SME eligibility and financial correction: classification of a company as a "linked enterprise" under Law 346/2004 and Recommendation 361/2003

Şedinţa publică din data de 3 martie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei. Cererea de chemare în judecată.

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, la data de 27.05.2017, reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, Direcţia Generală Programe Competitivitate, a solicitat anularea deciziei nr. 1966/9.02.2016 şi a procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. 20082/24.08.2015, precum şi exonerarea reclamantei de la plata sumei de 1.005.392,87 RON, stabilită cu titlu de corecţie financiară.

2. Hotărârea primei instanţe.

Prin sentinţa nr. 69/CA- P.I. din data de 07 iunie 2017, Curtea de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate şi, pe cale de consecinţă, a anulat Decizia nr. 1966/9.02.2016 şi Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programe operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. 20.082/24.08.2015, ambele emise de pârât şi a exonerat pe reclamantă de obligaţia plăţii creanţei în sumă de 1.005.392,87 RON.

3. Cererea de recurs.

Împotriva sentinţei nr. 69/CA- P.I. din data de 07 iunie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs pârâtul Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene.

Prin motivele de recurs se arată că, hotărârea pronunţată a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material (art. 488 pct. 8 C. proc. civ.), respectiv sub aspectul aplicării greşite a dispoziţiilor Legii nr. 346/2004 şi a prevederilor Recomandării 361/2003.

Astfel, în motivarea soluţiei Curtea de Apel Oradea prin raportare la prevederile art. 3 din anexa nr. 1 la Recomandarea 361/2003 a Comisiei Europene a reţinut "aparent din prevederile actului constitutiv al societăţii S.C. B. S.R.L. - dosar, s-ar putea reţine că aceasta este întreprindere parteneră cu S.C. B., întreprindere mare, întrucât se stipulează că B. deţine un număr de 30 părţi sociale, reprezentând 30% din capitalul social al S.C. B. S.R.L., care este deţinută în majoritate de 70% de S.C. A. S.R.L. şi este administrată exclusiv de C..

Art. 22 din actul constitutiv însă, reglementează participarea S.C. B. la gestionarea întreprinderii reclamante, prevăzând expres, că datorită faptului că singurul asociat care se obligă în condiţiile art. 4.1-4.4 din Pactul societar să participe la finanţarea activităţilor societăţii este A. S.R.L., partea din beneficii care se cuvine fiecărui asociat se stabileşte astfel: asociatul B. 1% din valoarea totală a dividendelor, iar asociatul A. S.R.L. 99% din valoarea totală a dividendelor.

În conformitate cu prevederile art. 4 din Pactul Societar privind societatea S.C. B. S.R.L. dosar, încheiat între B. şi S.C. A. S.R.L., A. s-a angajat ca începând cu data de realizare, să ia măsurile necesare pentru ca societatea să dispună de mijloacele financiare necesare bunei funcţionări a activităţilor societăţii. Părţile au convenit ca A. să depună toate diligentele pentru ca activităţile societăţii să poată fi finanţate prin recurgerea la finanţări externe sau prin avansuri în contul curent de asociat."

Instanţa de fond a preluat şi a interpretat greşit prevederile Recomandării nr. 361/2003 a Comisiei privind definiţia microîntreprinderilor şi a întreprinderilor mici şi mijlocii precum şi a prevederilor Actului Constitutiv al S.C. B. S.R.L., ajungând la concluzia eronată ca B. S.R.L. nu este întreprindere parteneră cu B. şi se încadrează în categoria IMM.

