Public procurement financial correction upheld due to failure to publish erratum for essential contract modifications

Şedinţa publică din data de 3 martie 2021

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei. Cererea de chemare în judecată.

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 15.05.2018 sub nr. x/2018, reclamanta Administraţia Naţională "Apele Române" - Administraţia Bazinală de Apă Argeş Vedea, în contradictoriu cu pârâţii Direcţia Generală Programe Europene Infrastructura Mare - Direcţia Gestionare POS Mediu din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene şi Ministerul Fondurilor Europene succesor în drepturi şi obligaţii al Ministerului Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, a formulat contestaţie prin care a solicitat anularea Deciziei nr. 67719/30.10.2017 şi a măsurilor dispuse prin nota de constatare nr. x/23.08.2017, precum şi exonerarea unităţii de la plata corecţiei financiare stabilite.

2. Hotărârea primei instanţe.

Prin sentinţa civilă nr. 363 din data de 01.02.2019, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de chemare în judecată promovată de reclamanta Administraţia Naţională "Apele Române"- Administraţia Bazinală de Apă Argeş Vedea, în contradictoriu cu pârâţii Direcţia Generală Programe Europene Infrastructura Mare - Direcţia Gestionare POS Mediu din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene şi Ministerul Fondurilor Europene succesor în drepturi şi obligaţii al Ministerului Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, ca neîntemeiată.

3. Cererea de recurs.

Împotriva sentinţei civile nr. 363 din data de 01.02.2019, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta Administraţia Naţională "Apele Române" - Administraţia Bazinala de Apă Argeş Vedea.

În dezvoltarea motivelor de recurs se arată că, în mod eronat instanţa de fond a reţinut că s-ar fi putut solicita clarificări ofertantului potrivit formularului nr. 22 anexă la fişa de date, întrucât acest formular a fost ataşat documentaţiei de atribuire pentru eventualitatea în care ofertanţii ar fi înţeles să demonstreze îndeplinirea cerinţelor de calificare în conformitate cu prevederile art. 11 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006, situaţie ce nu poate fi regăsită în speţa de faţă.

Sub acest aspect, recurenta-reclamantă arată că prin Clarificarea nr. x/30.05.2011, s-a adus o lămurire în plus unei cerinţe deja existente în caietul de sarcini, aceea prin care se solicită ofertanţilor o schemă de flux a proiectului şi grafic de execuţie conform cererii de finanţare, în sensul că s-a indicat estimativ o dată de începere a respectivului grafic, termenul de finalizare al contractului rămânând neschimbat. O asemenea precizare a fost impusă de dificultăţile întâmpinate pe timpul procedurii de achiziţie publică, dar nefiind de natură a modifica anunţul de participare.

În cadrul şedinţei de evaluare a ofertelor din data de 06.07.2011 (conform PV nr. x/06.07.2011), comisia de evaluare a stabilit solicitarea unor clarificări asocierii S.C. A. + S.C. B. S.A. + S.C. C. S.R.L. şi asocierii S.C. D. S.A. + S.C. E., privind bilanţurile contabile aferente anilor 2009 şi 2010, însă aceste clarificări au fost soliciate pe baza unor documente deja depuse, fără a crea un avantaj acestora faţă de ceilalţi participanţi la procedură.

În cadrul şedinţei de evaluare a ofertelor din data de 12.08.2011 (conform PV nr x/12.08.2011), comisia de evaluare a constatat lipsa Certificatului IS014001 pentru managementul de mediu sau a oricărui alt document echivalent şi ca urmare, comisia de evaluare nu putea formula o solicitare de clarificări în acest sens, fără a crea un avantaj evident acestui ofertant faţă de ceilalţi, atâta vreme cât inscrisul susmenţionat era cerut ca şi condiţie de calificare.

4. Apărările formulate în cauză.

Prin întâmpinarea formulată, intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, iar pentru termenul de judecată din 03.03.201 a depus precizări cu privire la denumirea atuală în sensul că potrivit dispoziţiilor art. 6 alin. (3) din O.U.G. nr. 212/2020 şi-a schimbat denumirea în Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., cu aplicarea şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., prin rezoluţia din data de 05 martie 2020, s-a fixat termen de judecată pentru soluţionarea cererilor de recurs la data de 03 martie 2021, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

6. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentul-reclamant, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului-pârât, Înalta Curte va respinge recursulm ca nefondat, pentru următoarele considerente:

Recurenta-reclamantă a învestit instanţa de contencios administrativ şi fiscal cu o cerere prin care a solicitat anularea Deciziei nr. 67719/30.10.2017 şi a măsurilor dispuse prin nota de constatare nr. x/23.08.2017, precum şi exonerarea unităţii de la plata corecţiei financiare stabilite.

Prima instanţă a respins cererea dedusă judecăţii reţinând că prin nepublicarea unei erate cu privire la modificările aduse cerinţelor iniţial prevăzute în Anunţul de participare, autoritatea contractantă a favorizat operatorii economici cu sediul în România, în detrimentul operatorilor economici cu sediul în alte state, generând o situaţie în care operatorii economici interesaţi de depunerea unei oferte în cadrul procedurii de achiziţie sunt afectaţi în ceea ce priveşte dreptul lor de a fi informaţi, despre modificările care au loc în cadrul procedurii de atribuire în timp util, iar pe de altă parte, prin modalitatea în care au fost trataţi diferit ofertanţi cu privire la care autoritatea contractantă a observat lipsa unor înscrisuri pe care le-a considerat necesare, a lezat dreptul acelor operatori economici interesaţi pentru depunerea propriilor oferte la procedura de achiziţie publică, de a fi informaţi, asupra modificărilor intervenite în cadrul procedurii de achiziţie publică.

