Eligibility of restaurant CAEN code for catering services and validity of economic qualification criteria in public procurement under direct acquisition rules

Şedinţa publică din data de 19 martie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Timişoara sub nr. x/2017, la data de 30 mai 2017, reclamanta Universitatea Politehnica Timişoara a solicitat anularea notei de constatare nr. x/22.02.2017 prin care s-a stabilit în sarcina Universităţii Politehnica Timişoara un debit în cuantum total de 70.736,79 RON; anularea deciziei nr. 89/04.05.201, prin care s-a respins contestaţia formulată de Universitatea Politehnica Timişoara împotriva notei de constatare nr. x/22.02.2017 ca netemeinice şi nelegale, cu cheltuieli de judecată.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 299/16 octombrie 2017 a Curţii de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal, s-a admis cererea promovată de reclamanta Universitatea Politehnica Timişoara, în contradictoriu cu pârâtul Organismul Intermediar pentru Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane.

A dispus anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/22.02.2017, precum şi a Deciziei nr. 89/04.05.2017 emisă în soluţionarea contestaţiei administrative a reclamantei.

A obligat pârâtul la plata sumei de 50 de RON către reclamanta, cu titlul de cheltuieli de judecată.

Pentru a hotărî astfel prima instanţă a reţinut, în esenţă, următoarele:

Din analiza procedurii de achiziţie aferenta contractului de catering încheiat intre ISPE şi S.C. A. S.R.L., pârâta a reţinut că această din urma societate nu are un cod CAEN aferent serviciilor de catering prestate, prin urmare TVA ul aferent facturii x/31.07.2012, solicitate la plata în cererea de rambursare TVA nr. 1, este neeligibil.

Prima instanţă a apreciat că acestă decizie este nelegală întrucât prin caietul de sarcini s-a prevăzut oferirea atât de servicii servire de prânz, cât şi de cină, specifice mai degrabă restaurantelor, decât serviciilor de catering, beneficiarul a procedat corect atunci când a reţinut ca că obiectul de activitate al prestatorului cuprinde serviciile solicitate.

În privinţa partenerului P2 - ISPE, reclamanta a arătat că, întrucât valoarea estimată a serviciilor nu depăşea pragul valoric de 15000 de euro, ISPE a luat decizia achiziţionării acestora în baza art. 19 din Ordonanţa de Urgenţă nr. 34/2006 prin "achiziţie directă", or, aceasta procedura de achiziţie directă nu impune analiza unor documente de eligibilitate ale firmelor cărora se adresează, ci are la baza acceptarea responsabilităţii firmei care ia act şi depune oferta. În acest scop, ISPE a transmis cereri de ofertă către trei societati de pe piaţă, în baza analizei informaţiilor identificate pe internet. Prin primirea ofertelor din partea respectivelor firme, ISPE a considerat, implicit, ca firma câştigătoare şi-a însuşit solicitările ISPE, având capacitatea de a răspunde cu servicii corespunzătoare. Susţine în continuare reclamanta ca răspunderea pentru informaţiile postate pe site-urile firmelor, aparţine acestora, că serviciile au fost efectiv prestate, după cum rezultă din raportările activităţilor şi documentele justificative prezentate şi validate, că s-a respectat bugetul proiectului şi au fost corelate codurile CPV cu articolul din buget (aferenta liniei bugetare Alte tipuri de costuri - Cheltuieli pentru derularea proiectului). De asemenea, susţine reclamanta, Codurile CAEN au fost interpretate în mod eronat, fără ca acestea să fie corelate cu scopul achiziţiilor, respectiv codurile CPV.

S-a mai reţinut cîăt că, atât codul CAEN 5610 Restaurante (folosit), cât şi CAEN 5621 Activităţi de alimentaţie (catering) pentru evenimente, fac parte din aceeaşi categorie generală CAEN 56 Restaurante şi alte activităţi de alimentaţie.

Este pertinentă apărarea reclamantei care arată că activităţile desfăşurate în baza acestor coduri nu trebuie interpretate în sens limitativ şi restrictiv. Astfel, conform H.G. nr. 656/1997, codurile au fost instituite pentru stabilirea unui cadrul unitar de interes general, necesar pentru ordonarea informaţiilor referitoare la activităţile economice şi sociale. Ori în cauză, sunt analizate două coduri CAEN din aceeaşi categorie de activităţi, activităţi care nu se exclud reciproc, ci sunt ordonate de la general la special. Într-adevăr, constată Curtea, codul CAEN Restaurante include şi activităţi specifice ce se încadrează în noţiunea de Catering.

În ceea ce priveşte de prestări servicii cazare hotel nr. 7526/12.06.2012, contract semnat de Universitatea din Piteşti cu S.C. B. S.R.L. şi aferente încheierii contractului de prestări servicii restaurat şi de servire a mâncării nr. 7863/19.06.2012, semnat tot cu S.C. B. S.R.L. pârâta a reţinut ca autoritatea contractanta se face vinovata de stabilirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economica şi financiara si/sau la capacitatea tehnica şi profesionala, care pot conduce la restricţionarea participării la procedură. (solicitarea licenţei de turism valabilă la data depunerii ofertei şi solicitarea depunerii unei situaţii economice şi financiare din care sa rezulte ca operatorul economic nu a înregistrat pierderi). În alte cuvinte, s-a apreciat ca entitatea verificata nu a respectat principiul tratamentului egal, fapta pentru care s-a ales aplicarea unei corecţii financiara de 10%, ţinând cont de miza contractului şi de împrejurarea ca reclamanta a primit oferte din partea a doi operatori economici.

