Legislator Case Law & Legislation
Decizia nr. 149/2021 AI generated

EU-funded project procurement irregularities: financial corrections upheld as appeal dismissed

Case Number Decizia nr. 149/2021
Court / Authority
Jurisdiction Romania (RO)
Decision Date
Outcome Dismissed

Legislator summary

AI generated

The Romanian High Court of Cassation and Justice dismissed the applicant company's appeal as unfounded, thereby upholding the lower court's judgment, which had rejected the company's administrative action seeking annulment of a decision and a notice imposing financial corrections for EU-funded project irregularities; the operative outcome is that the financial corrections (5% of the eligible offer value) and the underlying legal findings remain in force. The dispute arose from an EU-funded biomass cogeneration project, where the managing authority found the beneficiary breached the transparency and equal-treatment principles in a public procurement procedure by failing to inform bidders of correct qualification criteria and applying unlawful selection criteria; the company challenged the legality of the corrections, arguing inter alia that the applicable legal framework (Emergency Ordinance No. 66/2011 and related government decisions) should not apply retroactively to the procurement conducted in 2010, that no "irregularity" within the meaning of Article 2(1)(a) of that ordinance and EU Regulation No. 1083/2006 had occurred because no actual or potential harm to the EU budget was shown, and that the correction violated the proportionality principle under Article 17 of the ordinance. The Court rejected these grounds, holding that (i) applying the new regulation to the future effects of a situation arising under prior law is not retroactive, consistent with CJEU case law (C-260/14 and C-261/14) and the primacy of EU law under Article 148(2) of the Romanian Constitution; (ii) an irregularity includes any breach with potential, not only actual, financial impact on the EU budget, per settled CJEU jurisprudence; and (iii) the company failed to prove the financial correction was disproportionate to the gravity of the established transparency breach.

Legislator headnote

AI generated

art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, art. 46 din O.U.G. nr. 66/2011, art. 488 alin. (1) pct. 4 C. proc. civ, art. 3 alin. (2) C. proc. civ, art. 488 pct. 8 C. proc. civ; EU-funded project procurement irregularities: financial corrections upheld as appeal dismissed: The dispute arose from an EU-funded biomass cogeneration project, where the managing authority found the beneficiary breached the transparency and equal-treatment principles in a public procurement procedure by failing to inform bidders of correct qualification criteria and applying unlawful selection criteria; the company challenged the legality of the corrections, arguing inter alia that the applicable legal framework (Emergency Ordinance No. 66/2011 and related government decisions) should not apply retroactively to the procurement conducted in 2010, that no "irregularity" within the meaning of Article 2(1)(a) of that ordinance and EU Regulation No. 1083/2006 had occurred because no actual or potential harm to the EU budget was shown, and that the correction violated the proportionality principle under Article 17 of the ordinance. The Court rejected these grounds, holding that (i) applying the new regulation to the future effects of a situation arising under prior law is not retroactive, consistent with CJEU case law (C-260/14 and C-261/14) and the primacy of EU law under Article 148(2) of the Romanian Constitution; (ii) an irregularity includes any breach with potential, not only actual, financial impact on the EU budget, per settled CJEU jurisprudence; and (iii) the company failed to prove the financial correction was disproportionate to the gravity of the established transparency breach.

Keywords

AI generated
public procurement financial corrections project funding value in dispute framework decision action for annulment

