Clawback contribution base: exclusion of distribution margins and VAT from centralized drug consumption value

Şedinţa publică din data de 15 ianuarie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 7 mai 2015, reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, a solicitat:

- anularea notificării nr. x/29.01.2015, transmisă reclamantei de către CNAS, prin care au fost comunicate datele în vederea stabilirii, declarării şi achitării contribuţiei clawback aferentă trimestrului IV al anului 2014;

- anularea adreselor nr. x/19.03.2015 şi y/27.03.2015, prin care CNAS a răspuns contestaţiei administrative formulate de reclamantă, mai puţin menţiunea acesteia referitoare la codul CIM W 57312002;

- obligarea CNAS la comunicarea valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor reclamantei.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 2351 din 5 iulie 2016, Curtea de Apel Bucureşti a admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, a anulat notificarea nr. x/29.01.2015 emisă de pârâtă, aferentă trimestrului IV şi adresele nr. x/19.03.2015 şi y/27.03.2015 mai puţin menţiunea referitoare la codul CIM W57312002 şi a obligat pârâta să procedeze la o nouă comunicare a valorii consumului de medicamente suportate din FNUASS şi MS, către reclamantă, aferent vânzărilor acesteia.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei de fond a formulat recurs pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, respingerea cererii reclamantei, ca neîntemeiată, pentru următoarele motive:

A) Instanţa de fond a reţinut greşit că valoarea consumului de medicamente este afectată de erori privind includerea eronată în listă a unor medicamante.

În acest sens, în ceea ce priveşte codurile CIM W55169001, W55632001, E5742001, W41708001, W42284003, E42721001, W59028003, W59029003, recurenta CNAS arată că acestea au fost declarate de către A. S.A. în "Lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţie trimestrială", document depus în temeiul art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011 şi înregistrat la CNAS cu nr. RG13978/28.11.2011 şi nr. DMS/SM/2178/16.10.2012. În ceea ce priveşte codurile CIM (W42721001, W59028003, W59029003 şi W55632001), deşi reclamanta a susţinut că aveau termenul de valabilitate expirat la nivelul trimestrului IV, instanţa de fond a ignorat faptul că acestea au fost declarate de către A. S.A. în "Lista actualizată a medicamentelor pentru care se datorează contribuţie trimestrială", document depus în temeiul art. 4 alin. (21) din O.U.G. nr. 77/2011 şi înregistrat la CNAS cu nr. RG 8708/14.07.2014. Cât priveşte codurile CIM (W55169001 - expirat august 2014, W57452001 - expirat august 2014) au fost declarate de către A. S.A. în "Lista actualizată a medicamentelor pentru care se datorează contribuţie trimestrială", document depus în temeiul art. 4 alin. (21) din O.U.G. nr. 77/2011 şi înregistrat la CNAS cu nr. RG 12750/15.10.2014.

Recurenta-pârâtă arată că toate codurile CIM menţionate anterior au fost raportate de către canalele de eliberare menţionate la art. 5 alin. (4) lit. a) şi b) din O.U.G. nr. 77/2011, la casele de asigurări de sănătate ca medicamente eliberate pacienţilor la nivelul T4_2014, au fost listate în CANAMED, aprobat prin ordin al ministrului sănătăţii, inclusiv pentru T4_2014, iar cât priveşte codurile CIM W55169001, W55632001, W57452001, W42284003, W42721001, acestea pot fi vizualizate în Nomenclatorul medicamentelor de uz uman autorizate de punere pe piaţă (Nomenclator ANMDM), actualizat la 11.03.2015.

De asemenea, casele de asigurări de sănătate au iniţiat o acţiune de verificare la furnizorii de servicii medicale care au raportat la nivelul T4_2014 consum de medicamante cu codurile CIM W08814001, W13996001, W43708001, cu DAPP B. S.A.. Astfel, urmare a verificărilor efectuate s-a constatat că datorită similitudinii dintre denimirea comercială, forma farmaceutică, concentraţie şi ambalaj, codurile CIM cu DAPP B. S.A. au fost înregistrate de către unităţile sanitare cu paturi în evidenţa cantitativ-valorică şi implicit datele de consum din platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate, achiziţia fiind corespunzătoare medicamentelor cu DAPP A. S.A. (în calitate de societate absorbantă). Ca atare, chiar dacă codurile CIM au fost selectate de furnizorul de servicii medicale, ca urmare a fuziunii prin absorbţie dintre societăţile menţionate şi care nu a fost adusă la cunoştinţa CNAS şi a caselor de asigurări de sănătate, recurenta arată că valoarea de consum aferentă codurilor CIM W08814001, W13996001, W43708001, comunicată prin Anexa la adresa CNAS nr. x/29.01.2015, suplimentează valorile de consum pentru codurile CIM W12811001, W5573001, W57650001 cu DAPP A. S.A..