Astfel, prevederea privind influenţa dominantă este relevantă pentru întreprinderile legate, textul invocat "se acordă prezumţia inexistenţei unei influenţe dominante, dacă investitorii enumeraţi la al doilea paragraf din alin. (2) nu se implică ei înşişi direct sau indirect în gestionarea întreprinderii în cauză" fiind o explicitare pentru noţiunea de "influenţă dominantă" utilizată la definirea întreprinderilor legate de la art. 3 alin. (3) din Recomandarea nr. 361/2003 a Comisiei:

"(...) 3. "întreprinderile legate" sunt întreprinderi care prezintă între ele una dintre următoarele relaţii:

(a) o întreprindere deţine majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau membrilor la o altă întreprindere;

(b) o întreprindere are dreptul de a numi sau demite majoritatea membrilor organului de administrare, gestionare sau supervizare al unei alte întreprinderi;

(c) o întreprindere are dreptul de a exercita o influenţă dominantă asupra unei alte întreprinderi în temeiul unui contract încheiat de cealaltă întreprindere sau al unei dispoziţii din statutul sau contractul de societate al celeilalte întreprinderi.

(d) o întreprindere, care este acţionar sau membru la o altă întreprindere, controlează singură, în temeiul unui acord încheiat cu ceilalţi acţionari sau membri ai celeilalte întreprinderi, majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau membrilor la cealaltă întreprindere.

Se acordă prezumţia inexistenţei unei influenţe dominante dacă investitorii enumeraţi la al doilea paragraf din alin. (2) nu se implică ei înşişi direct sau indirect în gestionarea întreprinderii în cauză, fără a aduce atingere drepturilor de acţionari ale acestora. (...).

De asemenea, art. 22 din Actul constitutiv al S.C. B. S.R.L. nu reglementează "gestionarea întreprinderii reclamante" ci doar "afectarea şi repartizarea rezultatelor" conform titulaturii conferite articolului 22, repartizarea beneficiilor respectiv procentul din valoarea totală a dividendelor care îi revine fiecărui asociat nefiind relevant pentru stabilirea statutului întreprinderii. Mai mult chiar, se poate constata că repartizarea rezultatelor a fost analizată doar din perspectiva beneficiilor fiind ignorat alineatul care reglementează repartizarea pierderilor:

"Pierderea, dacă există, va fi imputată fiecărui asociat proporţional cu cota sa de participare la capitalul social".

Potrivit art. 3 alin. (2) din Recomandarea nr. 361/2003 a Comisiei:

"2. "întreprinderi partenere" sunt toate întreprinderile care nu sunt clasificate ca întreprinderi legate în sensul alin. (3) şi între care există următoarea relaţie: o întreprindere (întreprindere în amonte) deţine fie singură, fie împreună cu mai multe întreprinderi legate în sensul alin. (3), (25)% sau mai mult din capitalul social sau drepturile de vot la o altă întreprindere (întreprindere în aval).

Ca urmare, pentru stabilirea statutului de întreprindere parteneră sunt relevante prevederile din actul constitutiv care reglementează repartizarea părţilor sociale (capitalul social) şi cele privind drepturile de vot. Aşa cum a reţinut şi instanţa, conform prevederilor actului constitutiv al societăţii B. S.R.L. "(...) asociatul B. deţine un număr de 30 părţi sociale, având valoarea totală de 48.000 (patruzecisioptmii) RON şi reprezentând 30% din capitalul social al societăţii comerciale".

Potrivit art. 9 pct. II Drepturi şi obligaţii ataşate părţilor sociale:

"(...) Orice parte socială dă dreptul la un vot în toate votările şi deliberările. (...)".

Referitor la trimiterile instanţei la Pactul societar privind B. S.R.L., încheiat între B. şi intimata-reclamantă A. S.R.L., solicită să se observe că înscrisul menţionat mai sus prevede doar drepturile A. S.R.L., societate legată cu B. S.R.L., care deţine controlul majoritar asupra părţilor sociale (70 părţi sociale - 70% din capital şi din drepturile de vot ale societăţii).

