Municipality loses 100% EU funds correction; negotiated award without notice upheld, appeal rejected

Şedinţa publică din data de 10 martie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată la data de 15 noiembrie 2016, sub nr. x/2016 pe rolul Curţii de Apel Bacău, reclamantul Municipiul Piatra Neamţ a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli POR, anularea notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/29.03.2016, anularea deciziei nr. 136/27.05.2016 de soluţionare a contestaţiei administrative şi, în temeiul art. 15 alin. (1) cu art. 14 din Legea nr. 554/2004, suspendarea executării, până la soluţionarea definitivă a cauzei, a notei de constatare nr. x/29.03.2016.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa nr. 40/2017 din 17 martie 2017, Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins, ca nefondată, acţiunea în anulare a actului administrativ unilateral - titlul de creanţă - nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/29.03.2016 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli POR, formulată de reclamantul Municipiul Piatra Neamţ, prin primar A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene - Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli POR.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei nr. 40/2017 din 17 martie 2017 a Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamantul Municipiul Piatra Neamţ prin primar, care invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei şi pe fond admiterea acţiunii ca temeinică şi legală.

În motivarea căii de atac promovate arată că a contestat pe cale administrativă, în termen legal, actul administrativ unilateral - titlul de creanţă - Nota de Constatare nr. x/29.03.2016, în aplicarea art. 46 şi 47 din O.U.G. nr. 66/2011, contestaţie respinsă prin Decizia de soluţionare nr. 136/27.05.2016.

În Nota de Constatare nr. x/29.03.2016 privind proiectul COD SMIS 11177 "Restaurarea şi punerea în valoare a zonei istorice şi culturale - curtea domnească din municipiul Piatra Neamţ prin amenajări urbanistice, amenajări ale circulaţiilor pietonale şi carosabile - pasaj auto subteran, parcaje subterane", întocmită de M.D.R.A.P. - Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli POR, nu se fac referiri la un prejudiciu cauzat bugetului Uniunii Europene sau fondurilor publice naţionale din care s-a făcut cofinanţarea proiectului derulat de Municipiul Piatra-Neamţ.

M.D.R.A.P. nu face nici o argumentaţie în sensul că aceste abateri de la legalitate erau de natură să cauzeze o atare pagubă, astfel cum impune art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011. Invocarea în nota sus-menţionată a clauzelor contractuale din contractul de finanţare şi ale prevederilor H.G. nr. 759/2007 privind obligativitatea respectării legislaţiei naţionale privind achiziţiile publice şi sancţiunile care se aplică, nu ţin loc de demonstrarea prejudiciului efectiv produs prin neregularitate. Sancţiunea administrativă aplicată prin actul contestat a fost instituită în temeiul O.U.G. nr. 66/2011.

- Critica de nelegalitate a Notei de Constatare atacate vizează aplicarea O.U.G. nr. 66/2011 şi neconcordanţa cu dreptul comunitar în materie.

În dreptul comunitar, reglementarea generală privind controalele uniforme, măsurile şi sancţiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar este conţinută în Regulamentul (CE, Euratom) NR. 2988/95 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene

Menţionează faptul că structura de control nu a respectat procedura prevăzută în ordonanţa de urgenţă şi nu a solicitat structurii verificate formularea unui punct de vedere asupra proiectului de Notă de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare.

Precizează că, pârâtul M.D.R.A.P. în mod eronat a consemnat în cuprinsul Notei la punctul b) "Punctul de vedere exprimat de beneficia"r, faptul că "în urma verificărilor, echipa de control a transmis beneficiarului constatările şi concluziile misiunii de verificare, prin adresa nr. x/18.03.2016, iar beneficiarul nu a transmis punctul său de vedere în termenul legal prevăzut de lege".

Aşa după cum a precizat, în cadrul registraturii UAT Municipiul Piatra Neamţ nu a fost înregistrată nici o adresă trimisă de M.D.R.A.P. cu nr. x/18.03.2016, aceasta nefiind primită nici pe email-ul primăriei; mai mult decât atât, subliniază faptul că M.D.RAP. nu a solicitat confirmarea primirii de către beneficiar a unei astfel de adrese aşa cum procedează cu toate documentele similare, tocmai din motivul că aceasta nu a fost transmisă către beneficiar.