Analizând criticile aduse sentinţei recurate, Înalta Curte reţine, din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. ("hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material"), că acestea nu sunt întemeiate.

Astfel, potrivit formularului nr. 22 anexa la Fişa de date, denumit "Declaraţie privind îndeplinirea cerinţelor de participare", ofertantul poate declara pe propria răspundere că "îndeplineşte cerinţele de calificare impuse de Documentaţia de atribuire", respectiv că se obligă "să completeze prezenta declaraţie cu toate documentele specificate în Fişa de date a achiziţiei şi enumerate la punctul 1, în termen de 3 zile lucrătoare de la solicitare".

În conformitate cu dispoziţiile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006:

"(2) În cazul în care, după publicarea unui anunţ, intervin anumite modificări faţă de informaţiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ de tip erată la anunţul iniţial, în condiţiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabileşte formatul standard al anunţurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE şi 18/2004/CE".

Pentru potenţialii ofertanţi era esenţială cunoaşterea calificărilor experţilor (şi a documentelor doveditoare a specializării), a împrejurării că un anumit document nu mai este solicitat (bilanţul contabil), respectiv a duratei contractului care a fost modificată conform clarificării nr. 6 din cadrul secţiunii "Clarificări nr. x/30.05.2011", prin care autoritatea contractantă a modificat durata contractului din Anunţul de participare, respectiv de la perioada cuprinsă între "01.07.2011 - 29.03.2013", la perioada cuprinsă între "01.08.2011 - 31.03.2013", element esenţial ce afectează acordul de voinţe la încheierea contractului de achiziţie publică prin modalitatea licitaţiei publice, motiv pentru care se impunea publicarea unei erate la Anunţul de participare, cu respectarea dispoziţiilor art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Or, prin nepublicarea unei erate cu privire la modificările aduse cerinţelor iniţial prevăzute în Anunţul de participare, autoritatea contractantă a favorizat operatorii economici cu sediul în România, în detrimentul operatorilor economici cu sediul în alte state, iar pe de altă parte, a lezat dreptul acelor operatori economici interesaţi pentru depunerea propriilor oferte la procedura de achiziţie publică, de a fi informaţi, asupra modificărilor intervenite în cadrul procedurii de achiziţie publică.

Astfel, în mod corect a reţinut autoritatea de management că, prin modificarea unor cerinţe esenţiale din Anunţul de participare, prin clarificare, şi nu prin erată la Anunţul de participare, s-au încălcat dispoziţiile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, conform cărora:

"(2) În cazul în care, după publicarea unui anunţ, intervin anumite modificări faţă de informaţiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ de tip erată la anunţul iniţial, în condiţiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabileşte formatul standard al anunţurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE şi 18/2004/CE".

Principiul egalităţii de tratament între ofertanţi, care are ca obiectiv favorizarea dezvoltării unei concurenţe corecte şi efective între întreprinderile participante la o procedură de achiziţie publică, impune ca toţi ofertanţii să dispună de aceleaşi şanse în elaborarea ofertelor lor şi presupune, prin urmare, ca acestea să fie supuse aceloraşi condiţii pentru toţi ofertanţii.

De asemenea, Înalta Curte constată că prin respingerea, în mod nejustificat, a ofertei - S.C. F. declarată ca inacceptabilă, Administraţia Naţională "Apele Române" - Administraţia Bazinală de Apă Argeş Vedea, în calitate de autoritate contractantă, a aplicat un tratament diferit acestui ofertant faţă de ceilalţi ofertanţi admişi în procedura de atribuire (Asocierea S.C. A. - S.C. B. S.A. - S.C. C. S.R.L. şi Asocierea S.C. D. S.A. - S.C. E.) încălcând astfel principiul tratamentului egal.

În acest context, nu poate fi primită critica recurentei-reclamante conform căreia, prin Clarificarea nr. x/30.05.2021 s-a adus o lămurire în plus unei cerinţe deja existente în caietul de sarcini, aceea prin care se solicita ofertanţilor o schemă de flux a proiectului şi grafic de execuţie conform cererii de finanţare, în sensul că s-a indicat estimativ o dată de începere a respectivului grafic, termenul de finalizare al contractului rămânând neschimbat, cu atât mai mult cu cât o asemenea precizare este de natură a modifica anunţul de participare.

Faţă de aceste considerente, Înalta Curte constată că motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. nu sunt întemeiate, iar hotărârea primei instanţe a fost dată cu aplicarea şi interpretarea corectă a normelor de drept material.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru aceste considerente, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004, raportat la prevederile art. 496 alin. (1) C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă Administraţia Naţională "Apele Române" - Administraţia Bazinală de Apă Argeş Vedea împotriva sentinţei nr. 363 din 1 februarie 2019, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 3 martie 2021.