Cited Legislation

AI generated
art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011
O altă critică invocată de către recurentă se referă la faptul că, la întocmirea Notei de constatare şi la adoptarea măsurilor cuprinse în aceasta, nu s-ar fi ţinut seama de noţiunea de "neregulă", astfel cum aceasta este definită la art. 2 alin.
art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011
Se critică şi faptul că nota de constatare şi măsurile dispuse prin aceasta ar încălca principiul proporţionalităţii, reglementat la art. 17 din O.U.G.
art. 46 din O.U.G. nr. 66/2011
x/06.10.2016, în conformitate cu prevederile art. 46 din O.U.G. nr. 66/2011 dar, prin decizia 53604/07.09.2017, contestaţia a fost respinsă, astfel că s-a adresat instanţei de contencios administrativ care, prin sentinţa recurată, a respins ca neîntemeiată acţiunea, în condiţiile arătate anterior.
art. 488 alin. (1) pct. 4 C. proc. civ
"A." S.A., criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, din perspectiva motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin.
art. 3 alin. (2) C. proc. civ
Acest principiu este evidenţiat o dată în plus şi în prevederile art. 3 alin. (2) C. proc. civ., care prevăd că, dacă există neconcordanţe între pactele şi tratatele internaţionale şi dispoziţiile codului, au prioritate reglementările internaţionale, cu excepţia celor mai favorabile.
art. 488 pct. 8 C. proc. civ
"A." S.A., criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, din perspectiva motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin.
art. 20 din Legea nr. 554/2004
Legal basis for the appeal procedure in administrative litigation, cited alongside Art. 496 C. proc. civ. in the dispositive.
Art. 496 alin. (1) teza a II-a C. proc. civ
Legal basis for dismissing the appeal as unfounded.
AI generated

Key legal questions extracted by Legislator

AI generated
Art. 496 alin. (1) teza a II-a C. proc. civ.

Legal basis for dismissing the appeal as unfounded.

Art. 20 din Legea nr. 554/2004

Legal basis for the appeal procedure in administrative litigation, cited alongside Art. 496 C. proc. civ. in the dispositive.

Need to analyze how this precedent applies to your matter?

Cross-reference this judgment against statutes, commentaries, and subsequent citing case law inside Legislator AI.

Open in Legislator →

Full text

Şedinţa publică din data de 15 ianuarie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta S.C. "A." S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Europene Competivitate, ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună anularea Deciziei nr. 53604/07.09.2017 privind soluţionarea contestaţiei administrative şi a Notei de constatare nr. x/06.10.2016 a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, cu cheltuieli de judecată.

1.2. Sentinţa instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 126 din 17 mai 2018, Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a de contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Europene Competivitate, pentru anularea Deciziei nr. 53604/07.09.2017 şi a Notei de constatare nr. x/06.10.2016.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei civile nr. 126 din 17 mai 2018 a Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, a formulat recurs reclamanta S.C. "A." S.A., criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, din perspectiva motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) punctul 4 şi 8 din C. proc. civ.

Prima critică invocată de către recurentă se referă la faptul că, în mod nelegal, organul de soluţionare a contestaţiei, dar ulterior şi instanţa care a soluţionat fondul cauzei, ar fi apreciat ca trebuiau aplicate normele legale în vigoare la data încheierii contractului de achiziţie, deşi, în nota de constatare, nu s-ar fi reţinut existenţa unor nereguli în ceea ce priveşte contractul de achiziţie propriu-zis, ci pretinsele nereguli ar viza, în realitate, procedura anterioară atât încheierii contractului, cât şi termenului limită de depunere a ofertelor (07.12.2010). Susţine recurenta că, la data la care se pretinde săvârşirea neregulilor, nu erau in vigoare dispoziţiile legale invocate drept temei de drept în nota de constatare. Acele prevederi au fost in vigoare doar la data semnării contractului de achiziţie, însă nu s-a invocat săvârşirea unor nereguli la data de 23.02.2012, când s-a încheiat contractul.

Arată titulara căii de atac că, la data efectuării procedurilor de achiziţie, nu erau adoptate Hotărârile de Guvern nr. 875/2012 si nr. 519/2014, astfel că, în mod nelegal, ar fi fost invocate prevederile acestor hotărâri, precum si faptul că reclamanta, în anul 2010, nu ar fi respectat dispoziţiile acestora. În acest fel, în opinia sa, în mod evident a fost încălcat principiul neretroactivităţii legii, însă atât organul de soluţionare a contestaţiei, cât şi instanţa care a soluţionat fondul cauzei au respins, în mod nejustificat, aceste argumente.