Corecţia financiară aplicată de 100% în valoare de 147.049,00lei+35.291,76 RON TVA, întemeiată pe prevederile O.U.G.66/2011 a vizat utilizarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare în temeiul prevederilor art. 122, lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006. Valoarea creanţei bugetare din aplicarea corecţiei financiare pentru contractul sancţionat este 114.253,93 RON şi reprezintă o valoare semnificativă în această fază de implementare.

Corecţia financiară aplicată reprezintă o sumă care ar trebui înlocuită cu o alocare suplimentară din bugetul local, conform Legii finanţelor publice locale 273/2006.

Continuarea, finalizarea şi funcţionalitatea nu pot fi realizate fără utilizarea rambursărilor supuse corecţiei în prezent care ar fi trebuit să reducă în resursele Proiectului alocările avansate de Municipiul Piatra-Neamţ a căror reîntregire se făcea prin rambursările aşteptate, dar reduse cu suma precizată datorită corecţiei financiare.

Aceste rectificări însă fie sunt rezultatul transferului unor sume de la un capitol la altul, fie sunt rezultatul rectificărilor bugetare pozitive la nivel naţional; efectele însă ale acestor rectificări sunt modeste de regulă, nu sunt previzibile în ceea ce priveşte cuantumul lor în situaţia fericită în care sunt pozitive, neputând constitui din această perspectivă o soluţie pentru "acoperirea" corecţiei financiare criticate.

4. Apărări formulate în cauză

Intimatul- pârât Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei a depus întâmpinare, solicitând în principal, a se constata nulitatea recursului pentru nemotivare, motivele nu se încadrează în cazurile de casare prevăzute de lege şi, în subsidiar, respingerea căii de atac, ca nefondate şi menţinerea ca legală a soluţiei instanţei de fond.

5. Procedura de soluţionare a recursului

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererilor de recurs şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., cu aplicarea şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., prin rezoluţia din data de 22 noiembrie 2018, s-a fixat termen de judecată la data de 7 aprilie 2020, în şedinţă publică, cu citarea părţilor. Ulterior, termenul de judecată a fost preschimbat pentru data de 10 martie 2020, prin încheierea de şedinţă din data de 17 aprilie 2019.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Prioritar, în considerarea prevederilor art. 248 alin. (1) C. proc. civ., se impune soluţionarea excepţiei invocate de intimatul-pârât Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei.

Înalta Curte constată, raportat la dispoziţiile art. 493 alin. (5) C. proc. civ., că excepţia nulităţii recursului invocată prin întâmpinare de intimatul-pârât este neîntemeiată, întrucât recurentul-reclamant a formulat critici ce pot fi încadrate în motivele de casare invocate, respectiv art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., astfel că nu este incidentă sancţiunea prevăzută de art. 489 alin. (2) din C. proc. civ.

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte va respinge excepţia nulităţii recursului invocată prin întâmpinare de intimatul-pârât.

Examinând recursul prin prisma criticilor formulate, a motivelor de casare invocate şi a probelor administrate în cauză, Înalta Curte reţine caracterul său nefondat, pentru argumentele expuse în continuare.

Acţiunea în contencios administrativ dedusă judecăţii vizează exercitarea controlului de legalitate asupra Deciziei nr. 136 din 27.05.2016 de soluţionare a contestaţiei administrative şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 29.03.2016.

Curtea de Apel Bacău a respins acţiunea instituţiei reclamante, reţinând că actele a căror anulare se solicită sunt legale.

Motivul de casare invocat de recurentul-reclamant în susţinerea recursului promovat în cauză este prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.. Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În cauza de faţă aceste motive nu sunt incidente, soluţia primei instanţe este expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă şi în cea judiciară.

Criticile recurentului-reclamant subsumate motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. vizează în primul rând aplicarea eronată a dispoziţiilor art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, apreciind că serviciile care fac obiectul contractului de servicii din 2011 prezintă o specificitate care justifică dreptul de exclusivitate a unui operator economic, întrucât revizuirea studiilor tehnice nu puteau finalizate decât de proiectantul iniţial.

