Public Procurement Financial Correction: Disproportionality Reduction Below 10% for Discriminatory License Requirement Violating EU Proportionality Principle

Şedinţa publică din data de 15 ianuarie 2020

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal, la data de 21 octombrie 2016, sub nr. x/2016, reclamantul Municipiul Iaşi, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, a solicitat: anularea notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/19.04.2016, cu privire la contractul de lucrări nr. x/14.05.2013, încheiat cu S.C. A. S.A., lider al asocierii S.C. Construcţii S.A., S.C. B. S.R.L., S.C. C. S.A., S.C. D. S.R.L., din cadrul contractului de finanţare nr. x/29.06.2011, cu titlul «Dezvoltare şi reabilitare arteră funcţională Sud-Municipiul Iaşi, cod SMIS 32522», precum si a deciziei nr. 158/09.06.2016 privind soluţionarea contestaţiei formulate de reclamant.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 42 din 6 martie 2017, Curtea de Apel Iaşi a admis în parte cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Municipiul Iaşi, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (fost Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice) Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, şi a dispus anularea în parte a notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/9.04.2016, precum si a deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 158/09.06.2016, emise în cadrul proiectului cod SMIS 32522, cu titlul "Dezvoltare şi reabilitare arteră funcţională Sub Municipiul Iaşi", în ceea ce priveşte corecţia financiară de 10% aplicată reclamantului, pe care a redus-o la 5% din valoarea contractului de lucrări.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei de fond au declarat recursuri reclamantul Municipiul Iaşi şi pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene.

3.1. Reclamantul Municipiul Iaşi şi-a întemeiat recursul pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei atacate şi, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată aşa cum a fost formulată.

Prin cererea de recurs, recurentul-reclamant a reluat, aproape integral şi în mod amplu, starea de fapt învederată şi în faţa primei instanţe, raportat la aspectele particulare ale cauzei, prezentând motivele pentru care se impunea, în opinia sa, admiterea integrală a cererii de chemare în judecată.

3.2. Pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene şi-a întemeiat recursul pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei atacate şi, în rejudecare, respingerea cererii de chemare în judecată, ca neîntemeiată.

Recurentul-pârât a arătat că soluţia de reducere a corecţiei financiare este greşită, întrucât, deşi instanţa de fond a achiesat şi a admis faptul că impunerea participanţilor la procedura de achiziţii publice a "prezentării, în copie certificată conform cu originalul, a Autorizaţiei de Furnizor Feroviar AFER pentru serviciul feroviar critic: "Construirea/modernizarea căilor de rulare pentru tramvaie" valabilă la data deschiderii ofertelor", contravine prevederilor art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi restrânge posibilitatea recunoaşterii potenţialilor ofertanţi - operatori economici străini a faptului că aceştia deţin capacitatea tehnică şi/sau profesională de a duce la îndeplinire contractul de lucrări ce urma a fi atribuit, a apreciat, totuşi, aplicarea corecţiei de 10% ca fiind disproporţionată.

La aplicarea corecţiei, recurentul-pârât precizează că a ţinut cont de următoarele împrejurări: în cadrul procedurii au fost depuse 6 oferte, toate au fost declarate admisibile, niciuna nu a fost respinsă pentru lipsa certificării AFER. Aşadar, din perspectiva respectării principiilor concurenţei şi tratamentului egal, a apreciat că efectele restrictive cerinţei referitoare la calificarea AFER au avut un impact scăzut asupra participării la procedura de atribuire a altor posibili ofertanţi.

Pe cale de consecinţă, contrar susţinerilor instanţei de fond, recurentul-pârât susţine că este întemeiată corecţia de 10%, aceasta fiind aplicată tocmai cu respectarea principiului proporţionalităţii prevăzut la art. 17 din O.U.G. nr. 66/2001 şi raportat la pct. 9 din orientările pentru stabilirea corecţiilor financiare [Decizia Comisiei C(2013) 9527/19.12.2013.