De asemenea, trimiterea la Hotărârea CJUE, pronunţată în cauza C-110/13, preluată din întâmpinarea intimatei-reclamante, nu este relevantă, întrucât interpretarea dată de Curte se circumscrie art. 3 alin. (3) paragraful 4 din Recomandarea Comisiei nr. 361/2003 care reglementează întreprinderile legate aşa cum reiese din text:

"Prin Hotărârea CJUE, pronunţată în cauza C-110/13, Curtea a stabilit în interpretarea art. 3 alin. (3) paragraful 4 din Recomandarea Comisiei nr. 361/2003. că din considerentele 9 şi 12 ale acestei recomandări, rezultă că prin definirea întreprinderilor afiliate, se urmăreşte o mai bună înţelegere a poziţiei economice reale a IMM-urilor şi eliminarea din această categorie a grupurilor de întreprinderi a căror putere economică o poate depăşi pe cea a unui IMM, pentru a se asigura că vor beneficia de avantajele care rezultă pentru categoria IMM-urilor din diferitele reglementări sau măsuri adoptate în favoarea lor, numai acele întreprinderi care într-adevăr au nevoie de ele."

În acest context, consideră că motivarea instanţei de fond, în sensul că:

"acţiunea reclamantei este întemeiată şi în raport de faptul că B. nu are o implicare financiară majoră în activitatea S.C. B. SRL" nu este relevantă în cauză.

Având în vedere cele precizate anterior, este de observat că măsura de anulare a actelor administrative contestate este una părtinitoare, nefiind aduse argumente clare şi concludente pentru justificarea soluţiei pronunţate.

Ca atare, se poate constata că aprecierile instanţei de fond nu sunt de natură a demonstra că intimata-reclamantă, societatea A. S.R.L. este încadrată în categoria întreprinderilor mici şi mijlocii, pentru a putea beneficia de asistenţă financiară nerambursabilă.

4. Apărările formulate în cauză.

Prin întâmpinarea formulată, intimata-reclamantă a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din data de 27 noiembrie 2018, s-a fixat termen de judecată pentru soluţionarea cererilor de recurs la data de 26 martie 2020, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

6. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentul-pârât, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatei-reclamante, Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat, pentru următoarele considerente:

Intimata-reclamantă a învestit instanţa de contencios administrativ şi fiscal cu o cerere prin care a solicitat anularea deciziei nr. 1966/9.02.2016 şi a procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. 20082/24.08.2015, precum şi exonerarea reclamantei de la plata sumei de 1.005.392,87 RON stabilită cu titlu de corecţie financiară.

Prima instanţă a admis cererea dedusă judecăţii, a anulat Decizia nr. 1966/9.02.2016 şi Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programe operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. 20.082/24.08.2015, ambele emise de pârât şi a exonerat pe reclamantă de obligaţia plăţii creanţei în sumă de 1.005.392,87 RON.

Învestită cu soluţionarea cererii de recurs, Înalta Curte va răspunde punctual motivelor invocate.

Prin motivele de recurs se invocă dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. potrivit cărora, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa, deşi a recurs la textele de lege aplicabile speţei, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În cauza de faţă acest motiv nu este incident, având în vedere că interpretarea pe care prima instanţă a dat-o dispoziţiilor legale este corectă.

Astfel, recurentul-pârât invocă aplicarea greşită a dispoziţiilor Legii nr. 346/2004 şi a prevederilor Recomandării 361/2003.

Potrivit dispoziţiilor art. 44din Legea nr. 346/2004 întreprinderile legate sunt acele întreprinderi între care există oricare dintre următoarele raporturi:

a) o întreprindere deţine majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau ale asociaţilor celeilalte întreprinderi;

b) o întreprindere are dreptul de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor consiliului de administraţie, de conducere ori de supraveghere a celeilalte întreprinderi;

c) o întreprindere are dreptul de a exercita o influenţă dominantă asupra celeilalte întreprinderi, în temeiul unui contract încheiat cu această întreprindere sau al unei clauze din statutul acesteia;

d) o întreprindere este acţionară sau asociată a celeilalte întreprinderi şi deţine singură, în baza unui acord cu alţi acţionari ori asociaţi ai acelei întreprinderi, majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau asociaţilor întreprinderii respective.

(2) Se prezumă că nu există o influenţă dominantă dacă investitorii prevăzuţi la alin. (3) al art. 42nu sunt implicaţi direct sau indirect în conducerea întreprinderii respective, fără ca drepturile pe care le deţin în calitatea lor de acţionar sau asociat să fie prejudiciate.