Potrivit art. 122 lit. b) "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri: b) atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecţia unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziţie publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic."

Criticile aduse de către recurentul reclamant soluţiei instanţei de fond asupra Notei de neconformitate nr. x/29.03.2016 nu sunt fondate, Înalta Curte observând că dispoziţiile art. 122 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 au fost înţelese corect de către judecătorul fondului, urmând să se reţină că autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, atunci când din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecţia unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziţie publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic.

În cauză, se constată că Municipiul Piatra Neamţ, în calitate de autoritate contractantă, a derulat procedura de achiziţie publică, finalizată prin încheierea contractului de execuţie lucrări aferente obiectivului de investiţii "Restaurarea şi punerea în valoare a zonei istorice şi culturale - curtea domnească din municipiul Piatra Neamţ prin amenajări urbanistice, amenajări ale circulaţiilor pietonale şi carosabile - pasaj auto subteran, parcaje subterane" nr. 30.647/24.06.2008 cu Asocierea S.C. B. S.R.L. - S.C. C. S.R.L. Recurenta-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă a încheiat un nou contract de servicii nr. x în data de 6 octombrie 2011 la contractul de execuţie, pentru reproiectarea unora dintre obiectivele proiectului, respectiv remodelarea parcajului etajat din zona limitrofă construcţiilor din secolul al XVI, reamenajarea Pieţei Libertăţii prin marcarea zonei de necropolă, devierea reţelei de gaz metan aferente aceluiaşi obiectiv de investiţii.

Cu această ocazie, a fost întocmită de către autoritatea contractantă Nota justificativă nr. x/14.09.2011 privind alegerea procedurii de atribuire a contractului, în care se menţiona că autoritatea contractantă, din motive tehnice, a considerat necesară aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, apreciind că sunt aplicabile prevederile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Ulterior, la data de 29 martie 2016, în urma verificărilor efectuate, s-a întocmit nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x, prin care s-a reţinut încălcarea de către autoritatea contractantă a prevederilor art. 57 din H.G. nr. 925/2006, având în vedere că autoritatea contractantă a atribuit un contract suplimentar fără respectarea cerinţelor legale în materie, ceea ce a condus la restricţionarea altor operatori economici de a participa la procedura de achiziţie publică şi, în consecinţă, s-a stabilit o corecţie financiară reprezentând 100% din valoarea contractului suplimentar.

Examinând Contractul de servicii nr. x din 6 octombrie 2011, Înalta Curte constată că acesta a fost încheiat în vederea executării următoarelor lucrări: remodelarea parcajului etajat din zona limitrofă construcţiilor din secolul al XVI, reamenajarea Pieţei Libertăţii prin marcarea zonei de necropolă, devierea reţelei de gaz metan.

Atât, prin cererea de chemare în judecată, cât şi prin cererea de recurs, recurentul-reclamant a susţinut în esenţă că, contractul de servicii nr. x din 6 octombrie 2011 încheiat cu Asocierea S.C. B. S.R.L. - S.C. C. S.R.L., la Contractul de lucrări nr. x/24.06.2008, se circumscrie ipotezei reglementate de dispoziţiile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Or, în speţă, Înalta Curte constată că niciuna dintre ipotezele reglementate în mod restrictiv de textul de lege redat mai sus nu este incidentă, aspect reţinut în mod corect de către prima instanţă.

Astfel, constată, în acord cu cele reţinute de către prima instanţă, că nu există nicio justificare de ordin tehnic, artistic sau legată de protecţia unor drepturi de exclusivitate, în înţelesul art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, care să fie aptă să conducă la concluzia că respectivul contract de achiziţie publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic.

De altfel, instanţa de recurs reţine că, deşi instituţia recurentă a susţinut că executarea lucrărilor contractate prin contractul de servicii putea fi făcută doar de către contractantul iniţial al lucrării, nu a probat această împrejurare. Or, cel care face o afirmaţie în faţa instanţei trebuie să o dovedească.

