Horizontal cartel on minimum pricing in private security services: liability for passive participation and information exchange as anticompetitive agreement by object

Şedinţa publică din data de 17 martie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1 Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 22.05.2018, reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei a formulat acţiune în anulare prin care a solicitat anularea Deciziei nr. 80/2017 emisă de Consiliul Concurentei, urmând ca instanţa prin hotărârea pe care o va pronunţa, pe cale de excepţie, să constate că Decizia este nemotivată, fiind lovită de nulitate absolută; în principal, să constate că fapta imputată reclamantei nu există şi, pe cale de consecinţă, nu se justifică aplicarea unei amenzi contravenţionale, astfel cum a fost propusă prin Decizia atacată; în subsidiar, în măsura în care, în pofida argumentelor aduse la capitolele anterioare, se va susţine totuşi că fapta imputată a existat şi a fost săvârşită, să se procedeze la individualizarea sancţiunii aplicate societăţii către minimul acesteia.

1.2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 5211/11.12.2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a respins cererea de chemare în judecată formulată de către reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul CONSILIUL CONCURENŢEI, ca neîntemeiată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta A. S.R.L., criticând hotărârea atacată ca nelegală, din perspectiva motivului de nulitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., pentru următoarele considerente:

Instanţa de fond constată, contrar susţinerilor reclamantei, că decizia contestată prezintă situaţia de fapt anticoncurenţială, reţinând că actul atacat conţine elemente de fapt şi de drept care au contribuit la stabilirea existenţei faptei, iar în privinţa recurentei s-ar identifica un comportament anticoncurenţial, determinat de faptul că a luat parte la corespondenţa din care a reieşit că reclamanta, a primit la data de 11 aprilie 2013, un comunicat de presă având ataşat un document referitor la calcularea tarifului unic; şi că, de asemenea, a participat la simpozionul din data de 29 aprilie 2013, cu tema "Securitatea privată încotro?!".

A rezultat, aşadar, implicarea reclamantei A. S.R.L. în înţelegerea anticoncurenţială prin luarea la cunoştinţă despre strategia comună de stabilire şi promovare prin intermediu PSS şi FSS a unui preţ minim pentru serviciile de pază umană.

Ca elemente progresive ale faptei au fost, aşadar reţinute luarea la cunoştinţă despre invitaţia la simpozion cu tema "Securitatea privată încotro?!", în ataşul e-mailului regăsindu-se mai multe prezentări iar printr-un document se arăta o simulare de tarif cu asigurarea condiţiilor legale pentru realizarea serviciului; precum şi procesul-verbal al adunării generale a PSS din 19.05.2015, elementul de incriminare fiind, de aceasta data, paragraful potrivit căruia "se lucrează la grila de calcul pentru stabilirea tarifului orar minim."'

Relativ la data săvârşirii infracţiunii, arată că pentru a stabili actele normative aplicabile este importantă data săvârşirii şi nu data de încetare a încălcări legii; fapta reţinută în sarcina reclamantei, face parte din categoria faptelor progresive întrucât pericolul de încălcare a legii creştea exponenţial de la întâlnire la întâlnire sau de la o comunicare la alta, în cazul e-mail-urilor.

Având în vedere că fapta pe care Consiliul Concurenţei o reţine ca fiind săvârşită de A., de a adopta un comportament pasiv, omiţând să denunţe fapta, a susţinut că instanţa de control judiciar este în măsură să considere că fapta este una comisivă, întrucât exista o obligaţie contractuală de a acţiona, aşa cum este prevăzut în Capitolului IV art. 13 lit. a) din Statutul Federaţiei Servirilor de Securitate.

1.4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare, pârâtul CONSILIUL CONCURENTEI, a invocat, în principal, excepţia nulităţii recursului formulat în cauză, pentru nemotivarea acestuia (respinsă la termenul de judecată din 17.03.2021 şi, în subsidiar, a solicitat respingerea recursului formulat de reclamantă, şi menţinerea, pe cale de consecinţă, ca legală şt temeinică a sentinţei atacate, pentru următoarele considerente:

Sentinţa recurată vizează două aspecte, respectiv că Consiliul Concurentei a constatat incidenţa dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurentei, în privinţa înţelegerii anticoncurenţiale la care a participat şi reclamanta şi, amenda stabilită faţă de societate.

Soluţia instanţei de fond cu privire la existenţa faptei anticoncurenţiale şi la îndeplinirea standardului probatoriu este temeinică şi legală, recurenta-reclamantă limitându-se la a preciza numai constatările primei instanţe cu privire la fapta pentru care aceasta a fost sancţionată, fără a aduce veritabile critici de nelegalitate asupra celor reţinute.

In ceea ce priveşte standardul probatoriu, instanţa de fond a reţinut în mod temeinic şi justificat faptul că decizia atacată conţine, expuse detaliat, toate elementele de fapt şi de drept esenţiale care contribuie la stabilirea neechivocă a faptei anticoncurenţiale sancţionate, prin identificarea tuturor aspectelor care au determinat incidenţa dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei, cât şi ansamblul probatoriu care dovedeşte implicarea reclamantei în săvârşirea faptei anticoncurenţiale.

Astfel, principiile esenţiale care guvernează evaluarea standardului probatoriu au fost în mod constant reiterate atât în jurisprudenţa instanţelor europene, cat şi în cea a instanţelor naţionale, astfel că, toate documentele indicate de autoritatea de concurenţă, coroborate, dovedesc existenţa înţelegerii anticoncurenţiale.