(3) Sunt considerate întreprinderi legate şi întreprinderile între care există oricare dintre raporturile descrise la alin. (1), prin intermediul uneia ori mai multor întreprinderi sau prin oricare dintre investitorii prevăzuţi la alin. (3) al art. 4^2.

(4) Întreprinderile între care există oricare dintre raporturile descrise mai sus, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acţionează de comun acord, sunt, de asemenea, considerate întreprinderi legate, dacă îşi desfăşoară activitatea sau o parte din activitate pe aceeaşi piaţă relevantă ori pe pieţe adiacente.

(5) O piaţă adiacentă, în sensul prezentei legi, este acea piaţă a unui produs sau a unui serviciu situată direct în amonte ori în aval pe piaţa în cauză.

Înalta Curte constată că, dispoziţiile art. 44alin. (4) stabilesc că sunt considerate întreprinderi legate şi întreprinderile între care există oricare dintre raporturile descrise mai sus, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acţionează de comun acord, dacă îşi desfăşoară activitatea sau o parte din activitate pe aceeaşi piaţă relevantă ori pe pieţe adiacente.

Referitor la critica recurentului-pârât conform căreia prima instanţă a dat o interpretare greşită Pactului societar privind B. S.R.L., încheiat între B. şi intimata-reclamantă A. S.R.L., din care rezultă doar drepturile A. S.R.L., Înalta Curte constată că relevant este actul constitutiv în care se stipulează în mod expres că "datorită faptului că singurul asociat care se obligă în condiţiile art. 4.1 - 4.4 din Pactul societar să participe la finanţarea activităţilor societăţii este A. S.R.L., partea din beneficii care i se cuvine fiecărui asociat fiind următoarea: asociatul B. 1% din valoarea totală a dividentelor, asociatul A. S.R.L. 99% din valoarea totală a dividentelor, iar părţile semnatare ale pactului societar, au convenit expres că B. nu va putea fi în nici un caz ţinută să participe în orice mod la finanţarea societăţii şi a activităţilor sale (în special în ceea ce priveşte necesităţile de trezorerie şi orice fel de finanţare), în schimb se angajează să-şi reducă participarea la dividende la 1% la fiecare distribuţie.

Conform art. 4 alin. (1) lit. c) din acelaşi act normativ, întreprinderile mici şi mijlocii se clasifică, în funcţie de numărul mediu anual de salariaţi şi de cifra de afaceri anuală netă sau de activele totale pe care le deţin, în următoarele categorii: c) întreprinderi mijlocii - au între 50 şi 249 de salariaţi şi realizează o cifră de afaceri anuală netă de până la 50 milioane euro, echivalent în RON, sau deţin active totale care nu depăşesc echivalentul în RON a 43 milioane euro.

Pentru a stabili în sarcina reclamantei creanţa bugetară în valoare de 1.005.392,87 RON recurentul-pârât a reţinut că, în conformitate cu ghidul solicitantului, sunt eligibili numai solicitanţii care se încadrează în categoria IMM, însă prima instanţă a reţinut în mod corect că, în conformitate cu declaraţia privind încadrarea în categoria IMM, depusă de intimta-reclamantă la data depunerii cererii de finanţare, aceasta s-a declarat întreprindere mijlocie legată, având numărul mediu anual de 159 de angajaţi, iar la data semnării contractului de finanţare a semnat declaraţia de eligibilitate.

În acest context, în mod corect a reţinut prima instanţă că intimata-reclamantă nu a săvârşit nici o neregulă cu ocazia întocmirii declaraţiei privind încadrarea întreprinderii în categoria întreprinderilor mici şi mijlocii şi nici cu ocazia semnării declaraţiei de eligibilitate, întreprinderea reclamantă încadrându-se în categoria întreprinderilor mici şi mijlocii.

De asemenea, Înalta Curte constată că potrivit art. 3 alin. (1) din anexa nr. 1 la Recomandarea 361/2003 a Comisiei Europene, privind definiţia întreprinderilor şi a întreprinderilor mici şi mijlocii, o întreprindere autonomă este o întreprindere care nu este clasificată ca întreprindere partener în sensul alin. (2), sau ca întreprindere legată în sensul alin. (3).