A mai arătat recurentul-pârât că solicitarea de cerinţe de tip AFER, în sensul depunerii unui astfel de document de calificare la momentul semnării contractului şi nu la momentul depunerii ofertei, precum şi imposibilitatea depunerii unui certificat echivalent emis într-un stat membru al Uniunii Europene, constituie circumstanţă agravantă pentru care se poate aplica o corecţie de 25%.

Astfel, nu este justificată aplicarea în speţă a unei corecţii de 5%, din moment ce, raportat la gravitatea abaterii, acestuia i se poate aplica o corecţie de 25%.

4. Apărările formulate în cauză

Recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (anterior Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, iar în prezent, Ministerului Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei) a depus întâmpinare faţă de recursul reclamantului Municipiul Iaşi, prin care a solicitat, în principal, admiterea excepţiei nulităţii recursului, iar în subsidiar, respingerea acestuia, ca nefondat, reiterând argumentele pentru care a apreciat că este neîntemeiată cererea de chemare în judecată.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul contenciosului administrativ şi fiscal, a fost fixat termen pentru soluţionarea recursului de faţă, la data de 15 ianuarie 2020.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursurilor

II.1. În conformitate cu prevederile art. 248 alin. (1) C. proc. civ., analizând cu prioritate excepţia nulităţii recursului declarat de reclamant, invocată prin întâmpinarea formulată de recurentul-pârât, Înalta Curte constată că excepţia este întemeiată, urmând a fi admisă, pentru următoarele considerente:

Potrivit dispoziţiilor art. 486 alin. (1) lit. d) şi ale art. 486 alin. (3) din C. proc. civ.:

"(1) Cererea de recurs va cuprinde următoarele menţiuni:

d) motivele de nelegalitate pe care se întemeiază recursul şi dezvoltarea lor sau, după caz, menţiunea că motivele vor fi depuse printr-un memoriu separat".(...)

(3) Menţiunile prevăzute la alin. (1) lit. a) şi c) - e),(...), sunt prevăzute sub sancţiunea nulităţii."

Articolul 487 alin. (1) din C. proc. civ. stabileşte următoarele:

"Recursul se va motiva prin însăşi cererea de recurs, în afară de cazurile prevăzute la art. 470 alin. (5), aplicabile şi în recurs."

Conform dispoziţiilor art. 489 alin. (1) din C. proc. civ.:

"Recursul este nul dacă nu a fost motivat în termenul legal, cu excepţia cazului prevăzut la alin. (3)", iar potrivit art. 489 alin. (2) din C. proc. civ., republicat:

"Aceeaşi sancţiune intervine în cazul în care motivele invocate nu se încadrează în motivele de casare prevăzute la art. 488."

În cauză, cererea de recurs nu cuprinde motivele de nelegalitate pe care se întemeiază, criticile formulate de reclamant neputând fi încadrate în vreunul dintre motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) din C. proc. civ., în raport cu soluţia pronunţată de prima instanţă.

Astfel, deşi recurentul-reclamant a indicat, în mod formal, că recursul se încadrează în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., prin cererea de recurs, acesta a preluat integral susţinerile din cuprinsul cererii de chemare în judecată, fără a se raporta la considerentele sentinţei atacate şi fără a le combate efectiv.

În condiţiile arătate, susţinerile recurentului-reclamant nu permit analizarea sentinţei atacate din perspectiva niciunui motiv de casare din cele prevăzute de art. 488 din C. proc. civ., această neregularitate a cererii de recurs fiind sancţionată cu nulitatea căii de atac.

Potrivit art. 483 alin. (3) din C. proc. civ.:

"Recursul urmăreşte să supună Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie examinarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile", legiuitorul înţelegând să încadreze recursul în rândul căilor extraordinare de atac, obiectul său fiind acela al verificării aspectelor de nelegalitate indicate în mod expres şi limitativ de dispoziţiile art. 488 C. proc. civ.