Concluzionând argumentele susţinute in cadrul acestui capitol. Consiliul Concurentei apreciază ca soluţia instanţei de fond cu privire la existenţa faptei anticoncurenţiale si la îndeplinirea standardului probatoriu este temeinică şi legală, iar pe baza elementelor probatorii care au stat la baza emiterii deciziei, a conexiunii logice a acestora şi a principiilor de origine jurisprudenţială incidente acestor elemente de probă, autoritatea de concurenta a reţinut în mod corect că participând la schimbul de informaţii privind preturile "legitime" din sector şi rămânând active pe piaţă, întreprinderile implicate au ţinut cont de informaţiile schimbate cu concurenţii lor sau de informaţiiie care le-au fost aduse la cunoştinţă şi de care nu s-au distanţat în mod public la stabilirea propriului comportament pe piaţă.

Prima instanţă a constatat în mod întemeiat faptul că amenda aplicată de recurentei-reclamante a fost individualizată în mod temeinic şi legal de către autoritatea de concurenţă, singurele susţineri care ar putea, eventual, să fie circumscrise noţiunii de "critici de nelegalitate" privind soluţia instanţei de fond privesc individualizarea sancţiunii, mai exact momentul de început al faptei anticoncurenţiale, element luat în calcul pentru calcularea duratei.

Individualizarea sancţiunii aplicate s-a făcut în funcţie de gravitatea şi durata faptei, criterii prevăzute la art. 57 din Legea concurenţei, avându-se în vedere şi anumite circumstanţe atenuante reglementate în Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei.

II. Procedura de soluţionare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

III. Soluţia instanţei de recurs

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Analizând cauza prin prisma motivelor invocate de reclamantă, a apărărilor pârâtului şi a probelor administrate, instanţa de fond a constatat următoarele:

Prin Decizia nr. 80/22.12.2017 emisă de Consiliul Concurenţei s-a constatat încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 de către reclamantă (pct. 5 art. 1 din dispozitiv), prin realizarea unei înţelegeri anticoncurenţiale având ca obiect stabilirea preţului minim pentru serviciile de pază umană din România şi în baza art. 55 alin. (1) lit. a) din lege s-a aplicat reclamantei amendă în cuantum de 794.318,95 RON, reprezentând 3,55% din cifra de afaceri realizată în anul 2016.

Din investigaţiile Consiliului Concurenţei referitoare la implicarea reclamantei în înţelegerea anticoncurenţială a reieşit că societatea de pază a primit, prin corespondenţă electronică, la data de 11 aprilie 2013, un comunicat de presă al asociaţiei APCS şi un ataşament referitor la calcularea tarifului unic, transmis de B. (APCS) către reclamantă pe adresa de e-mail x@x.ro, intitulat Comunicat de presă având ca ataşament Comunicat de presă calcularea tarifului oră de pază.pdf. Într-un alt comunicat de presă din 19.12.2013, emis în condiţiile în care la data de 1 iulie 2013 s-a modificat salariul minim pe economie, se menţionează că "Tariful orar ofertat nu poate fi mai mic de 8,74 RON/ora în cazul unui post de paza permanent (conform calculatorului de preţ postat pe www.x.ro)." În privinţa e-mail-urilor, comunicate ulterior, acestea au fost transmise pe adresa: x@x.ro ce aparţine administratorului C.. În majoritatea acestor e-mailuri se regăsesc menţiuni privind preţul minim pe ora de pază umană "cu asigurarea condiţiilor legale pentru realizarea serviciului", cum ar fi cel din data de 29 aprilie 2014, ora 12:40 PM, subiect: Invitaţie, cu 3 (trei) ataşamente: Achiziţii Publice de Servicii de Securitate conform Directivei.pptx, Argumente pentru înlocuirea L. 333.doc, Statistici 2012; (3).docx - Documentul nr. 4 ridicat în inspecţia G4S Cash Solutions S.R.L. (în cadrul prezentării din primul ataşament "Directiva Europeana 2014/24/EU privind achiziţiile publice - Raportul calitate preţ în serviciile de securitate" la pag. 15 şi urm. (fiind prevăzut un tarif de 9,208 RON/ora).

Faţă de această situaţie de fapt, Consiliul Concurenţei a reţinut încălcarea de către reclamantă a dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, care interzic orice înţelegeri între întreprinderi, decizii ale asociaţiilor de întreprinderi şi practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care stabilesc, direct sau indirect, preţuri de cumpărare sau de vânzare sau orice alte condiţii de tranzacţionare.

În ceea ce priveşte sancţionarea faptei, reclamantei i s-a aplicat o amendă în cuantum de 794.318,95 RON reprezentând 3,5% din cifra de afaceri realizată în anul 2016. Astfel, s-a reţinut în sarcina reclamantei o încălcare a libertăţii concurenţei începând din aprilie 2013 până în decembrie 2017, fapta fiind în derulare la momentul emiterii deciziei. De asemenea, au fost reţinute 3 circumstanţe atenuante şi i-a fost aplicată 1 circumstanţă agravantă.

Consiliul Concurenţei impută reclamantei încheierea unei înţelegeri anticoncurenţiale orizontale, adică a unui acord convenit de întreprinderi situate la acelaşi nivel al procesului de furnizare pe o anumită piaţă a unui serviciu, respectiv în cauza de faţă între societăţi care activează pe piaţa furnizării serviciilor de pază umană.

Concret, reclamanta a fost sancţionată pentru o înţelegere anticoncurenţială având ca obiect stabilirea preţului minim pentru serviciile practicate pe piaţa serviciilor de pază umană, înţelegere rezultată inclusiv ca urmare a schimbului de informaţii în ceea ce priveşte modul de formare a preţului minim şi a componentelor acestuia, între întreprinderile care furnizează servicii de pază umană şi realizată cu implicarea activă a asociaţiilor ai căror membri sunt întreprinderile implicate.