Totodată, urmare a verificărilor efectuate de casele de asigurări de sănătate la furnizorii de servicii medicale şi medicamente care au raportat la nivelul T4_2014 consum de medicamente pentru codul CIM W42284003, şi pentru care reclamanta a susţinut că a expirat în iulie 2011, a rezultat că valoarea de 718,29 RON este aferentă consumului medicamentelor cu DCI Omeprazolum, DAPP fiind A. S.A..

Referitor la codurile CIM W00311003, W57312002, W57658002, W60541003, recurenta arată că acestea au fost declarate de către A. S.A. în "Lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţie trimestrială", document depus în temeiul art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011 şi înregistrat la CNAS cu nr. DMS/SM/2178/16.10.2012 şi nr. DMS/SM/1613/16.04.2013, respectiv nr. RG 8708/14.07.2014.

Aceste medicamente pot fi vizualizate în Nomenclatorul ANMDM, actualizat la 11.03.2015, şi au fost raportate de către canalele de eliberare menţionate la art. 5 alin. (4) lit. a) şi b) din O.U.G. nr. 77/2011, la casele de asigurări de sănătate ca medicamante eliberate pacienţilor la nivelul T4_2014.

Şi în această situaţie, arată recurenta, casele de asigurări de sănătate au iniţiat o acţiune de verificare la furnizorii de servicii medicale. Urmare verificărilor efectuate, a rezultat că: pentru codul CIM x, în raportarea consumului de medicamente a fost selectat codul CIM x, valoarea de 67,81 RON fiind aferentă consumului medicamantelor cu DCI Amiodaronum corespunzător DAPP A. S.A.; pentru codul CIM W57658002, în raportarea consumului de medicamante a fost selectat produsul identificat cu codul CIM W5765800, valoarea de 1,61 RON fiind aferentă consumului medicamentelor cu DCI Bisoprololum şi DAPP A. S.A.; pentru codul CIM W60541003, în raportarea consumului de medicamente a fost selectat produsul cu codul CIM W60541003, valoarea de 57,90 RON fiind aferentă consumului medicamentelor cu DCI Rosuvastatinum şi DAPP A. S.A., medicamente suportate din FNUASS şi bugetul Ministerului Sănătăţii.

Cât priveşte codul CIM W12605001 care, conform susţinerii reclamantei, nu are autorizaţie de punere pe piaţă valabilă, recurenta arată că acest cod CIM a fost declarat de către A. S.A. în "Lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţie trimestrială", document depus în temeiul art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011 şi înregistrat la CNAS cu nr. RG 13978/28.10.2010, şi că, potrivit datelor centralizate privind consumul total de medicamente înregistrat corespunzător datelor din platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate, codul CIM W12605001 a fost raportat de către canalele de eliberare menţionate la art. 5 alin. (4) lit. b) din O.U.G. nr. 77/2011, la casele de asigurări de sănătate ca medicamant eliberat pacienţilor la nivelul T4_2014.

Referitor la codurile medicamentelor cu privire la care s-a reţinut că au fost excluse din lista de medicamente compensate încă de la data de 1 aprilie 2014, recurenta CNAS menţionează că, potrivit datelor centralizate privind consumul total de medicamente înregistrat corespunzător datelor din platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate, acestea au fost utilizate şi raportate de către canalele de eliberare menţionate la art. 5 alin. (4) lit. b) din O.U.G. nr. 77/2011, la casele de asigurări de sănătate ca medicamente eliberate pacienţilor la nivelul T4_2014.

