Validity of re-initiating financial correction for public procurement irregularities absent new factual data under administrative control resumption rules

Şedinţa publică din data de 11 martie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII a contencios administrativ şi fiscal la data de 27 iulie 2016, sub nr. x/2016, reclamanta Unitatea Administrativ Teritoriala Judeţul Călăraşi a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea deciziei nr. 205 din 07.07.2016 şi a notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 28.04.2016, emise de pârât.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 419 din 10 februarie 2017, Curtea de Apel Bucureşti a respins excepţia autorităţii de lucru judecat, ca nefondată, a admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Călăraşi, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi a dispus anularea deciziei nr. 205 din 07.07.2016 şi a notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 28.04.2016, emise de pârât.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile menţionate la pct. I.2 a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei atacate şi, în rejudecare, respingerea cererii de chemare în judecată, ca neîntemeiată.

Recurentul arată că Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/28.04.2016 a fost emisă în urma verificării documentare a cazului de suspiciune de neregulă cuprinsă în sesizarea Unităţii Gestionare Nereguli Fonduri Europene nr. 4447/15.01.2016 vizând actul adiţional nr. x la contractul de lucrări nr. x/07.05.2010 încheiat cu A. S.R.L.. Suspiciunea de neregulă a avut la bază aspecte semnalate în Raportul de audit Follow Up pentru operaţiuni POR nr. x/16.12.2015 al Autorităţii de Audit a Curţii de Conturi.

Prin urmare, în implementarea recomandărilor Autorităţii de Audit, constatările reţinute anterior de AM POR prin intermediul Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/27.10.2014 au fost reluate într-o nouă notă de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare.

Echipa de control a recurentului, însuşindu-şi aceste recomandări, în conformitate cu art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011, a constatat încălcarea prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât autoritatea contractantă, intimata din cauză, pentru contractul de lucrări suplimentare, a organizat o procedură de achiziţie publică prin negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare. Astfel, a majorat în mod nejustificat valoarea iniţială a contractului de lucrări prin recurgerea la procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, în absenţa unei urgenţe imperative rezultată din evenimente imprevizibile.

Recurentul-pârât a arătat că dispoziţiile art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, contrar reţinerilor instanţei de fond, consacră posibilitatea reluării activităţii de control, în cazul apariţiei datelor suplimentare, necunoscute la data verificărilor, iar potrivit art. 14 din H.G. nr. 875/2011, sub aspect procedural, un raport de audit poate reprezenta temeiul emiterii unei noi note de constatare.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Călăraşi a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, argumentând, în esenţă, că în mod corect a reţinut instanţa de fond că au fost încălcate dispoziţiile art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, în sensul că au lipsit datele suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor iniţiale, cerute de norma legală pentru reluarea controlului.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul contenciosului administrativ şi fiscal, a fost fixat termen pentru soluţionarea recursului de faţă, la data de 26 februarie 2020.

6. Aspecte procedurale

La termenul de judecată din data de 26 februarie 2020, Înalta Curte, luând implicit act de transmisiunea calităţii procesuale care a operat în cauză, în temeiul art. 7 alin. (1) din O.U.G. nr. 68/2019, a dispus înlocuirea în citativ a Ministerului Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene cu Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei.

II. Soluţia instanţei de recurs

Examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce urmează a fi expuse.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Criticile recurentului-pârât sunt centrate pe greşita aplicare a art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, întrucât, în opinia sa, au apărut date noi, respectiv Raportul de audit follow-up pentru operaţiuni POR nr. x/16.12.2015, a cărui implementare era obligatorie, iar Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/28.04.2016 a fost emisă în baza acestuia.

Din perspectiva motivului de recurs invocat de recurent, respectiv cel prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că, în principiu, prin raportare la dispoziţiile art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, coroborate cu prevederile art. 14 din Normele metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, aprobate prin H.G. nr. 875/2011, un raport de audit al Autorităţii de Audit din cadrul Curţii de Conturi poate constitui sursa unor date suplimentare necunoscute Autorităţii de Management la data efectuării primelor verificări asupra utilizării fondurilor nerambursabile şi care sunt apte să conducă la reluarea procedurii de constatare a neregulilor şi de aplicare a corecţiilor financiare.

Cauza are, însă, particularităţi, care conduc la soluţia de respingere a recursului, ca nefondat, respectiv la confirmarea legalităţii sentinţei pronunţate în fond.