Analizând criticile de nelegalitate invocate de reclamantă, Curtea constată următoarele:

În ceea ce priveşte criticile privind nelegalitatea deciziei pentru nemotivare, s-a apreciat că aceste critici sunt neîntemeiate.

Reclamanta a invocat în susţinerea criticilor faptul că în cuprinsul deciziei nu se regăseşte o motivare individualizată privind răspunderea A. S.R.L. şi că decizia contestată este neclară, întrucât nu cuprinde o motivare clară şi concisă a faptei imputate reclamantei.

În analiza acestor susţineri, Curtea a avut în vedere concluziile expuse în cauza T-67/11 Martinair Holland NV împotriva Comisiei Europene şi, de asemenea, s-a apreciat că "principiul protecţiei jurisdicţionale efective, principiu general al dreptului Uniunii, care este exprimat astăzi la articolul 47 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene şi care corespunde, în dreptul Uniunii, articolului 6 alin. (1) din CEDO, impune ca dispozitivul unei decizii adoptate de Comisie, prin care se constată încălcări ale normelor de concurenţă, să fie deosebit de clar şi de precis şi ca întreprinderile a căror răspundere este reţinută şi care sunt sancţionate să fie în măsură să înţeleagă şi să conteste imputarea acestei răspunderi şi aplicarea acestor sancţiuni, astfel cum rezultă din termenii dispozitivului menţionat.

Curtea a constatat, contrar susţinerilor reclamantei, că decizia contestată prezintă situaţia de fapt şi consideraţiile avute în vedere pentru aplicarea sancţiunii, descriind în amănunt fapta anticoncurenţială, cât şi modul în care participanţii la săvârşirea acestei fapte, printre care şi reclamanta, s-au implicat efectiv.

Nici susţinerile reclamantei referitoare la încălcarea dreptului la apărare nu pot fi reţinute, în condiţiile în care din chiar cererea de chemare în judecată rezultă cu evidenţă că reclamanta a înţeles cu claritate care sunt faptele pentru care a fost sancţionată şi motivele pentru care autoritatea de concurenţă a apreciat că a fost implicată în săvârşirea unei fapte anticoncurenţiale, formulând critici concrete asupra tuturor acestor aspecte.

Cu privire la pretinsa natură penală a acuzaţiilor în materie de concurenţă, reclamanta a invocat existenţa unei obligaţii de motivare şi a unui standard ridicat de probă în sarcina autorităţii de concurenţă, prin prisma "naturii penale a acuzaţiilor în materia concurenţei", Este real că jurisprudenţa CEDO a recunoscut faptul că amenzile aplicate în materie de concurenţă intră în domeniul de aplicare al art. 6 din Convenţie, dar cu menţiunea că principiile prevăzute de această dispoziţie nu se aplică în domeniul concurenţei cu aceeaşi intensitate ca şi în materie penală, astfel că prezenta instanţă, în acord cu pârâtul, apreciază că nu există o obligaţie de motivare suplimentară prin prisma faptului că sancţiunile în materie de concurenţă s-ar încadra în domeniul de aplicare al art. 6 din Convenţie.

Argumentele reclamantei privind standardul de probă, nu pot primite în măsura în care prin acestea de susţine că probele individuale invocate de autoritatea de concurenţă nu sunt suficiente pentru a dovedi comportamentul ce îi este imputat, valoarea probatorie a documentelor avute în vedere de pârât pentru a o sancţiona pe reclamantă fiind apreciate în ansamblu, iar nu în mod individual. Astfel, Curtea reţine că analiza tuturor documentelor şi informaţiilor în ansamblu a condus la fundamentarea fermă a concluziei că şi în cazul reclamantei s-a produs o încălcare a Legii nr. 21/1006.

În cauza de faţă, Consiliul Concurenţei respectat standardul probatoriu specific, aducând dovezi suficiente şi consistente, din care rezultă că au fost încălcate regulile de concurenţă, fără a nesocoti principiul prezumţiei de nevinovăţie. Dovezile reţinute în cuprinsul deciziei contestate reprezintă un complex de probe care conturează o situaţie de fapt ce atestă adoptarea de către reclamantă a unui comportament anticoncurenţial. Decizia contestată este amplu motivată şi fundamentată pe mijloace de probă ce au fost analizate coroborat, iar nu pe simple speculaţii, prezumţii şi deducţii, cum în mod nefondat a susţinut reclamanta.

Referitor la criticile privind neaplicarea prevederilor art. 101 TFUE, s-a arătat că în lumina Orientărilor privind conceptul de comerţ între state, publicat de Comisia Europeană, conceptul de "comerţ" nu se limitează la tradiţionalele schimburi transfrontaliere de bunuri şi servicii, ci este un concept mai larg şi cuprinde toate activităţile transfrontaliere, inclusiv cazurile în care acordurile şi/sau comportamentele aduc atingere structurii concurenţiale a pieţei. Se subliniază că aplicarea criteriului efectului asupra comerţului, este independentă de definiţia pieţelor geografice, comerţul între statele membre putând fi afectat şi atunci când piaţa relevantă este naţională sau chiar subnaţională.