În absenţa unor critici aduse hotărârii primei instanţe, care să se circumscrie motivelor de casare reglementate de art. 488 alin. (1) C. proc. civ., controlul ierarhic specific căii de atac a recursului nu poate fi exercitat, instanţa superioară neputând proceda la o reevaluare a susţinerilor în fapt şi în drept din cuprinsul cererii de chemare în judecată, nefiind aplicabile, pentru verificarea legalităţii unei hotărâri judecătoreşti supusă căii de atac a recursului, regulile specifice în materia apelului.

Întrucât, în speţă, recurentul-reclamant nu s-a conformat exigenţelor impuse de lege şi nu a formulat critici care să permită încadrarea motivelor de recurs într-unul din cazurile expres şi limitativ prevăzute de art. 488 din C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 486 alin. (1) lit. d), art. 489 alin. (2) şi art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., va admite excepţia nulităţii recursului, invocată de recurentul-pârât, şi va anula recursul declarat de reclamantul Municipiul Iaşi.

II.2. Analizând recursul declarat de pârât, Înalta Curte îl constată fondat, pentru următoarele considerente:

Criticile din recursul declarat de autoritatea pârâtă care vizează reducerea de către instanţa de fond a corecţiei financiare sunt fondate.

Recurentul-pârât arată că nu este justificată reducerea corecţiei financiare. Instanţa de fond nu a invalidat neregula constatată şi menţinută prin decizia nr. 158/2014, în sensul că documentaţia de atribuire a achiziţiei a impus criterii de calificare discriminatorii, de natură să limiteze accesul unor posibili ofertanţi la procedură. Corecţia aplicabilă conform anexei la H.G. nr. 519/2014, dar şi a punctului 9 din orientările pentru stabilirea corecţiilor financiare [Decizia Comisiei C(2013) 9527/19.12.2013] este de 25% şi ea poate fi redusă, în funcţie de gravitatea neregulii, la 10% sau 5% din valoarea contractului de achiziţie. Criteriul este deci gravitatea neregulii, iar nu diverse împrejurări care exced acestui criteriu.

Recurentul-pârât susţine că a ţinut seama de gravitatea neregulii şi de principiul proporţionalităţii, aplicând o corecţie de 10% din valoarea contractului verificat, iar considerentul pentru care acţiunea a fost admisă parţial a fost aplicarea în cauză a principiului proporţionalităţii, instanţa de fond reducând corecţia aplicată de la 10%, la cuantumul minim de 5%.

Acest raţionament al instanţei fiind criticat în prezentul recurs, Înalta Curte observă că este esenţială verificarea în cauza de faţă a respectării principiului proporţionalităţii, astfel cum este reglementat de dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011.

Conform prevederilor art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, prin principiul proporţionalităţii se înţelege "orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce priveşte resursele angajate în constatarea neregulilor, cât şi în ceea ce priveşte stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, ţinând seama de natura şi frecvenţa neregulilor constatate şi de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv".

De asemenea, conform prevederilor art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, "orice acţiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli şi al stabilirii creanţelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporţionalităţii, ţinându-se seama de natura şi de gravitatea neregulii constatate, precum şi de amploarea şi de implicaţiile financiare ale acesteia".

Pentru a face această verificare, instanţa de recurs trebuie să procedeze la cercetarea tipului abaterii şi a gravităţii acesteia. În speţă, a fost aplicată corecţia financiară prevăzută în Anexa la H.G. nr. 519/2014, partea I, lit. A) pct. 9 - prin documentaţia de atribuire sunt stabilite criterii de selecţie/atribuire ilegale şi/sau discriminatorii, respectiv în Fişa de date a achiziţiei, la punctul III.2.3 - Capacitatea tehnică, autoritatea contractantă a solicitat ofertanţilor prezentarea dovezilor care atestă deţinerea Autorizaţiei de Furnizor Feroviar AFER pentru serviciul feroviar critic:

"Construirea/modernizarea căilor de rulare pentru tramvaie" valabilă la data deschiderii ofertelor.