B) Cu privire la susţinerile instanţei de fond referitoare la faptul că notificarea CNAS nu a fost emisă în condiţii de transparenţă, reclamantei fiindu-i imposibil să verifice realitatea valorilor consumului comunicate de CNAS, recurenta precizează că sistemul de raportare a consumului de medicamente compensate este instituit de legiuitor prin prevederile O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare şi prin legislaţia derivată.

Astfel, pentru trimestrul IV sunt incidente dispoziţiile art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum au fost modificate prin O.U.G. nr. 69/2014, potrivit cărora, casele de asigurări de sănătate raportează consumul centralizat către CNAS în baza raportărilor făcute de farmaciile cu circuit deschis, unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă care utilizează medicamente suportate din bugetul FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

Mai mult, arată că, începând cu trimestrul III al anului 2013, inclusiv pentru trimestrul IV 2014, în vederea transparentizării procesului de calcul al contribuţiei clawback, CNAS a afişat pe site-ul propriu valorile de consum ale medicamentelor prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, înregistrate în Sistemul Informatic Unic Integrat, ca urmare a raportărilor canalelor de eliberare menţionate la art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, în speţă farmaciile cu circuit deschis, unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă. Astfel, reclamanta are posibilitatea de a corobora valoarea procentului "p" transmis acesteia de către CNAS prin Notificarea contestată şi valoarea totală de consum afişată pe site-ul CNAS.

Având în vedere cele mai sus menţionate, cât şi faptul că plata contribuţiei clawback este trimestrială şi se calculează prin aplicarea procentului "p" la valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, legiuitorul stabilind numai valoarea procentului "p" ca o constantă pentru toţi subiecţii plătitori, cu aplicarea acestui procent asupra consumului de medicamente decontat din sistemul asigurărilor sociale de sănătate, aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, rezultă că această contribuţie este individualizată pentru fiecare subiect căruia îi revine obligaţia de plată a contribuţiei clawback.

Pe cale de consecinţă, argumentele reclamantei însuşite de către instanţa de fond, cu privire la imposibilitatea verificării corectitudinii datelor comunicate de CNAS sunt neîntemeiate, întrucât, arată recurenta, CNAS a adus la cunoştinţa reclamantei toate elementele prevăzute de O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, act normativ în baza căruia reclamantei îi revine obligaţia de plată, cu atât mai mult cu cât aceasta a reţinut în mod greşit faptul că jurisprudenţa ÎCCJ în materie ar fi constantă.

C) Referitor la reţinerile instanţei de fond referitoare la includerea valorii TVA în consumul centralizat de medicamente, recurenta arată că, în prezent, dispoziţiile art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 69/2014, prevăd în mod expres faptul că stabilirea, calculul şi declararea contribuţiei trimestriale se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, după deducerea TVA-ului de către aceştia din valoarea aferentă consumului trimestrial de medicamente transmis de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate. Astfel, obligaţia de deducere a TVA-ului îi revine reclamantei şi nicidecum CNAS.

În ceea ce priveşte modul de stabilire a procentului "p", arată recurenta, că acesta nu conţine TVA, lucru ce reiese fără echivoc chiar din notificările contestate de către reclamantă, cei doi indici, CTt şi BAT fiind stabiliţi fără includerea TVA.

D) Referitor la reţinerile instanţei de fond cu privire la faptul că notificarea contestată este nelegală şi prin prisma determinării cu nerespectarea prevederilor legale incidente de către CNAS a valorii consumului de medicamante, recurenta arată următoarele:

În conformitate cu prevederile art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, "contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie."

După cum se poate observa, legiuitorul nu a stabilit că această contribuţie trimestrială se aplică vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, ci consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Or, consumul trimestrial de medicamente poate să difere de vânzările trimestriale ale DAPP-urilor, acest consum fiind înregistrat de către furnizorii de servicii medicale şi medicamente, care raportează consumul de medicamente către casele de asigurări de sănătate, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (4) şi (5) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare.