Cât priveşte noţiunea "poate aduce atingere", în jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene s-a statuat că pentru ca un acord între întreprinderi să poată afecta comerţul între statele membre, trebuie să fie posibil să se prevadă cu un grad suficient de probabilitate, pe baza unui set de factori obiectivi de drept sau de fapt, că acordul poate avea o influenţă directă sau indirectă, reală sau potenţială, asupra structurii comerţului dintre statele membre (C - 56/72 Societe Technique Miniere, C- 42/84 Remia and Others). Pentru a se stabili dacă este influenţată structura schimburilor comerciale, nu este însă necesar să se demonstreze că schimburile sunt restricţionate sau reduse (cauza T-141/89 Trefileurope vechiul Commission), schimburile putând fi influenţate şi în situaţia creşterii comerţului.

În privinţa "caracterului semnificativ" în lumina Orientărilor privind conceptul de comerţ între state, publicat de Comisia Europeană, se reţine că, cu cât este mai puternică poziţia pe piaţă a întreprinderilor în cauză, cu atât este mai mare probabilitatea ca efectul să fie semnificativ. Cota de piaţă a unei întreprinderi şi valoarea cifrei sale de afaceri pentru produsele în cauză sunt relevante pentru caracterul semnificativ al oricărui efect. De asemenea, Orientările prevăd o prezumţie relativă negativă a lipsei caracterului semnificativ, în cazul în care cota de piaţă totală a părţilor de pe orice piaţă comunitară afectată de acord nu depăşeşte 5 % şi cifra de afaceri a părţilor este mai mică de 40 milioane euro: cifra de afaceri, şi o prezumţie relativă pozitivă a caracterului semnificativ în cazul unui acord care "prin natura" poate să aducă atingere comerţului dintre statele membre, precum şi acordurile care se referă la importuri şi exporturi. Acest lucru pare în cazul în care: pragul cifrei de afaceri este mai mare de 40 milioane euro şi cota de piaţă a părţilor depăşeşte 5%. Această prezumţie pozitivă nu se aplică în cazul în care acordul se referă doar la o parte a unui stat membru.

În cauză, Curtea reţine că în mod corect pârâtul a reţinut caracterul naţional al pieţei, având în vedere reglementările specifice domeniului în care sunt menţionate condiţiile impuse de lege pentru funcţionarea unei societăţi specializate de pază şi protecţie, respectiv Legea nr. 333/2003 privind paza obiectivelor, bunurilor, valorilor şi protecţia persoanelor, astfel cum a fost ea republicată, completată şi modificată, Norma metodologică de aplicare a Legii nr. 333/2003 privind paza obiectivelor, bunurilor, valorilor şi protecţia persoanelor din 11.04.2012, cu modificările şi completările ulterioare, Legea nr. 295/2004 privind regimul armelor şi muniţiilor, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi Legea nr. 245/2004 privind securitatea generală a produselor, republicată.

În mod corect Consiliul Concurenţei a reţinut, în acord cu observaţiile Comisiei Europene, că existenţa acestor condiţii naţionale împiedică companiile de securitate să se extindă pe noi pieţe geografice printr-o simplă creştere organică; de aceea tendinţa este de a achiziţiona întreprinderi mici şi mijlocii, deja existente pe piaţă, în vederea intrării pe o nouă piaţă. Acesta poate fi unul dintre principalele motive pentru care prezenţa geografică a celor mai importante companii de securitate la nivel european este extrem de fragmentată: o întreprindere poate avea o prezenţă extrem de puternică într-un stat membru, în acelaşi timp fiind inexistentă în ţara vecină.

În aceste condiţii, Curtea reţine că prin conţinutul concret, practica anticoncurenţială ce formează obiectul investigaţiei finalizate cu decizia contestată, respectiv stabilirea unei metodologii de calcul a tarifului, metodologie care include valori prestabilite ale preţului, pornind de la specificul pieţei naţionale, pentru componentele ce alcătuiesc preţul pentru furnizarea serviciilor de pază umană, nu este de natură să afecteze comerţul între statele membre.

În concluzie, înţelegere a anticoncurenţială analizată este supusă doar normelor interne de concurenţă, referirile la dispoziţiile Tratatului şi la jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene fiind făcute de autoritate în cuprinsul deciziei contestate, doar în scopul asigurării unei interpretări unitare a noţiunilor din dreptul concurenţei, pentru a evita o eventuală denaturare a concurenţei pe piaţa internă (în acest sens prezintă relevanţă considerente Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din cauza C-444/10).

Curtea subliniază că stabilirea aplicabilităţii art. 101 TFUE sau dimpotrivă a inaplicabilităţii, produce efecte doar în ceea ce priveşte legislaţia incidentă în cadrul investigaţiei, respectiv raportarea înţelegerii anticoncurenţiale investigate doar la normele interne sau şi la normele Uniunii Europene, iar nu şi în ceea ce priveşte existenţa sau inexistenţa faptei investigate, având în vedere că atât în legislaţia naţională cât şi în Tratat condiţiile prevăzute pentru stabilirea existenţei unei practici anticoncurenţială sunt similare. Practic, ceea ce diferă în cele două situaţii este piaţa afectată prin înţelegere investigată, respectiv piaţa naţională sau piaţa comună.

Criticile privind inexistenţa unei încălcări a dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 sunt de asemenea neîntemeiate, Curtea reţinând că în mod corect Consiliul Concurenţei a apreciat că reclamanta a realizat o înţelegere anticoncurenţială, ce a avut ca obiect stabilirea preţului minim pentru furnizarea serviciilor de pază umană în România, înţelegere realizată prin schimbul de informaţii în ceea ce priveşte modul de formare a preţului minim şi a componentelor acestuia, între întreprinderile care furnizează acest tip de servicii, cât şi prin faptul că nu s-a delimitat, nu a denunţat public practica anticoncurenţială, ba mai mult aceasta a preluat pe site-ul său calculatorul tarifar, dovadă că şi-a însuşit preţul minim.

