecătorul fondului, instanţa de control judiciar apreciază că aspectele invocate în primă instanţă referitoare la prezentarea insuficientă a situaţiei de fapt şi la indicarea într-o manieră generală a temeiurilor de drept reţinute de autoritatea publică pentru emiterea actelor atacate, constituie aspecte de fond în privinţa legalităţii actului administrativ, iar nu cerinţe de formă, context în care verificarea modului în care temeiul juridic corespunde situaţiei de fapt deduse judecăţii reprezintă atributul instanţei de judecată, învestită cu controlul de legalitate al actelor în litigiu.

De altfel, examinând atât contestaţia administrativă, cât şi cererea de chemare în judecată, formulate în speţă de reclamant, în mod întemeiat prima instanţă a constatat că reclamantul a expus critici detaliate raportat la ansamblul actelor administrative solicitate a fi anulate, fără a dovedi vătămarea ce i-ar fi fost cauzată prin modalitatea de întocmire a actelor atacate, şi care nu poate fi înlăturată decât prin desfiinţarea acestor acte, în sensul art. 175 din C. proc. civ.

Mai mult, din conţinutul notei de constatare a neregulilor şi a deciziei de soluţionare a contestaţiei administrative, rezultă în mod explicit abaterea imputată recurentului-reclamant, efectul său concret de natură a determina calificarea drept neregulă, precum şi corecţia financiară aplicată părţii reclamante, fiind indicate normele juridice care au stat la baza concluziilor formulate de autoritatea publică pârâtă.

Susţinerile recurentului-reclamant referitoare la nulitatea actelor administrative pe motivul aplicării retroactive a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, sunt neîntemeiate.

Înalta Curte constată că, din perspectiva calificării faptelor ca nereguli, nu există un conflict de legi în timp. Este necontestat că prin Decizia nr. 66/26.02.2015, Curtea Constituţională a declarat neconstituţionale prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora dispoziţiile acestei ordonanţe se aplică pentru activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare începute după data intrării în vigoare a ordonanţei, chiar dacă aceste nereguli au fost săvârşite sub imperiul O.G. nr. 79/2003. Curtea a constatat că activităţile anterior menţionate presupun atât aplicarea normelor de procedură cât şi a normelor de drept substanţial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la calificarea unei fapte ca fiind neregulă/abatere şi aplicarea de corecţii financiare. Astfel, aprecierea legalităţii raporturilor juridice născute în perioada de activitate a O.G. nr. 79/2003 se realizează prin prisma noilor prevederi, cu încălcarea principiului neretroactivităţii legii, raportul juridic nemaifiind guvernat de legea în vigoare la data naşterii sale, ci de o lege ulterioară. Curtea Constituţională a avut în vedere două diferenţe de reglementare de drept substanţial, respectiv cea privitoare la definirea neregulii şi cea privitoare la implementarea principiului proporţionalităţii, prin aplicarea corecţiilor/reducerilor financiare aferente proiectelor finanţate din fonduri europene şi bani sau fonduri publice naţionale aferente acestora, în caz de nerespectare a reglementărilor privind achiziţiile. Astfel, a constatat că, sub aspectul definirii neregulii, prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai severe faţă de prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, în sensul că se referă şi la potenţialitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene şi/sau fondurilor publice naţionale aferente acestora, printr-o sumă plătită necuvenit. Or, O.G. nr. 79/2003 a definit neregula ca fiind abaterea care prejudiciază bugetul Uniunii Europene.

Sub aspectul corecţiilor/reducerilor aplicabile în cazul constatării neregulilor, s-a constatat că dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, implementând principiul proporţionalităţii.

Aceste considerente ale Curţii Constituţionale, care au condus la declararea neconstituţionalităţii prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, se referă la normele de drept substanţial aplicabile raporturilor juridice referitoare la acordarea finanţării nerambursabile şi se bazează pe o analiză comparativă a celor două reglementări naţionale succesive. Totuşi, dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, sub imperiul cărora s-a încheiat contractul de finanţare şi a avut loc acţiunea beneficiarului finanţării considerată neregulă, trebuie interpretate în conformitate cu prevederile regulamentelor europene în vigoare care au acelaşi obiect de reglementare, respectiv Regulamentul nr. 2988/95 al Consiliului şi Regulamentul nr. 1083/2006 al Consiliului.