Întreprinderi partenere în sensul alin. (2) al art. 3 sunt toate întreprinderile care nu sunt clasificate ca întreprinderi legate în sensul alin. (3) şi între care există următoarea relaţie: o întreprindere (întreprindere în amonte) deţine fie singură, fie împreună cu mai multe întreprinderi legate în sensul alin. (3), (25)% sau mai mult din capitalul social sau drepturile de vot la o altă întreprindere (întreprindere în aval).

Potrivit art. 3, se acordă prezumţia inexistenţei unei influenţe dominante, dacă investitorii enumeraţi la al doilea paragraf din alin. (2) nu se implică ei înşişi direct sau indirect în gestionarea întreprinderii în cauză.

Într-adevăr, intimata-reclamantă S.C. A. S.R.L., este legată cu întreprinderile din România, S.C. B. S.R.L., S.C. D. S.R.L. şi S.C. E. S.R.L. şi parteneră cu grupul de firme S.C. B. din Franţa, iar aceasta din urmă deţine în calitate de asociat persoană juridică 30% din capitalul social al societăţii româneşti S.C. B. S.R.L., care este deţinută în proporţie de 70% de S.C. A. S.R.L. al cărui administrator este C., însă această situaţie nu modifică faptul că intimata-reclamantă rămâne întreprinderea mijlocie, datorită numărului mediu anual de salariaţi, cifrei de afaceri şi acţionarilor totali, corespunzătoare unei astfel de întreprinderi.

Aceste aspecte pot fi deduse şi din Hotărârea CJUE, pronunţată în cauza C-110/13, referitore la interpretarea art. 3 alin. (3) paragraful 4 din Recomandarea Comisiei nr. 361/2003, prin care s-a stabilit că prin definirea întreprinderilor afiliate se urmăreşte o mai bună înţelegere a poziţiei economice reale a IMM-urilor şi eliminarea din această categorie a grupurilor de întreprinderi a căror putere economică o poate depăşi pe cea a unui IMM, pentru a se asigura că vor beneficia de avantajele care rezultă pentru categoria IMM-urilor din diferitele reglementări sau măsuri adoptate în favoarea lor, numai acele întreprinderi care într-adevăr au nevoie de ele, precum şi faptul că din această apreciere a Curţii rezultă cu evidenţă că se impune analiza, în fiecare caz în parte, a poziţiei economice reale a unei întreprinderi mici şi mijlocii, pentru a se putea aprecia dacă este cazul sau nu să beneficieze de avantajele financiare acordate exclusiv acestei categorii de întreprinderi.

Având în vedere aceste considerente de fapt şi de drept, Înalta Curte constată că în mod greşit a reţinut recurentul-pârât în sarcina intimatei-reclamante o creanţă bugetară în valoare de 1.005.392,87 RON, prin invocarea unei suspiciuni de neregulă cu privire la executarea proiectului "Creşterea competitivităţii prin achiziţionarea unui centru de prelucrare la A. SRL", cod SMIS 43648, contract de finanţare nr. x/17.12.2013 atât timp cât din actele dosarului rezultă fără putinţă de tăgadă că intimata-reclamantă se încadrează în categoria IMM şi nu a săvârşit nici o neregulă cu ocazia întocmirii declaraţiei privind încadrarea întreprinderii în categoria întreprinderilor mici şi mijlocii şi nici cu ocazia semnării declaraţiei de eligibilitate, precum şi faptul că B. nu are o implicare financiară majoră în activitatea S.C. B. S.R.L. şi nefiind considerate întreprinderi partenere, intimata-reclamantă nu poate fi calificată ca întreprindere mare.

Prin urmare, Înalta Curte constată că motivele de recurs sunt nefondate, iar soluţia pronunţată de prima instanţă va fi menţinută.

7. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene împotriva sentinţei nr. 69/CA/2017-PI din 7 iunie 2017, pronunţate de Curtea de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 3 martie 2021.