În lumina jurisprudenţei europene exprimate în cauza Bayer AG/Comisia (T-41/1996) se reţine că noţiunea de acord este centrat ă pe existenţa concursului de voinţă între cel puţin două părţi, forma în care se manifestă fiind nesemnificativă, atât timp cât aceasta reprezintă expresia fidelă a intenţiei părţilor; or, din această perspectivă, reclamanta a participat la o înţelegere anticoncurenţială sub forma facilitării realizării unui acord între întreprinderi care îşi desfăşurau activitatea pe piaţa serviciilor de pază umană (întreprinderi concurente), prin care s-a urmărit fixarea preţului minim pentru tariful orar pentru pază umană. Această înţelegere a avut un obiect restrictiv din punctul de vedere al concurenţei, manifestat atât sub forma posibilităţii acordate întreprinderilor care desfăşoară activitatea pe piaţa respectivă să prevadă, cu un grad mare de certitudine, politica de preţuri aplicată de concurenţi, cât şi sub forma determinării întreprinderilor de pe piaţă de a utiliza un tarif care să nu reflecte neapărat costurile reale proprii fiecăreia.

În ceea ce priveşte schimbul de informaţii, această chestiune a reprezentat un subiect de larg interes în practica instanţelor europene, o importantă problemă în legislaţia concurenţei fiind stabilirea dacă întreprinderile riscă să încalce art. 101 atunci când fac schimb de informaţii între ele.

Această problemă a fost adusă în atenţia Comisiei cu ocazia elaborării Comunicării privind acordurile de cooperare, din 1968, dar şi în numeroase decizii ulterioare, la finalul anului 2010 fiind adoptate Orientările privind aplicabilitatea articolului 101 TFUE acordurilor de cooperare orizontală.

Aceste Orientări asigură o îndrumare utilă cu privire la schimbul de informaţii, completând jurisprudenţa instanţelor UE, în special deciziile pronunţate în cauzele John Deere/Comisia (c-7/95 şi C-8/95), Asnef-Equifax/Ausbanc (C-238/05) şi T-Mobile/N Ma (C-8/08).

Orientările nu au forţă juridică obligatorie, însă ele explică maniera în care Comisia ar trebui să aplice art. 101 TFUE în cazul schimbului de informaţii. Acestea identifică două preocupări esenţiale rezultate din schimbul de informaţii: în primul rând, acesta poate permite întreprinderilor să prezică comportamentul viitor al celorlalte întreprinderi şi astfel să îşi coordoneze comportamentul pe piaţă şi, în al doilea rând, poate avea ca efect o blocare cu caracter anticoncurenţial a pieţei pe care are loc schimbul de informaţii.

Schimbul de informaţii poate lua diferite forme: datele pot fi împărtăşite direct între concurenţi sau, indirect, prin intermediul unei asociaţii profesionale sau al unei terţe părţi (furnizor sau client comun).

Pentru a exista o încălcare a regulilor de concurenţă, în speţă a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, trebuie însă se existe un acord şi/sau o practică concertată între întreprinderi în a schimba informaţii sau o decizie a unei asociaţii de întreprinderi, cu acelaşi obiect sau efect (a se vedea pct. 60-63 din Orientările privind Acordurile de cooperare orizontală).

În privinţa reclamantei, astfel cum s-a arătat anterior, relevante sunt faptele indicate în cuprinsul Deciziei contestate, potrivit cărora aceasta a participat la corespondenţa prin care s-au purtat discuţii în cadrul asociaţiei cu privire la preţul minim, respectiv la schimbul de e-mailuri conţinând date referitoare la preţul minim pe ora de pază umană, la întâlnirea din cadrul Adunării generale a PSS din data de 19.05.2015, în cadrul căreia membrilor prezenţi li s-a adus la cunoştinţă că "se lucrează la grila de calcul pentru stabilirea tarifului orar minim. În acest context factual, nu se poate reţine vreun dubiu cu privire la intenţia reclamantei de a accepta, în domeniul serviciilor de pază umană, un preţ minim pe piaţă şi nici vreo pretinsă delimitare a reclamantei de acest subiect.

Au fost avute în vedere şi considerentele Curţii de Justiţie în cauza Huls (C-199/92), prin care a reţinut la punctul 1895 că "o practică concertată se află sub incidenţa art. 101 alin. (1) TFUE chiar şi în lipsa efectelor anticoncurenţiale pe piaţă".

Cât priveşte susţinerile reclamantei în sensul că pârâtul nu a avut în vedere contextul economic, respectiv situaţia pieţei serviciilor de pază umană în perioada supusă investigaţiei, Curtea a reţinut că sunt neîntemeiate şi vor fi respinse.

Astfel, pârâtul a analizat contextul economic şi a avut în vedere împrejurările indicate de părţile implicate cu privire la condiţiile concrete existente pe această piaţă, însă a reţinut în mod corect că nu se poate justifica încălcare a unei legi (în acest caz a legii concurenţei) pe motiv că ar reprezenta un răspuns la încălcarea unor alte prevederi legale (ex. legislaţia muncii, legislaţia fiscală, legislaţia achiziţiilor publice).

În privinţa calculatorului de preţ, s-a reţinut că scopul urmărit de întreprinderile implicate a fost acela de a determina modul de calcul al preţurilor şi indicarea preţului minim "corect" pentru serviciile de pază umană.

În raport de jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (cauza C-67/13 Cartes Bancaires), s-a reţinut că înţelegerea supusă investigaţiei prezintă un grad suficient de nocivitate pentru concurenţă pentru a se reţine că este anticoncurenţială prin obiect.