Interpretarea conformă impune concluzia că neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Această definire a neregulii, care se raportează şi la prejudiciul potenţial, este confirmată de examinarea contextului normativ în care se înscrie, în special, art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, precum şi a obiectivului urmărit prin acest regulament.

Rezultă, din considerentele expuse, că acţiunea beneficiarului finanţării, socotită neregulă în aplicarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constituie neregulă şi sub imperiul reglementării anterioare, interpretarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003 conformă cu regulamentele anterior citate, determinând inexistenţa unei diferenţe între reglementările naţionale succesive şi, pe cale de consecinţă, inexistenţa unui conflict de legi în timp.

Criticile formulate de recurenţi în privinţa considerentelor sentinţei atacate, prin care s-a reţinut potenţialitatea prejudiciului în analiza noţiunii de neregulă, sunt nefondate.

În legătură cu aspectul criticat, se impune precizarea că în afara prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, noţiunea de neregulă este definită de art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, dispoziţii care au aplicabilitate directă în legislaţia naţională, ca fiind "orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui ofertant economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Pornind de la această definiţie, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în jurisprudenţa sa, a considerat că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obţinut prin comiterea unei nereguli (C-199/03 pct. 15) dar cu aplicarea principiului proporţionalităţii, consacrat de jurisprudenţa Curţii.

De altfel, în acelaşi sens este şi soluţia de unificare a practicii judiciare adoptată de către secţia de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în şedinţa din 24 noiembrie 2014, conform căreia în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă, în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului.

Or, în speţă, aşa cum a concluzionat judecătorul fondului, recurentul-reclamant nu a demonstrat excluderea oricărei posibilităţi ca abaterea identificată prin actele contestate să fi avut incidenţă asupra bugetului fondului vizat.

Susţinerile recurenţilor referitoare la pretinsa lipsă a impactului financiar în cauză, sunt neîntemeiate.

În acord cu opinia primei instanţe, se reţine că potrivit dispoziţiilor art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, situaţiile care pot fi constatate ca fiind fără impact financiar sunt prevăzute de normele metodologice de aplicare a acestui act normativ, având, prin urmare, un caracter legal.

În raport de această observaţie, se constată că, în speţă, recurentul-reclamant nu a invocat prevederile H.G. nr. 875/2011 în argumentarea pretinsei lipse a impactului financiar, ca urmare a conduitei sale administrative.

Critica recurentului-reclamant privitoare la considerentele sentinţei, prin care s-a reţinut respectarea principiului proporţionalităţii în stabilirea corecţiei financiare, este, de asemenea, nefondată.

Analizând susţinerile reclamantului în acest sens, în mod judicios prima instanţă s-a raportat la jurisprudenţa în materie a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, apreciind a fi relevante în cauză considerentele hotărârii pronunţate în cauza Miasto C-406/14.

Contrar susţinerilor recurentului-reclamant, instanţa de fond a aplicat în concret cele trei criterii ale proporţionalităţii, enumerate de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în cauza mai sus menţionată, reţinând că raportat la circumstanţele de fapt ale litigiului şi în contextul impactului său concret de înlăturare a oricărei concurenţe sub aspectul desfăşurării serviciilor prestate de A. S.R.L., aplicarea corecţiei financiare de 100% corespunde practicii judiciare şi celei administrative existente la nivel european, reflectându-se inclusiv în Ghidul COCOF aplicabil în perioada de referinţă, precum şi prevederile Anexei la O.U.G. nr. 66/2011, odată cu intrarea în vigoare a acestui act normativ.

În raport de argumentele reţinute în cuprinsul prezentei decizii, Înalta Curte va respinge, ca nefondate, recursurile incidente declarate de reclamant şi de intervenient.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi ale art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge, ca nefondate, recursul principal declarat de pârâtul Ministerul Finanţelor, precum şi recursurile incidente declarate de reclamantul Inspectoratul Şcolar al Municipiului Bucureşti şi de intervenienta societatea A. S.R.L.

Faţă de soluţia dată cererilor de recurs formulate în cauză, în conformitate cu prevederile art. 453 alin. (2) teza a doua din C. proc. civ., se va dispune compensarea cheltuielilor de judecată efectuate de părţi pe parcursul judecării prezentei căi de atac.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul principal declarat de pârâtul Ministerul Finanţelor şi recursurile incidente declarate de reclamantul Inspectoratul Şcolar al Municipiului Bucureşti şi de intervenienta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei nr. 3020 din 25 iunie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 18 martie 2021.