În opinia primei instanţe autoritatea contractantă nu se face vinovată de restricţionarea participarii la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică, prin introducerea unor cerinţe minime de calificare dintre cele care nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit, ori dintre cele are sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, să le justifice, ceea ce s-a si întâmplat în cauza de faţă.

De asemenea, Curtea a apreciat, în sensul prevederilor art. 8 alin. (1), că nu se poate prezuma în speţă, că cerinţele minime de calificare ar fi disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urma a fi atribuit.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile a instanţei de fond a formulat recurs pârâta Direcţia Organismul Intermediar pentru Programul Operaţional Capital Uman din cadrul Ministerului Economiei Naţionale, invocând critici care vizează cazul prev. de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului recurenta a arătat că pentru atribuirea contractului nr. x/01.04.2013 privind serviciile de catering încheiat între Universitatea Politehinică Timişoara şi S.C. C. S.R.L. în cadrul fişei de date a achiziţiilor se menţionează în mod expres faptul că persoana juridică trebuie să deţină certificat constatator emis de Oficiul Registrului Comerţului- copie, în termenul de valabilitate la data deschiderii ofertelor prin care ofertantul face dovada activităţii sale principale, aspect de care instanţa de fond nu a ţinut cont. Echipa de control a constatat în mod corect faptul că au fost atribuite servicii de catering unor firme ce nu desfăşurau activităţi corespunzătoare care fac obiectul contractului de achiziţie publică.

În ceea ce priveşte atribuirea contractului nr. x/12.06.2012 încheiat între Universitatea Politehinică Timişoara şi S.C. B. S.R.L. şi a Contractuliu nr. x/19.06.2012 încheiat cu S.C. B. S.R.L. în cayul în care ANRMAP ar fi constatat faptul că prin documentaţia de atribuire se impun participanţilor la procedură criterii de calificare şi selecţie care limitează concurenţa şi sunt în măsură să restricţioneze participarea potenţialilor ofertanţi ar fi respins publicarea în SEAP.

În consecinţă considerentele instanţei de fond cu privire la aceste contracte sunt neîntemeiate întrucât atribuirea s-a făcut către entităţi care nu desfăşurau activităţi corespunzătoare care fac obiectul contractului de achiziţie publică.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata-reclamantă a formulat întâmpinare prin care a invocat excepţia lipsei dovezii calităţii de reprezentant şi excepţia inadmisibilităţii în principiu a recursului. Pe fond a solicitat respingerea recursului ca nefondat

Recurenta a formulat răspuns la întâmpinare prin care a solicitat respingerea apărărilor formulate şi admiterea recursului aşa cum a fost formulat.

II. Soluţia instanţei de recurs

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Analizând probele administrate în cauză Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

Nu poate fi susţinută excepţia inadmisibilităţii recursului, în fapt a nulităţii acestuia pentru neîncadrarea în cazurile de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ., întrucât din dezvoltarea argumentelor recurentei rezultă că motivele acesteia pot fi încadrate la prevederile art. 488 pct. 8 din C. proc. civ., invocându-se, în esenţă, greşita aplicare a legii de către instanţa de fond.

În ceea ce priveşte fondul recursului, se constată că acesta este nefondat. Prima instanţă a reţinut, în mod corect, faptul că prin caietul de sarcini s-a prevăzut oferirea atât de servicii servire de prânz, cât şi de cină, specifice mai degrabă restaurantelor, decât serviciilor de catering, astfel încât beneficiarul a procedat corect atunci când a reţinut ca că obiectul de activitate al prestatorului cuprinde serviciile solicitate.

Într-adevăr, nu se poate reţine că prin documentaţie s-a impus, în mod explicit ofertanţilor să aibă ca obiect de activitate servicii de catering, fişa de date a achiziţiei referindu-se la servicii de servire a mesei de prânz şi cină. Argumentul că în această fişă de date s-a solicitat ofertanţilor să deţină certificat constatator emis de Oficiul Registrului Comerţului- copie, în termenul de valabilitate la data deschiderii ofertelor prin care ofertantul face dovada activităţii sale principale nu este suficient pentru a răsturna considerentele instanţei de fond întrucât recurenta nu aduce argumente în susţinerea tezei potrivit căreia obiectul de activitate ar fi trebuit să fie cel de catering nu cel de restaurant.

Ofertantul declarat câştigător deţinea certificat constatator din care rezulta obiectul său de activitate, acela de servicii de restaurant, acest obiect apărând ca fiind corespunzător în raport cu cerinţele din fişa de date a achiziţiei

2. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Faţă de aceste considerente, în baza art. 496 din C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004 Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului. Respinge recursul formulat de pârâta Direcţia Organismul Intermediar Programul Operaţional Capital Uman din cadrul Ministerului Economiei Naţionale, împotriva sentinţei civile nr. 299 din 16 octombrie 2017 a Curţii de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 19 martie 2020.