În condiţiile în care preţurile pentru furnizarea serviciilor de pază umană nu sunt reglementate, schimbul de informaţii cu privire la modalitatea de constituire a preţului minim "corect" între întreprinderile care acţionează pe această piaţă, prin intermediul asociaţiilor profesionale şi al Federaţiei, reprezintă în fapt o modalitate de exprimare a voinţei comune a acestora cu privire la modul de acţiune pe piaţă. În plus, întreprinderile implicate şi asociaţiile profesionale, alături de FSS, nu aveau atribuţii de reglementare în ceea ce priveşte piaţa serviciilor de pază umană.

Cât priveşte susţinerile reclamantei în sensul că discuţiile din cadrul PSS şi FSS nu se refereau la un tarif minim de referinţă, ci la costul salarial minim brut legal obligatoriu stabilit de guvern, taxele aferente şi dotările obligatorii, pentru respectarea dispoziţiilor Codul fiscal, a Legii contabilităţii, a Codului muncii şi ale Legii nr. 33/2003, nu sunt de natură a exclude caracterul anticoncurenţial al înţelegerii, având în vedere că dincolo de elementele de cost discutate, scopul urmărit a fost acela de stabilire a unui preţ minim. Or, o asemenea înţelegere este anticoncurenţială prin obiectul său. Împrejurarea că nu s-a ajuns la fixarea unui preţ minim în urma schimbului de informaţii între întreprinderile concurente, schimb facilitat de reclamantă şi de alte asociaţii, nu prezintă relevanţă din perspectiva reţinerii în sarcina sa a faptei anticoncurenţiale (a se vedea în acest sens cauzele conexate C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 şi C-125/85) având în vedere că, din perspectiva dreptului concurenţei prezintă relevanţă voinţa exprimată de entităţile implicate de a acţiona în mod coordonat pe piaţă, indiferent dacă înţelegerea a fost pusă efectiv în aplicare. Or, în cauză, discuţiile purtate între întreprinderile concurente din cadrul PSS şi FSS tocmai această intenţie o demonstrează. Cu această ocazie, Curtea subliniază că obiectul anticoncurenţial al unei înţelegeri nu este înlăturat dacă înţelegerea nu a fost pusă în aplicare şi prin urmare nu s-a produs un efect de restricţionare a concurenţei, având în vedere că potrivit art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 înţelegerea poate avea caracter anticoncurenţial prin obiect şi/sau prin efectele produse.

Susţinerile reclamantei în sensul că în principal destinatarii devizului erau beneficiarii serviciilor de pază umană, cărora li se oferea posibilitatea de a aprecia dacă tarifele ce li se ofertau includeau în mod corespunzător costurile aferente prestării serviciilor, nu prezintă relevanţă, având în vedere că dincolo de acest obiectiv, publicarea acestui calculator de preţ producea efecte şi în ceea ce priveşte comportamentul întreprinderilor care acţionau pe piaţa respectivă, respectiv întreprinderile cunoşteau, cu un grad de certitudine ridicat, politica de preţuri practicată de concurenţi şi, de asemenea, erau încurajate să aplice tarife minime, fără a efectua o corelare cu propriile costuri pe care le presupunea prestarea serviciilor de pază. Or, în aceste condiţii, faptul că înţelegerea urmărea şi anumite obiective legitime nu exclude aplicarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996.

Referitor la criticile privind individualizarea sancţiunii, în ceea ce priveşte sancţiunea, Consiliul Concurenţei a făcut aplicarea dispoziţiilor art. 55, art. 57 din Legea nr. 21/1996 şi ale Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor aprobate prin Ordinul nr. 420/2010.

Astfel, în privinţa încălcării prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 pe piaţa serviciilor de pază umană, Consiliul Concurenţei a apreciat că gravitatea faptei este mare (înţelegere pe orizontală, care are ca obiect fixarea preţurilor), a constatat că durata faptei este medie (pentru 4 ani - aprilie 2013 - decembrie 2017), ceea ce a determinat aplicarea unui cuantum adiţional de 3% pe an, din cuantumul determinat în funcţie de gravitatea faptei.

Totodată, s-a aplicat o reducere de 10% din nivelul de bază reţinând 3 circumstanţe atenuante, respectiv: colaborarea în mod efectiv şi pe deplin cu Consiliul Concurenţei, dincolo de obligaţia legală de a coopera, astfel că nivelul de bază s-a redus cu 10% (reducerea maximă prevăzută de Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor); efectuarea unor demersuri pentru a semnala autorităţilor comportamente posibil ilicite ale unor întreprinderi concurente, care au aptitudinea de a crea disfuncţionalităţi ale pieţei, astfel că nivelul de bază s-a redus cu 10%; existenţa şi implementarea efectivă a unui program de conformare cu regulile de concurenţă, aplicându-se şi pentru această circumstanţă o reducere de 10% a nivelului de bază.

Totodată, a fost aplicată şi o circumstanţă agravantă, respectiv continuarea încălcării după declanşarea procedurii de investigaţie de către Consiliul Concurenţei, astfel că nivelul de bază al amenzii s-a majorat cu 10%.

În ceea ce priveşte data de început a încălcării de către reclamantă s-a reţinut că în mod corect pârâta a apreciat că este aprilie 2013, având în vedere că din documentele existente la dosar reiese faptul că începând cu luna aprilie a anului 2013, reclamanta s-a implicat în strategia comună de stabilire şi promovare a unui preţ minim pentru serviciile de pază umană.