O altă critică invocată de către recurentă se referă la faptul că, la întocmirea Notei de constatare şi la adoptarea măsurilor cuprinse în aceasta, nu s-ar fi ţinut seama de noţiunea de "neregulă", astfel cum aceasta este definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011; câtă vreme nu s-a săvârşit o neregulă, în sensul definit de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, este nelegală aplicarea unei corecţii financiare, întrucât aplicarea unei astfel de măsuri este condiţionată de existenţa neregulii, aşa cum rezultă din prevederile art. 2 alin. (1) lit. o) din acelaşi act normativ.

Susţine recurenta că, în Decizia nr. 53604/07.09.2017 de soluţionare a contestaţiei, nu ar fi fost analizate aceste argumente, deşi invocate în cuprinsul contestaţiei; pretinsa abatere reţinută, constând în încălcarea principiului transparenţei, nu ar reprezenta, în opinia recurentei, o "neregularitate" nici dacă ne raportăm la prevederile dreptului comunitar (art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006), câtă vreme acesta prevede că neregularitate înseamnă o nerespectare care are ca efect sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare.

Or, în cazul de faţă, în opinia titularei căii de atac, nu s-a generat nicio cheltuială necorespunzătoare sau nejustificată, întrucât faptele ce i se impută (lipsa de transparenţă a criteriilor de selectare, "criterii de calificare şi selecţie nelegale") nu ar conduce la concluzia ca au fost imputate cheltuieli necorespunzătoare bugetului Uniunii, întrucât acele cheltuieli ar fi fost oricum generate, indiferent care ar fi fost ofertantul căruia i s-ar fi atribuit contractul; astfel, indiferent daca ne raportăm la normele de drept material intern sau la prevederile cuprinse in regulamentele UE, câtă vreme nu s-a produs vreun prejudiciu si nici nu sunt indicii concrete că ar putea exista un potenţial prejudiciu, nu sunt îndeplinite condiţiile pentru aplicarea unor corecţii financiare.

A mai susţinut recurenta şi că, în mod greşit, în Nota de constatare se reţine că, în documentaţia de atribuire, nu ar fi existat claritate în ceea ce priveşte criteriul de atribuire, respectiv că ar fi fost explicat diferit în documentaţia de atribuire faţa de anunţul de intenţie întrucât, în realitate, s-ar fi avut în vedere "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".

Se critică şi faptul că nota de constatare şi măsurile dispuse prin aceasta ar încălca principiul proporţionalităţii, reglementat la art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 care prevede că "Orice acţiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli si al stabilirii creanţelor bugetare rezultate din nereguli, se realizează cu aplicarea principiului proporţionalităţii, ţinându-se seama de natura şi de gravitatea neregulii constatate, precum şi de amploarea şi de implicaţiile financiare ale acesteia".

1.4. Apărarea formulată în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene a formulat întâmpinare, prin care, ca şi chestiune prealabilă, a invocat excepţia nulităţii recursului, solicitând, în principal, admiterea excepţiei invocate şi anularea în consecinţă a recursului ca fiind nemotivat, iar, în subsidiar, respingerea recursului ca nefondat, cu consecinţa menţinerii sentinţei civile recurate. La termenul de judecată la care s-a intrat în dezbaterea fondului recursului, respectiv 15 ianuarie 2021, excepţia a fost respinsă de către completul de recurs, pentru argumentele arătate în practicaua prezentei decizii.

Pe fondul cauzei, intimatul-pârât a susţinut că situaţia apărută sub imperiul legii vechi este dată de împrejurarea că recurenta-reclamantă a încălcat dispoziţiile legale incidente în materia achiziţiilor publice în forma în vigoare la momentul desfăşurării procedurilor ce au făcut obiectul controlului, iar neregula constatată şi care constă în acţiunea recurentei-reclamante de a se abate de la dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice, precum şi de la prevederile contractului de finanţare, a creat prejudicii atât bugetului Uniunii Europene, cât şi bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra cererii de recurs

Examinând legalitatea sentinţei atacate prin prisma motivelor de casare invocate, Înalta Curte reţine caracterul nefondat al recursului, pentru considerentele ce urmează, neexistând niciun motiv care să inducă instanţei de reformare concluzia că prima instanţă ar fi interpretat eronat sau ar fi făcut în cauză aplicarea greşită a vreunei norme de drept substanţial ori că ar fi depăşit atribuţiile puterii judecătoreşti.