Conform stării de fapt reţinute, prin neregulile constatate, s-a reproşat reclamantului faptul că a restricţionat acccesul potenţialilor ofertanţi economici străini prin solicitarea exclusivă a Autorizaţiei de furnizor feroviar, fără să precizeze că o echivalare potrivit legislaţiei unui stat membru UE ar fi considerată acceptabilă, şi prin prezentarea dovezilor privind deţinerea autorizaţiei AFER la momentul depunerii ofertelor, deşi, autoritatea contractantă ar fi putut solicita prezentarea acesteia la momentul semnării contractului, oferind astfel posibilitatea ofertanţilor străini de a participa la procedură şi respectând în acelaşi timp şi prevederile Ordinului ANRE nr. 24/2007.

În raport de împrejurările avute în vedere de autoritatea de control la momentul întocmirii notei de constatare, Înalta Curte constată că poate fi reţinut, ca şi circumstanţă atenuantă a răspunderii (dar nu şi exoneratoare) faptul că au fost depuse şase oferte, toate fiind declarate admisibile, dintre acestea, nu a fost respinsă niciuna cu invocarea lipsei certificării AFER, iar în urma evaluării ofertelor, trei au fost declarate neconforme şi alte două, inacceptabile. Astfel, pârâtul a constatat că abaterea reţinută nu a influenţat nivelul concurenţei şi nici tratamentul egal al ofertanţilor şi a procedat la reducerea valorii corecţiei financiare de la 25% la 10% din valoarea contractului, apreciind, totodată, că efectele restrictive ale cerinţei referitoare la calificarea AFER au avut un impact scăzut asupra participării la procedura de atribuire a altor posibili ofertanţi.

Contrar reţinerii instanţei de fond, se constată că nu sunt relevate şi identificate argumente care să justifice înlăturarea aplicării sau reducerea corecţiei financiare impuse părţii reclamante, ci, dimpotrivă, prin prisma impactului concret al abaterii în discuţie, se impune menţinerea, astfel că nu există vreun temei pentru a dispune reindividualizarea.

În plus, în verificarea unei anumite abateri sub aspectul producerii de prejudicii trebuie avută în vedere şi jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, care a statuat că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii" (C- 465/10 pct. 47 şi C- 199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să "solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării" (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obţinut prin comiterea unei nereguli (C-199/03, pct. 15).

Ca urmare, Înalta Curte consideră că recurentul-pârât a realizat o corectă aplicare a principiului proporţionalităţii, aplicând o corecţie de 10% din valoarea eligibilă a contractului de lucrări solicitată la rambursare, întrucât, autoritatea contractantă a încălcat principiile care guvernează achiziţiile publice prin solicitarea în cadrul documentaţiei de atribuire a unor criterii de calificare restrictive.

Pentru toate aceste motive, constatând că prima instanţă, cu aplicarea greşită a principiului proporţionalităţii a admis cererea subsidiară a reclamantului, dispunând reducerea corecţiei stabilite la cuantumul minim, Înalta Curte apreciază că în cauză este incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. şi, în temeiul art. 496 acelaşi Cod, va admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei, va casa sentinţa recurată şi, rejudecând, va respinge cererea de chemare în judecată, ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite excepţia nulităţii recursului declarat de reclamantul Municipiul Iaşi, invocată prin întâmpinare.

Anulează recursul declarat de reclamantul Municipiul Iaşi împotriva sentinţei civile nr. 42 din 6 martie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal.

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei împotriva sentinţei civile nr. 42 din 6 martie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa civilă atacată şi, rejudecând, respinge cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Municipiul Iaşi, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 15 ianuarie 2020.