Cu privire la reţinerile instanţei de fond potrivit cărora CNAS a comunicat o bază de calcul care se raportează la valoarea de compensare a medicamentelor, valoare ce cuprinde şi adaosurile comerciale ale altor entităţi de pe lanţul de distribuţie, precum şi susţinerile potrivit cărora interpretarea dată de CNAS contravine principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale, arată următoarele:

Contribuţia trimestrială este destinată că suplimenteze bugetul Fondului Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate, fiind o taxă parafiscală cu o destinaţie specială reglementată prin O.U.G. nr. 77/2011 şi plătită pentru medicamentele care au parcurs circuitul comercial, au ajuns la pacienţi şi au fost decontate din bugetul FNUASS.

Recurenta-pârâtă învederează că, la emiterea notificării contestate, a respectat dispoziţiile art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011, iar acest act normativ a fost analizat de Curtea Constituţională, care, printr-o serie de decizii, a constatat că prevederile O.U.G. nr. 77/2011 sunt conforme cu Constituţia.

Totodată, precizează că problema adaosurilor comerciale a fost tranşată de CCR, care a reţinut în nenumărate rânduri în jurisprudenţă că, pe de o parte, distribuitorii şi farmaciile nu sunt beneficiari ai autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, ci simpli prestatori de servicii pentru care sunt îndreptăţiţi la încasarea unui tarif, iar, pe de altă parte, aceştia sunt supuşi sistemului fiscal general, respectiv plata taxei pe valoarea adăugată sau impozitul pe profit, precum şi faptul că este dreptul exclusiv al legiuitorului să stabilească plătitorii taxelor parafiscale, în speţă, ai taxei de clawback, respectiv "agenţii economici" care sunt vizaţi în mod expres de reglementările O.U.G. nr. 77/2011.

Astfel, prin deciziile nr. 665/2014 şi nr. 268/2014, Curtea Constituţională a respins ca neîntemeiate excepţiile de neconstituţionalitate a dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011 cu privire la aspectele mai sus învederate.

Prin Decizia nr. 665/2014, Curtea Constituţională a statuat că există două categorii de deţinători ai autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor şi anume, unii care sunt obligaţi la plata contribuţiei trimestriale, iar alţii cărora nu le incumbă această obligaţie legală.

Diferenţa dintre cele două categorii rezidă în faptul că suportarea contravalorii medicamentelor puse pe piaţă de prima categorie se realizează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

Or, din această perspectivă, contribuţia trimestrială la care sunt obligaţi aceşti deţinători de autorizaţii de punere pe piaţă apare ca fiind instituită în considerarea faptului că aceştia beneficiază de un real avantaj, şi anume, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii medicamentelor având, aşadar, o exclusivitate în a se "îndestula" din cele două fonduri.

În acelaşi sens, prin decizia nr. 789/2015, Curtea Constituţională a reţinut că transmiterea în format electronic a datelor necesare pentru calculul contribuţiei trimestriale nu este de natură a contraveni dispoziţiilor constituţionale invocate, ci reprezintă o consecinţă a eliminării barierelor administrative, în scopul instituirii unei proceduri caracterizate prin simplificare şi celeritate în comunicarea informaţiilor.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea depusă în cauză, intimata-reclamantă A. S.A. a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, şi menţinerea sentinţei de fond, în esenţă, reiterând argumentele de nelegalitate a actelor administrative contestate, inserate în cererea de chemare în judecată ce a fost dedusă judecăţii în dosarul primei instanţe.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul contenciosului administrativ şi fiscal, a fost fixat termen pentru soluţionarea recursului de faţă, la data de 15 ianuarie 2020.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată recursul fondat şi îl va admite, pentru considerentele ce urmează.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Intimata-reclamantă A. S.A. a supus controlului de legalitate notificarea nr. x/29.01.2015, prin care recurenta-pârâtă Casa Naţională de Asigurări de Sănătate i-a comunicat valoarea procentului "p" pentru trimestrul IV 2014, precum şi adresele nr. x/19.03.2015 şi y/27.03.2015, prin care CNAS a soluţionat contestaţia administrativă, aducându-le, în esenţă, următoarele critici:

(i) în loc să comunice valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, aşa cum impune expres O.U.G. nr. 77/2011, CNAS a comunicat valoarea de compensare/decontare a medicamentelor; or, pe lângă faptul că este contrară textului expres al O.U.G. nr. 77/2011, această valoare determinată de CNAS include adaosurile distribuitorilor şi farmaciilor;