2.1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Din perspectiva situaţiei de fapt se reţine că, prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a contractelor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă încheiat la data de 26.09.2016 pentru proiectul "centrală de cogenerare de înaltă eficienţă pe biomasă", Contract de finanţare x/21.07.2011 (contract montaj-cazan x/23.04.2012), s-a constatat că beneficiarul a încălcat principiul transparenţei şi al tratamentului egal prin faptul că potenţialii ofertanţi nu au fost informaţi asupra criteriilor de calificare corecte, dar şi prin faptul că a aplicat criterii de calificare şi selecţie nelegale, astfel că, pentru abaterile menţionate, s-a decis aplicarea unor corecţii financiare potrivit pct. 2.3 şi 2.4 din Anexa la O.G. nr. 66/2011 de 5% din valoarea eligibilă a ofertei din partea B..

Reclamanta a formulat contestaţie împotriva Notei de constatare nr. x/06.10.2016, în conformitate cu prevederile art. 46 din O.U.G. nr. 66/2011 dar, prin decizia 53604/07.09.2017, contestaţia a fost respinsă, astfel că s-a adresat instanţei de contencios administrativ care, prin sentinţa recurată, a respins ca neîntemeiată acţiunea, în condiţiile arătate anterior.

Înainte de a trece la analiza efectivă a motivelor de recurs, Înalta Curte constată că, în prezenta cauză, din conţinutul întregului memoriu de motivare a căii de atac, rezultă că recurenta a invocat în mod generic motivele de recurs prevăzute la art. 488 alin. (1) pct. 4 şi 8 C. proc. civ., fără să-şi sistematizeze criticile în raport cu motivele de recurs menţionate.

Astfel, pentru început se constată că, deşi a indicat motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 4 C. proc. civ., prin criticile formulate, această situaţie de casare nu se regăseşte în niciun fel în prezenta cauză, iar invocarea sa a fost una pur formală, fără ca recurenta să dezvolte şi să argumenteze credibil o atare situaţie de casare; potrivit acestui text de lege, casarea unei hotărâri se poate cere atunci când "instanţa a depăşit atribuţiile puterii judecătoreşti".

În doctrină s-a identificat ca încadrându-se în respectivul motiv de recurs, ipoteza (ce nu poate fi extinsă asupra unor alte situaţii de fapt) în care instanţa a admis cererea prin care s-a solicitat luarea unei măsuri pe care numai un organ al puterii legislative sau al puterii executive o putea adopta. Situaţia de casare în discuţie nu poate fi invocată în cazul în care instanţa aplică norme juridice abrogate sau aplică o lege înainte de intrarea ei în vigoare, hotărârea astfel pronunţată fiind susceptibilă de a fi casată prin invocarea altor motive, de exemplu art. 488 alin. (1) pct. 8. (G.Boroi, M.Stancu, "Drept procesual civil", Ediţia a 5-a, revizuită şi adăugită, Editura Hamangiu, 2020, p.803).

Recurenta a susţinut, fără a o include în mod concret în cadrul acestui motiv de casare, împrejurarea că în cauză ar fi fost încălcat principiul neretroactivităţii legii, întrucât, la data la care se pretinde săvârşirea neregulilor, nu erau în vigoare dispoziţiile legale invocate drept temei de drept în nota de constatare, acele prevederi fiind adoptate doar înainte de data semnării contractului de achiziţie, însă nu s-ar fi invocat săvârşirea unor nereguli la data de 23.02.2012, când s-a încheiat contractul.