În privinţa gravităţii faptei, s-a reţinut că în raport de dispoziţiile art. 7 lit. c) din Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor, natura faptei reţinute este suficientă pentru încadrarea acesteia în categoria faptelor de gravitate mare. Nefondate sunt şi susţinerile reclamantei, potrivit cărora în speţă este vorba despre practicarea unui preţ minim ce nu include decât costurile minimale ale salariului şi taxelor aferente şi că decizia atacată nu identifică zona asupra căreia s-au restrâns efectele anticoncurenţiale, nu numai prin prisma considerentelor anterioare referitoare la art. 7 lit. c) din Instrucţiuni ci, şi prin prisma considerentelor anterioare ale instanţei privind faptul că ceea ce a reţinut pârâtul este o încălcare a concurenţei prin obiect, fiind, deci, irelevantă o analiză asupra impactului (efectului) acordului anticoncurenţial.

În ceea ce priveşte zona asupra căreia s-au produs efectele anticoncurenţiale, aşa cum a arătat instanţa şi rezultă din decizia atacată, piaţa geografică, pentru fiecare din pieţele relevante este piaţa naţională. Toate aceste considerente conduc Curtea la concluzia că fapta reclamantei are gravitate mare, aşa cum în mod corect a reţinut pârâtul.

Susţinerile reclamantei în sensul aplicabilităţii circumstanţei atenuante constând în autorizarea sau încurajarea comportamentului anticoncurenţial de autorităţi publice ori de legislaţia existentă sunt neîntemeiate, având în vedere că, în cauză, legislaţia naţională sancţiona fenomenele existente pe piaţa relevantă invocate de reclamantă, respectiv evaziunea fiscală şi desfăşurarea de activităţi fără încheierea unui contract individual de muncă.

Totodată, autoritatea pârâtă a reţinut incidenţa circumstanţei atenuante constând în existenţa şi implementarea efectivă a unui program de conformare cu regulile de concurenţă, aplicând pentru această circumstanţă o reducere de 10% a nivelului de bază a amenzii şi, în consecinţă, la stabilirea amenzii aplicate reclamantei Consiliul Concurenţei a respectat principiul proporţionalităţii.

În ceea ce priveşte solicitarea reclamantei de diminuare a amenzii aplicate, s-a reţinut că amenda aplicată nu necesită o reducere, cuantumul amenzii fiind stabilit astfel încât să asigure scopul sancţionator. În cazul de faţă Curtea reţine că din elementele dosarului nu rezultă că s-ar aduce o atingere gravă situaţiei financiare a societăţii sancţionate, amenda în cuantum de 794.318,95 RON, fiind necesară pentru a atinge scopul disuasiv şi educativ al legii contravenţionale, astfel încât conducerea societăţii să respecte întocmai dispoziţiile legale instituite pentru protecţia, menţinerea şi stimularea concurenţei şi a unui mediu concurenţial normal.

2. Analiza motivelor de casare

Examinând sentinţa atacată, din perspectiva motivului de casare invocat - art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. - Înalta Curte reţine următoarele:

După cum rezultă din conţinutul cererii de recurs, aprecierile reclamantei referitoare la nelegalitatea hotărârii instanţei de fond vizează două aspecte: data de referinţă de la care s-a constatat încălcarea legii - aprilie 2013 - prin raportare la data lansării de către PSS a invitaţiei de participare - 29 aprilie 2014 - respectiv, procesul-verbal al adunării generale a PSS din 19.05.2015; şi modul de individualizare a sancţiunii, în raport de prevederile Ordinului nr. 694/2016.

Relativ la data de începere a practicii anticoncurenţiale, în ceea ce o priveşte pe recurentă, în calitate de membru al asociaţiilor din cadrul FSS, aceasta este, fără putinţă de tăgadă, după cum a reţinut şi prima instanţă, data de 11 aprilie, când acesteia i-a fost remis e-mail-ul care cuprindea comunicatul de presă, relativ la tariful pentru ora de pază de 7,48 RON.

În aceste condiţii, celelalte două date indicate de recurentă - 29 aprilie 2014 respectiv, 19.05.2015 - sunt de natură că consolideze concluzia unei conduite pasive a acesteia, ca urmare a nedenunţării publice a acestei practici anticoncurenţiale incriminate de art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 "Sunt interzise orice înţelegeri între întreprinderi, decizii ale asociaţiilor de întreprinderi şi practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care:

a) stabilesc, direct sau indirect, preţuri de cumpărare sau de vânzare sau orice alte condiţii de tranzacţionare (…)".

Relevante, în ceea ce priveşte existenţa practica anticoncurenţială, sunt statuările instanţei de fond referitoare la noţiunea de acord, aşa cum acesta a fost definit de jurisprudenţa comunitară - existenţa concursului de voinţă între cel puţin două părţi, forma în care se manifestă fiind nesemnificativă, atât timp cât aceasta reprezintă expresia fidelă a intenţiei părţilor (în cauza Bayer, AG/Comisia T-41/1996) - rezultând că reclamanta a participat la o înţelegere anticoncurenţială sub forma facilitării realizării unui acord între întreprinderi concurente care îşi desfăşurau activitatea pe piaţa serviciilor de pază umană, prin care s-a urmărit fixarea preţului minim pentru tariful orar pentru pază umană.

Această înţelegere, în opinia justă a primei instanţe, a avut un obiect restrictiv din punctul de vedere al concurenţei, manifestat atât sub forma posibilităţii acordate întreprinderilor care desfăşoară activitatea pe piaţa respectivă să prevadă, cu un grad mare de certitudine, politica de preţuri aplicată de concurenţi, cât şi sub forma determinării întreprinderilor de pe piaţă de a utiliza un tarif care să nu reflecte neapărat costurile reale proprii fiecăreia.