Prin urmare, sarcina probei revenea recurentului-reclamant, care nici în faţa primei instanţe şi nici în faţa instanţei de recurs nu a făcut dovada faptului că realizarea lucrărilor contractate prin actul adiţional necesitau o anumită tehnologie, care ar fi putut fi realizată doar de către executantul iniţial, iar simpla invocare de către recurenta-reclamantă a faptului că lucrările suplimentare executate de către un alt operator economic ar fi putut conduce la inconveniente privind siguranţa proiectului, nu pot justifica incidenţa excepţiei prevăzute la art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, câtă vreme nu a probat îndeplinirea condiţiilor normei invocate.

Nici argumentele recurentei-reclamante privind necesitatea încheierii contractului de servicii pentru aspecte ce ţin de siguranţa lucrărilor, asigurarea calităţii în construcţii, motive tehnice şi în scopul realizării unui proiect unitar şi complex, nu pot fi reţinute de către instanţa de recurs, câtă vreme acestea nu se circumscriu dispoziţiilor art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 şi nici nu au fost invocate în mod concret, iar pe de altă parte, acestea puteau fi avute în vedere la încheierea noului contract de achiziţie publică.

Susţinerea în sensul că instanţa de fond a indicat eronat alte prevederi legale ce nu au incidenţă în cauză nu este corectă, judecătorul fondului raportându-se la toate prevederile legale naţionale sau europene incidente cauzei a răspuns în detaliu criticilor părţilor.

Instanţa de recurs nu poate primi nici criticile recurentei vizând faptul că neregulile constatate nu sunt de natură să creeze o pagubă, având în vedere jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene în interpretarea acestei noţiuni, potrivit căreia săvârşirea unei abateri în sine are potenţial vătămător la adresa bugetului Uniunii Europene.

Nu poate fi reţinută nici susţinerea instituţiei reclamante în sensul că nu i s-a solicitat un punct de vedere asupra proiectului Notă de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, întrucât acesta a fost transmis şi s-a solicitat punct de vedere, prin e-mail, la data de 24.03.2016, prin adresa x@x.ro, adresă de mail pe care s-a purtat ulterior corespondenţa între părţi, aspect necontestat de altfel de recurent prin motivele de recurs.

Totodată, în mod legal, judecătorul fondului a precizat că art. 21 alin. (14) din O.U.G. nr. 66/2011 se referă la prezentarea proiectului actului de constatare, structurii verificate, fără a indica o anumită formă de comunicare, context în care comunicarea prin e-mail a proiectului procesului-verbal de constatare a neregulilor, este legală.

În acord cu instanţa de fond, instanţa de recurs precizează că O.U.G. nr. 66/2011, incidentă cauzei, nu prevede sancţiunea nulităţii actului de constatare pentru neregularităţi privind prezentarea proiectului actului de control, astfel că nulitatea invocată de recurenta-reclamantă ar fi trebuit dovedită printr-o vătămare care nu ar putea fi înlăturată decât prin anularea notei de constatare, aspect ce nu rezultă în cauză.

Prin urmare, Înalta Curte constată că în cauză nu au fost identificate elemente care să fie de natură a produce o îndoială serioasă în privinţa legalităţii hotărârii recurate, prima instanţă aplicând în mod corect dispoziţiile legale incidente raportat la starea de fapt reţinută, în condiţiile în care în calea de atac a recursului obiectul judecăţii îl vizează doar chestiunile de drept. Astfel fiind, aspectele invocate de către recurent prin cererea de recurs nu sunt de natură să conducă la reformarea hotărârii recurate, legalitatea soluţiei pronunţate fiind confirmată de către instanţa de control judiciar.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Piatra Neamţ prin primar împotriva sentinţei nr. 40/2017 din 17 martie 2017 a Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului, invocată prin întâmpinare de intimatul-pârât.

Respinge recursul declarat de reclamantul MUNICIPIUL PIATRA NEAMŢ prin primar împotriva sentinţei nr. 40/2017 din 17 martie 2017 a Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 10 martie 2020.