Această critică este, în mod vădit, nefondată. Aşa cum a apreciat în mod corect instanţa de fond, O.U.G. nr. 66/2011 a fost adoptată în temeiul Regulamentului CE 1083/2006 astfel încât această decizie trebuie privită prin prisma interpretării dreptului comunitar dată de hotărârea CJUE din 26.05.2016 în cauzele conexate C260/14 şi C261/14, decizia Curţii de Justiţie fiind obligatorie şi având prioritate, conform dispoziţiilor art. 148 alin. (2) din Constituţia României faţă de dispoziţiile naţionale şi interpretarea acestora de către Curtea Constituţională. Acest principiu este evidenţiat o dată în plus şi în prevederile art. 3 alin. (2) C. proc. civ., care prevăd că, dacă există neconcordanţe între pactele şi tratatele internaţionale şi dispoziţiile codului, au prioritate reglementările internaţionale, cu excepţia celor mai favorabile.

Aceasta cu atât mai mult în materia prezentei cauze întrucât eligibilitatea trebuia privită atât prin raportare la legislaţia naţională cât şi la dispoziţiile de drept comunitar, cu luarea în considerare a principiului priorităţii dreptului comunitar tocmai pentru că O.G. nr. 79/2003 a fost adoptată înainte de aderarea României la Uniunea Europeană şi, prin urmare, adoptarea O.U.G. nr. 66/2011 a urmărit să pună de acord legislaţia naţională cu cea comunitară.

În acord cu raţionamentul judecătorului de primă instanţă, se impune a se preciza că principiile securităţii juridice, protecţiei încrederii legitime nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc pretinsa încălcare a unor dispoziţii în materia achiziţiilor publice, dacă noile reglementări sunt aplicate efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aşa cum este situaţia în prezentul dosar în care, deşi contractul de finanţare şi procedura de achiziţie au fost demarate la momentul în care era în vigoare O.G. nr. 79/2003, s-a constatat neregula săvârşită în materia achiziţiilor publice privind atribuirea contractului de achiziţie x/23.02.2012 la data de 29.07.2015, când s-a produs verificarea achiziţiei de către pârâtă.

Conform interpretării CJUE, calificarea neregulii şi aplicarea corecţiilor financiare se pot efectua în baza O.U.G. nr. 66/2011 (întrucât definiţia dată neregulii prin acest act normativ este în concordanţă cu art. 1 alin. (2) din Regulamentul CE Euratom nr. 298S/1995 şi art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006), dar numai atunci când se analizează aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare. În aceste condiţii, pentru a analiza problema "retroactivităţii O.U.G. nr. 66/2011", trebuie verificată condiţia impusă de CJUE, respectiv dacă ne aflăm în situaţia aplicării unei reglementări noi la "efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare". În cauza de faţă, "situaţia apărută sub imperiul legii vechi" este dată de împrejurarea că recurenta-reclamantă a încălcat dispoziţiile legale incidente în materia achiziţiilor publice. în forma în vigoare la momentul desfăşurării procedurilor ce au făcut obiectul controlului, aşa cum se va evidenţia ulterior, în analiza celorlalte critici.

În continuare, examinând sentinţa atacată şi din perspectiva motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., invocat de recurentă, Înalta Curte constată că nu există argumente pentru reformarea hotărârii de fond nici prin prisma unei pretinse aplicări sau interpretări greşite a normelor de drept material, incidente în cauza prezentă. De altfel, în dezvoltarea acestui motiv de recurs, în cea mai mare parte, recurenta-reclamantă a preluat aceleaşi argumente prezentate în faţa instanţei de fond, fiind fără putere de tăgadă că nemulţumirea sa vizează, în esenţă, modul în care curtea de apel a tranşat cauza, în sensul respingerii în tot a pretenţiilor deduse judecăţii.

Prima critică încadrată în această situaţie de casare se referă la pretins greşita reţinere de către autoritate, dar şi de către curtea de apel în primul grad de jurisdicţie, a existenţei în cauza dedusă judecăţii a unei nereguli, considerând recurenta că nu s-a făcut dovada unei abateri care să fi avut ca efect sau să fi putut avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare. În opinia sus-numitei, faptele care i se impută nu ar conduce la concluzia ca au fost determinate cheltuieli necorespunzătoare bugetului Uniunii, întrucât acele cheltuieli ar fi fost oricum generate, indiferent cine ar fi fost ofertantul căruia i s-ar fi atribuit contractul.