Aşa cum rezultă din hotărârea recurată, aspect necontestat de către recurentul-pârât, atât la controlul exercitat de Autoritatea de Management asupra procedurii de achiziţie aferente actului adiţional nr. x la contractul nr. x/07.05.2010 încheiat de reclamantă cu A. S.R.L., cât şi la cel exercitat în anul 2016, pe baza recomandărilor Autorităţii de Audit, în urma verificărilor efectuate, s-a constatat că autoritatea contractantă a aplicat procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare reglementată de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, în condiţiile neîndeplinirii cerinţei privind situaţia imprevizibilă care ar determina aplicarea acestei proceduri. La controlul din 2014, echipa de control a considerat că procedura de achiziţie aleasă nu întruneşte condiţiile impuse de O.U.G. nr. 34/2006 pentru a fi aplicată, însă, prin nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/27.10.2014, a concluzionat că lucrările atribuite prin negociere directă fără publicarea unui anunţ de participare nu au condus la o modificare substanţială a obiectului contractului, în fapt, valoarea acestora reprezentând 2,74% din valoarea contractului de lucrări. Totodată, echipa de control a constatat că nu sunt întrunite elementele unei nereguli, aşa cum e definită de art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011 şi, prin urmare, nu se impune stabilirea unei corecţii financiare. La controlul din 2016, echipa de verificare a constatat aceeaşi deficienţă (actul adiţional nr. x a fost atribuit fără organizarea unei proceduri de achiziţie adecvate, în special în absenţa unei urgenţe imperative rezultate din evenimente imprevizibile), menţionând însă, că, în analizarea suspiciunii de neregulă, nu a mai avut în vedere substanţialitatea modificărilor, aceasta fiind aferentă noii legislaţii europene (Directiva 24/2014) cu privire la achiziţiile publice, neimplementată încă la nivel naţional, neregula fiind raportată la prevederile comunitare în vigoare la momentul producerii abaterii (Directiva 18/2004).

Cu excepţia dezacordului asupra dispoziţiilor unionale incidente, este evident, că, în speţă, organul emitent a avut în vedere şi pentru prima şi pentru cea de-a doua notă, aceleaşi fapte săvârşite de intimata-reclamantă în cursul derulării procedurii de achiziţie publică, fără a avea elemente suplimentare.

Aşa fiind, se observă că între cele două controale, finalizate cu concluzii diametral opuse ale aceluiaşi organ de control, nu a intervenit niciun element suplimentar care să poată justifica schimbarea de optică a organului de control, iar caracterul obligatoriu al Raportului de follow-up nu poate reprezenta justificare în acest sens, în condiţiile în care el nu aduce nimic nou faţă de raportul de audit iniţial.

Înalta Curte constată că recurentul nu a reuşit să demonstreze în mod convingător că raportul Autorităţii de Audit a Curţii de Conturi ar fi conţinut elemente noi, de natură a justifica reluarea activităţii de control şi emiterea unei noi note cu privire la atribuirea actului adiţional nr. x la contractul nr. x/07.05.2010. Recomandările menţionate în acesta nu conţin elemente factuale concrete referitoare la conduita reclamantei Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Călăraşi, cu caracter de noutate faţă de datele cunoscute la momentul controlului anterior, apte de a configura o nouă stare de fapt de natură a antrena răspunderea administrativă a reclamantei prin emiterea unei noi note de constatare.

Este adevărat că activitatea de control poate fi reluată de organul competent, dar numai în măsura în care înăuntrul termenului de prescripţie apar date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influenţează rezultatele acestora. În speţă, situaţia de fapt este aceeaşi, a fost verificată de două ori, ajungându-se ca organul administrativ să cerceteze aceleaşi aspecte.

Astfel, dispoziţiile art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 nu au aplicabilitate în cauză, emitentul notei de constatare prevalându-se greşit de acest text în justificarea conduitei adoptate.

Norma menţionată nu abilitează organele de control să revină asupra actului administrativ, intrat în circuitul civil, prin emiterea unui nou act care să îl infirme, cu justificarea că anterior a fost făcută o greşită aplicare a legii de către echipa de control, cum în mod corect a reţinut şi instanţa de fond.

Pentru aceste motive, întrucât Raportul de audit follow-up pentru operaţiuni POR nr. x/16.12.2015 nu aduce date suplimentare referitoare la procedura de atribuire a actului adiţional nr. x la contractul nr. x/07.05.2010, în sensul prevederilor art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, Înalta Curte constată că nu existau elemente noi care să nu fi fost cunoscute de organele de control la data primei verificări, iar hotărârea instanţei de fond care a anulat decizia de soluţionare a contestaţiei şi nota de neconformitate este dată cu corecta aplicare a legii.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, Înalat Curte, în temeiul art. 496 Cod procedură ivilă, va respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei împotriva sentinţei civile nr. 419 din 10 februarie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 11 martie 2020.