De asemenea, a fost apreciată de instanţa de fond, ca prioritară, analiza schimbului de informaţii dintre întreprinderile incriminate, din perspectiva unei posibile încălcări a dispoziţiilor art. 101 TFUE, care statuează că "Sunt incompatibile cu piaţa internă şi interzise orice acorduri între întreprinderi, orice decizii ale asocierilor de întreprinderi şi orice practici concertate care pot afecta comerţul dintre statele membre şi care au ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei în cadrul pieţei interne (…)". Sub acest aspect, a fost analizată conduita recurentei prin raportare la conţinutul Orientărilor privind Acordurile de cooperare orizontală, care completează jurisprudenţa comunitară în materie (John Deere/Comisia, C-7/95 şi C-8/95, Asnef-Equifax/Ausbanc, C-238/05) şi T-Mobile/N Ma, C-8/08).

În aceste condiţii, deşi recurenta susţine că în cuprinsul deciziei atacate nu se reţine nicio comunicare între societate şi alte entităţi investigate, Înalta Curte apreciază că acest argument este neîntemeiat, în condiţiile în care conduita acesteia a fost una pasivă, rezumată în comiterea practicii anticoncurenţiale printr-o faptă omisivă. Mai exact, prin nedenunţarea practicii anticoncurenţiale propuse la nivelul FSS şi preluarea calculatorului tarifar prestabilit, conduce la concluzia însuşirii preţului minim.

Nu este relevant, aşadar, că atitudinea recurentei nu a fost una proactivă ci, faptul că manifestarea sa de voinţă a fost de natură, conjugată cu poziţia celorlalte părţi, să conducă la realizarea unui acord menit să înfrângă conduita prescrisă de legiuitor, în cuprinsul art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996.

Prin urmare, în mod corect instanţa de fond, analizând întregul material probator a statuat că a fost probată înţelegerea anticoncurenţială constatată în cauză şi că participarea la formarea acordului în vederea stabilirii unui preţ minim pentru tariful orar pentru paza umană, cade în mod automat sub incidenţa interdicţiei prevăzute de textul legal precitat, fiind dăunătoare pentru funcţionarea normală a concurenţei la nivelul naţional, prin însăşi natura ei.

Şi, în fine, în ceea ce priveşte modul de individualizare al sancţiunii, apreciat nelegal de către recurentă, în raport de dispoziţiile Ordinului nr. 694/2016, Înalta Curte reţine că nici aceste argumente nu sunt întemeiate, pentru considerentele următoare.

Potrivit art. 55 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 (forma în vigoare la data emiterii deciziei atacate), "Constituie contravenţii şi se sancţionează cu amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării următoarele fapte, săvârşite cu intenţie sau din neglijenţă de întreprinderi sau asociaţii de întreprinderi: a) încălcarea prevederilor art. 5 şi 6 din prezenta lege, precum şi a prevederilor art. 101 şi 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene (…)".

De asemenea, potrivit art. 57 alin. (1) din acelaşi act normativ "Individualizarea sancţiunilor prevăzute la art. 53 - 56 se face ţinând seama de gravitatea şi durata faptei, cu respectarea principiului eficacităţii, proporţionalităţii şi al efectului disuasiv al sancţiunii aplicate."; iar potrivit Cap. II Nivelul de bază, lit. A). Determinarea nivelului de bază, pct. 1. din Ordinul nr. 420/2010 pentru punerea în aplicare a Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei nr. 21/1996, "Nivelul de bază se determină în funcţie de gravitatea şi durata faptei.".

Or, în această privinţă, individualizarea sancţiunii de către pârât a fost riguros făcută, prin prisma gravităţii faptei - apreciată ca fiind una mare - cu luarea însă în considerare a trei circumstanţe atenuante şi a uneia agravante.

De altfel, singura critică adusă de recurentă modului de individualizare a sancţiunii viza cuantumul acesteia din perspectiva duratei faptei contravenţionale, însă sub acest aspect, hotărârea atacată este la adăpost de critici, în condiţiile în care data de început a încălcării a fost stabilită ca fiind luna aprilie 2013 şi a continuat inclusiv la data emiterii deciziei atacate, respectiv decembrie 2017.

În aceste condiţii, majorarea cuantumului sancţiunii cu 10% din nivelul de bază al amenzi este justificată ca urmare a aplicării circumstanţei agravante prevăzute de Cap. III Adaptarea nivelului de bază, lit. B). Circumstanţe agravante, alin. (2) potrivit căruia: "Nivelul de bază va fi majorat cu un procent cuprins între 10% şi 25% pentru fiecare astfel de încălcare reţinută de Consiliul Concurenţei: b) continuarea încălcării după declanşarea procedurii de către Consiliul Concurenţei"; astfel că, sub acest aspect, trebuie remarcat că s-a aplicat de către pârât minimul de 10% din nivelul de bază, astfel că o reducere sub acest procent ar afecta însăşi legalitatea sancţiunii.

3. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Faţă de aceste considerente, nefiind întrunite criticile invocate prin motivul de recurs, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) teza a II-a C. proc. civ., coroborate cu cele ale art. 20 din Legea nr. 554/2004, recursul formulat în cauză va fi respins ca nefondat, iar hotărârea atacată va fi păstrată ca legală şi temeinică.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului invocată de intimatul-pârât.

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă A. S.R.L. împotriva sentinţei nr. 5211 din 11 decembrie 2018, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 17 martie 2021.