O asemenea susţinere nu poate fi, în niciun caz, reţinută ca fiind de natură să conducă la reformarea hotărârii recurate, iar alegaţiile recurentei, invocate şi în primul ciclu procesual, sunt departe de a proba o altă situaţie de fapt decât cea reţinută de judecătorul de primă instanţă sau de a induce Înaltei Curţi concluzia aplicării sau interpretării greşite a unor dispoziţii legale în analiza respectivei situaţii de fapt, de către curtea de apel, în sensul pe care art. 488 pct. 8 îl atribuie acestei sintagme.

Se impune a se preciza cu prioritate că "neregulă" reprezintă orice abatere şi atrage după sine retragerea avantajului obţinut nejustificat, art. 5 alin. (1) din Regulamentul CEE nr. 2988/1995, referindu-se la abateri intenţionate sau săvârşite din neglijenţă. De asemenea, art. 1 alin. (2) din Regulament defineşte abaterea drept "orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care prejudiciază sau poate prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie printr-o unitate de cheltuială nejustificată".

Potrivit unei jurisprudenţe constante a CJUE de-a lungul timpului, (C-199/03), Comisia c. Irlanda, Mannesmann Anlagenbau Austria ş.a. (C-44/96) Camera de Comerţ şi Industrie (C-465/10), trebuie sancţionate inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis, dar care pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii, un stat membru care a acordat asistenţă financiară putând să o revoce şi să solicite beneficiarului rambursarea finanţării (C-271/01). Neregula este definită şi de legislaţia naţională că fiind orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o suma plătită necuvenit. Altfel spus, neregula reprezintă orice încălcare a normelor legale sau a prevederilor contractuale, săvârşită cu intenţie sau din culpă, de către beneficiar sau de către autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a produs un prejudiciu efectiv sau potenţial bugetului Uniunii Europene şi/sau bugetului naţional, printr-o sumă plătită necuvenit, în acest fel fiind definite şi în contractul de finanţare în discuţie, astfel că recurenta nu poate invoca necunoaşterea condiţiilor finanţării.

Revenind la prezenta cauză, se constată că, în mod indubitabil, recurenta-reclamantă a încălcat principiul transparenţei prin faptul că potenţialii ofertanţi nu au fost informaţi asupra criteriilor de calificare corecte, cât şi prin aceea că a aplicat criterii de calificare şi selecţie nelegale; respectivul principiu impune ca aceste criterii de selecţie şi factorii de atribuire să fie clar precizaţi şi menţionaţi în toate documentele publice aferente achiziţiei.

La nivelul doctrinei europene, principiul transparenţei a fost privit ca un obiectiv intern al sistemului achiziţiilor publice, respectiv al autorităţii contractante, din perspectiva faptului că se referă la modalitatea în care guvernul, respectiv autorităţile contractante, îşi organizează activităţile de cumpărare pentru a asigura legitimitatea şi eficienţa instituţiilor politice şi administrative", transparenţa având rolul de a garanta supravegherea activităţii autorităţilor contractante cu scopul primordial de a limita favoritismul.