(ii) procentul "p" utilizat în formula de calcul a contribuţiei şi comunicat de CNAS prin notificare include în continuare TVA;

(iii) este nelegală şi contradictorie modalitatea de constituire a procentului "p", în special a indicelui BAt, pe de o parte, arătându-se că acesta reprezintă bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, pe de altă parte, că BAt are o valoare fixă de 1.515 milioane RON;

(iv) notificarea şi efectele produse de aceasta sunt contrare dreptului Uniunii Europene, în special a art. 64 TFUE privind interzicerea oricăror restricţii privind circulaţia capitalurilor între statele membre, precum şi între statele membre şi ţările terţe şi a art. 34 TFUE privind interzicerea între statele membre a restricţiilor cantitative la import, precum şi a oricăror măsuri cu efect echivalent;

(v) notificarea nu este motivată în fapt, reclamantei fiindu-i imposibil să verifice realitatea valorilor consumului indicate şi să le coreleze cu propriile evidenţe referitoare la medicamentele care s-au aflat efectiv pe piaţă în perioada de referinţă şi la canalele pe care acestea ar fi putut fi acordate pacienţilor;

(vi) elementele din formula de calcul sunt afectate de numeroase erori ce generează valori ale consumului de medicamente net superior celui real;

(vii) situaţia creată încalcă Convenţia Europeană a Drepturilor Omului (art. 14 şi 1 din Protocolul nr. 1) pentru că este nelegală şi lipsită de proporţionalitate, statul îşi stabileşte discreţionar, netransparent şi imprevizibil limita pe care o suportă în compensare, iar suma totală de compensat este greşit determinată, deci însuşi procentul "p" este viciat.

Instanţa de fond, analizând motivele de nelegalitate a notificării invocate prin cererea introductivă, le-a găsit întemeiate, motiv pentru care a admis cererea reclamantei şi a anulat notificarea nr. x/29.01.2015 cât şi adresele nr. x/19.03.2015 şi y/27.03.2015 de soluţionare a plângerii administrative prealabile şi a obligat pârâta să procedeze la o nouă comunicare a valorii consumului de medicamente suportate din FNUASS şi MS, către reclamantă, aferent vânzărilor acesteia.

Analizând reţinerile primei instanţe prin prisma motivelor de recurs invocate de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, se constată nelegalitatea sentinţei atacate, fiind incident cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Privitor la aspectul lipsei de transparenţă la emiterea notificării, respectiv nemotivarea acesteia, instanţa de control judiciar reţine că actul normativ care reglementează contribuţia pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii (contribuţia clawback) este O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările ulterioare. Prin art. 3 şi art. 5 din ordonanţă sunt specificate: modalitatea de calcul a contribuţiei, datele care se comunică contribuabililor de către CNAS în vederea stabilirii, calculului şi declarării contribuţiei şi modalitatea de comunicare a acestor date.

Astfel, potrivit art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011:

"Valoarea procentului "p" se comunică persoanelor prevăzute la art. 1 de către Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, odată cu consumul trimestrial prevăzut la art. 5 alin. (7), iar potrivit art. 5 alin. (7) din acelaşi act normativ, "Casa Naţională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuţia, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include şi TVA suportat din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate".

Notificarea x/29.01.2015 răspunde întocmai prevederilor legale citate, CNAS comunicând reclamantei, în temeiul O.U.G. nr. 77/2011, valoarea procentului "p" pentru trimestrul IV 2014 şi valoarea consumului de medicamente, pe acelaşi trimestru, suportat din FNUASS şi din bugetul MS, pentru medicamentele din lista depusă de reclamantă şi pentru care aceasta datorează contribuţia, în conformitate cu dispoziţiile art. 3 alin. (3) şi art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011. Contrar susţinerilor intimatei-reclamante, notificarea contestată cuprinde atât temeiul de drept în baza căruia a fost emisă, cât şi elementele obligatorii prevăzute de lege, respectiv, valoarea procentului "p" şi valoarea consumului de medicamente aferent trimestrului în litigiu, conform anexei la notificare.

Totodată, se observă că recurenta-pârâtă a exclus TVA din elementele CTt şi BAt din formula de calcul a procentului "p", respectând dispoziţiile art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, care prevăd că "CTt şi BAt nu includ taxa pe valoarea adăugată".