Astfel, în jurisprudenţa europeană, principiul transparenţei a fost analizat iniţial ca o obligaţie de transparenţă ce decurge din principiul egalităţii de tratament, întrucât, fără a se asigura un anumit grad de transparenţă a informaţiilor oferite operatorilor economici, principiul egalităţii de tratament ar fi golit de conţinut. Or, privit în acest context, principiul transparenţei ar presupune ca toţi ofertanţii să cunoască regulile în conformitate cu care ofertele lor vor fi analizate şi ca aceste reguli să fie aplicate tuturor în aceeaşi măsură şi în acelaşi mod. Astfel, în Cauza T-50/05, Evropaiki Dynamiki - Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE c. Comisiei Europene, Curtea a reţinut la pct. 59 din Hotărârea din data de 19 martie 2010 că: "Prin urmare, principiul transparenţei presupune ca toate informaţiile tehnice relevante pentru buna înţelegere a anunţului de participare sau a caietului de sarcini să fie puse, de îndată ce este posibil, la dispoziţia tuturor întreprinderilor participante la o procedură de achiziţii publice, astfel încât, pe de o parte, să permită tuturor ofertanţilor mediu informaţi şi care dau dovadă de o diligenţă normală să înţeleagă conţinutul exact al acestora şi să le interpreteze în acelaşi fel şi, pe de altă parte, să dea posibilitatea autorităţii contractante să verifice dacă ofertele ofertanţilor corespund efectiv criteriilor care guvernează contractul în cauză (Hotărârea Evropaiki Dynamiki/Comisia, pct. 52 de mai sus, pct. 145)".

În cauza de faţă, contrar celor susţinute de către recurentă, aceasta, în modalitatea în care a aplicat dispoziţiile contractului de finanţare asumate, a încălcat în mod vădit principiul transparenţei câtă vreme potenţialii ofertanţi nu au fost informaţi asupra criteriilor de calificare corecte, cât şi prin faptul că au fost aplicate criterii de calificare şi selecţie nelegale.

Astfel, în Nota de constatare contestată s-a reţinut că beneficiarul nu a respectat anexa din contractul de finanţare întrucât criteriul de atribuire nu a fost clar definit, nespecificându-se unul dintre cele două criterii avute în vedere în anexa la contract (oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic sau preţul cel mai scăzut); pe de altă parte, nu au fost determinate punctajele aferente şi algoritmul de calcul care să conducă, prin însumare, la punctajul total al fiecărei oferte (dos. fond, fila x verso).

Recurenta nu a făcut în niciun fel dovada nerealităţii acestei situaţii de fapt, aşa cum a fost reţinută de către organul de control şi de curtea de apel, alegaţiile sale fiind legate exclusiv de susţinerea lipsei neregulii şi a prejudiciului.

În ceea ce priveşte critica referitoare la încălcarea principiului proporţionalităţii, atât în actele contestate cât şi prin soluţia curţii de apel, Înalta Curte constată că şi aceste susţineri sunt lipsite de substanţă şi nesusţinute de ansamblul dovezilor administrate.

Principiul proporţionalităţii presupune ca, orice măsură luată de o autoritate publică care afectează drepturile indivizilor, să fie corespunzătoare atingerii unui scop legitim, necesară în vederea atingerii acelui scop şi, în acelaşi timp, cea mai rezonabilă, iar potrivit la art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 "Orice acţiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli si al stabilirii creanţelor bugetare rezultate din nereguli, se realizează cu aplicarea principiului proporţionalităţii, ţinându-se seama de natura şi de gravitatea neregulii constatate, precum şi de amploarea şi de implicaţiile financiare ale acesteia".

Ca atare, revine în sarcina părţii care invocă nerespectarea de către autoritate a acestui principiu, să facă dovada împrejurării că măsura dispusă în cazul său excede gravităţii neregulii constatate şi că, în acest mod, prin caracterul disproporţionat, se îndepărtează de la scopul său legitim.

În cauza de faţă, în condiţiile în care, în tot cursul procesului, recurenta a susţinut nu numai nerealitatea celor cuprinse în Nota de constatare, dar şi însăşi existenţa neregulii, simpla afirmaţie privitoare la o pretinsă încălcare a principiului proporţionalităţii de către partea adversă în aplicarea corecţiei, rămâne o afirmaţie lipsită de substanţă.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

În raport de argumentele expuse, întrucât recursul nu atrage incidenţa în cauză a motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 4 şi 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 496 alin. (1) alin. (1) teza a II-a C. proc. civ., coroborate cu cele ale art. 20 din Legea nr. 554/2004, urmează a îl respinge, ca fiind nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta - reclamantă S.C. A. S.A. împotriva sentinţei civile nr. 126/2018 din 17 mai 2018 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 15 ianuarie 2021.