În acelaşi timp, trebuie observat şi faptul că, în formula de calcul menţionată la art. 3 alin. (2) din ordonanţă, legiuitorul delegat nu face deosebire între consumul de medicamente şi valoarea consumului de medicamente.

Înalta Curte constată că, expunând argumentul nemotivării actului administrativ contestat, intimata-reclamantă a invocat imposibilitatea verificării datelor comunicate de recurenta-pârâtă CNAS, prin raportare la sursele efective a consumurilor înregistrate pe canalele de eliberare a medicamentelor, reclamanta susţinând că, astfel, nu există nicio pârghie de control a informaţiilor primite în vederea calculării contribuţiei clawback.

Criticile reclamantei cu privire la lipsa motivării actului administrativ se circumscriu, în realitate, unor argumente de neconstituţionalitate a normei, vizând lipsa de transparenţă fiscală şi nu unor aspecte de nelegalitate a actului, sancţionabile de către instanţa de contencios administrativ, în condiţiile în care notificarea respectă întru totul conţinutul stabilit prin dispoziţiile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011. Reclamanta urmăreşte, astfel, obţinerea unor date suplimentare, a căror comunicare nu incumbă CNAS în aplicarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011.

Sistemul de raportare prevăzut de actul normativ şi modalitatea de comunicare a datelor centralizate a făcut şi obiectul controlului de constituţionalitate, Curtea Constituţională reţinând caracterul conform cu legea supremă al modului de raportare şi comunicare a datelor necesare calcului contribuţiei trimestriale (deciziile nr. 144/2015, 789/2015). Din această perspectivă, deciziile Curţii Constituţionale confirmă că obligaţia de motivare în fapt şi în drept a actului administrativ supus controlului de legalitate în prezenta cauză trebuie raportată la normele de drept substanţial care reglementează modalitatea de raportare şi comunicare a datelor.

Îndeplinirea obligaţiei de motivare a actului administrativ trebuie analizată în contextul legislativ în baza căruia este emis, iar în speţă nu s-ar putea cere CNAS să comunice fiecărui contribuabil (deţinător de autorizaţie de punere pe piaţă sau reprezentant al acestuia) datele primare pe baza cărora s-au centralizat consumurile din fiecare trimestru pentru că aceasta ar fi o sarcină excesivă, disproporţionată, pusă pe seama administraţiei publice şi care ar împiedica însăşi producerea efectelor O.U.G. nr. 77/2011, care instituie obligaţia de plată a contribuţiei clawback.

În concluzie, instanţa de fond a reţinut fără temei legal că notificarea nu ar fi motivată în fapt, întrucât cadrul normativ incident stabileşte conţinutul notificării, din care trebuie să facă parte informaţia referitoare la consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, rigoare pe care actul administrativ supus cenzurii instanţei o respectă.

Aşadar, Înalta Curte apreciază că, din acest punct de vedere, hotărârea primei instanţe este cenzurabilă.

În ce priveşte motivul de recurs referitor la includerea TVA-ului în consumul individual de medicamente transmis de CNAS către reclamantă pentru trimestrul IV 2014, Înalta Curte apreciază că şi acesta este fondat.

Astfel, începând cu trimestrul IV 2012, s-a revenit din nou asupra formulei de calcul a contribuţiei trimestriale, O.G. nr. 17/2012 (art. 7) reglementând că modalitatea de calcul a contribuţiei se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din Ordonanţă, unde CTt şi BAt nu includ TVA, iar BAt este de 1.515 milioane RON.

Este de observat faptul că art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 prevede următoarele "Casa Naţională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate".

Prin urmare, consumul de medicamente comunicat intimatei-reclamante a fost cel înregistrat corespunzător datelor din sistemul asigurărilor sociale de sănătate, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, forma în vigoare în perioada de referinţă, consum care a inclus şi TVA.

Prin modificările aduse ulterior dispoziţiilor art. 5 alin. (3) şi (7) din O.U.G. nr. 77/2011 prin O.U.G. nr. 69/2014, legiuitorul a devenit mai explicit cu privire la noţiunea de consum de medicamente care are aceeaşi semnificaţie cu noţiunea de valoare a consumului de medicamente [la care se referă art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011], arătând expres că acesta include TVA şi că stabilirea calculului şi declararea contribuţiei trimestriale se efectuează de către persoanele obligate la plată după deducerea de către acestea a TVA-ului din valoarea aferentă consumului trimestrial transmis de CNAS.

Ca atare, este greşită soluţia primei instanţe de constatare a nelegalităţii notificării contestate, sub aspectul analizat.

Cât priveşte includerea în consum a valorii adaosurilor de pe lanţul de distribuţie, criticile recurentei-pârâte sunt fondate întrucât, aşa cum rezultă din prevederile art. 3 şi art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011, coroborate şi cu decizia nr. 665/2014 a Curţii Constituţionale, contribuţia clawback se raportează la o bază de calcul constând în valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente (din care se scade valoarea TVA), aşa cum este suportat din FNUASS şi din bugetul MS, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, iar nu la o bază de calcul constând în valoarea vânzărilor deţinătorului de autorizaţii de punere pe piaţă.

Curtea Constituţională a subliniat în decizia menţionată că această contribuţie trimestrială a fost reglementată în considerarea împrejurării că deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor li se decontează contravaloarea medicamentelor vândute, avantaj care nu se acordă celorlalţi subiecţi implicaţi în distribuţia medicamentelor. Pentru vânzarea medicamentelor, aceşti subiecţi practică un adaos comercial negociat chiar cu deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă, fiind prin urmare, firesc ca acest adaos să intre în baza de calcul a contribuţiei.

Având în vedere că forţa obligatorie ce însoţeşte dispozitivul se aplică şi considerentelor deciziei Curţii Constituţionale, instanţa de control urmează să aplice prevederile legale conform celor statuate de către Curtea Constituţională.

Cât priveşte reţinerea instanţei de fond că autoritatea pârâtă nu a comunicat consumul de medicamente, aşa cum impun expres dispoziţiile O.U.G. nr. 77/2011, ci valoarea acestui consum, este de remarcat, mai întâi, că distincţia între cele două sintagme pe care a pretins-o reclamanta prin cererea introductivă are ca scop excluderea din baza impozabilă a adaosurilor distribuitorilor şi farmaciilor (precum şi a TVA), reclamanta pretinzând că procentul "p" din formula de calcul a contribuţiei prevăzută de art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 ar trebui să se aplice nu la valoarea de compensare (adică la valoarea consumului de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări), ci la valoarea vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie (adică prin scăderea din valoarea de compensare anterior menţionată a adaosurilor distribuitorilor şi farmaciilor).

Înalta Curte constată că instanţa de fond a apreciat, cu greşita intrepretare şi aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, că valoarea consumului se raportează la valoarea de vânzare a medicamentelor de către deţinătorul autorizaţiilor de punere pe piaţă. În realitate, prevederile art. 3 alin. (1) coroborate cu cele ale art. 5 alin. (7) din ordonanţă, conduc la concluzia indubitabilă că valoarea consumului se raportează la valoarea de compensare a medicamentelor din FNUASS şi din bugetul MS.

De altfel, Curtea Constituţională a fost sesizată repetat cu excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011, şi, în special, ale art. 1, art. 3, art. 5 şi art. 6 din ordonanţă, astfel cum a fost modificată şi completată de O.G. nr. 17/2012, cu motivarea că ar contraveni prevederilor constituţionale ale art. 31 alin. (1) privind dreptul la informaţie, deoarece sistemul creat de O.U.G. nr. 77/2011 nu conferă contribuabilului posibilitatea de a solicita şi de a obţine informaţiile direct de la farmacii şi spitale, în ceea ce priveşte consumul total de medicamente pe baza căruia se stabileşte valoarea taxei datorate.

Curtea Constituţională a statuat, atât prin decizia nr. 144/2015, cât şi prin decizia nr. 789/2015, că transmiterea în format electronic a datelor necesare pentru calculul contribuţiei trimestriale nu este de natură a contraveni dispoziţiilor constituţionale invocate, ci reprezintă o consecinţă a eliminării barierelor administrative, în scopul instituirii unei proceduri caracterizate prin simplificare şi celeritate în comunicarea informaţiilor. De altfel, datele comunicate de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, potrivit prevederilor art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, pot fi contestate de către deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor în procedura administrativă şi, în cele din urmă, prin adresarea instanţei de contencios administrativ, potrivit prevederilor Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004.

Constată Înalta Curte că în mod greşit a valorificat prima instanţă şi motivul de nelegalitate referitor la faptul că notificarea este efectată de numeroase erori prin includerea unor medicamente ce nu puteau fi puse pe piaţă în perioada de referinţă.

Astfel cum a arătat recurenta-pârâtă, O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, cu modificările şi completările ulterioare, instituie în sarcina farmaciilor cu circuit deschis, a unităţilor sanitare cu paturi şi centrelor de dializă obligaţia de a raporta lunar doar datele legate de consumul de medicamente prevăzut de art. 1, nu şi date despre trasabilitatea acestora (achiziţie, stocuri, etc.) sau informaţii legate de valabilitatea loturilor de produse puse pe piaţă.

De aceea, medicamentele prevăzute potrivit art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, eliberate (consumate) prin canalele de eliberare menţionate la art. 5 alin. (4) şi raportate lunar de către acestea, pot proveni din stocurile anterioare, din stocurile şi achiziţia curentă sau doar din achiziţia curentă, astfel că necorelarea cantităţilor raportate de farmaciile şi unităţile sanitare cu cele efectiv puse pe piaţă în aceeaşi perioadă de referinţă nu poate avea nicidecum semnificaţia unor erori.

Mai mult, trebuie observat faptul că nici intimata-reclamantă nu a precizat un minim de date în raport de care să poată fi apreciată ca fiind sustenabilă afirmaţia în sensul că datele/informaţiile conţinute sunt eronate, rezumându-se, în cuprinsul contestaţiei administrative dar şi al cererii de chemare în judecată, să susţină că, potrivit informaţiilor interne, datele transmise în cadrul notificării sunt eronate deoarece conţin medicamente care, deşi au fost comercializate, cantitatea vândută este semnificativ mai mică decât cea indicată în informaţiile transmise în cuprinsul notificării.

În ceea ce priveşte includerea în baza de calcul a contribuţiei a unor medicamente pentru care reclamanta a susţinut că nu deţinea autorizaţie de punere pe piaţă în perioada de referinţă, Înalta Curte constată că instanţa de fond a soluţionat în mod eronat acest motiv de nelegalitate invocat de reclamantă, în sensul că nu a avut în vedere că, între momentul vânzării de către deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă şi momentul eliberării medicamentelor, prin canalele de distribuţie, către consumatorul final, intervine un interval de timp, astfel încât valoarea consumului comunicat de pârâtă în cauză poate include şi valori ale medicamentelor pe care reclamanta le-a pus în vânzare anterior trimestrului IV 2014, dar care au fost consumate în trimestrul IV 2014.

În lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţie trimestrială aferentă trimestrului IV 2014 se regăsesc şi medicamentele cu coduri CIM indicate de intimata-reclamantă, însă aceste medicamente au ajuns la consumatorul final prin intermediul farmaciilor şi unităţilor spitaliceşti în perioada de referinţă (trimestrul IV 2014). Prin urmare, având în vedere decalajul de timp existent între data achiziţionării şi data eliberării către pacienţi a medicamentelor de către furnizorii de produse sau servicii medicale, acestea nefiind retrase din circuitul terapeutic, obligaţia de plată a contribuţiei de către reclamantă nu este înlăturată, chiar dacă pentru respectivele medicamente autorizaţia de punere pe piaţă a expirat, ulterior vânzării lor de către DAPP, nefiind împiedicată eliberarea respectivelor medicamente către pacienţi.

Ca atare, Înalta Curte constată că şi din această perspectivă soluţia de admitere a acţiunii reclamantei şi de anulare a actelor atacate este eronată.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru toate aceste motive, în temeiul art. 496 C. proc. civ. şi art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va admite recursul pârâtei, va casa sentinţa recurată şi va respinge cererea reclamantei A. S.A., ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate împotriva sentinţei civile nr. 2351 din 5 iulie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa civilă atacată şi, rejudecând, respinge cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. S.A., ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 15 ianuarie 2020.