Validity of public procurement financial corrections where contracting authority voluntarily applied mandatory tender law despite statutory exemption for low-value services

Şedinţa publică din data de 3 martie 2021

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

1.1. Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată la data de 25 ianuarie 2017, pe rolul Tribunalului Braşov, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educaţiei Naţionale şi Cercetării Ştiinţifice - Organismul Intermediar Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane, a solicitat:

(i) anularea Deciziei nr. x/07.11.2016, emisa de către Organismul Intermediar Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane din cadrul cu Ministerul Educaţiei Naţionale şi Cercetării Ştiinţifice privind soluţionarea contestaţiei depuse de A.;

(ii) anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare încheiata de către Organismul Intermediar Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane din cadrul cu Ministerul Educaţiei Naţionale şi Cercetării Ştiinţifice la data de 4.05.2616 privind proiectul x, cu titlul "Oportunitate pentru viitor - A doua şansă în educaţie pentru persoanele de etnie roma din comuna Târlungeni", cod SMIS - 50727, înregistrată la OIPOSDRU -M.E.C.T. sub nr. OI16204/SJCSN. din 08.07.2016, prin care a fost stabilita o corecţie financiară de 100% din valoarea contractului de servicii nr. x din 25.08.2014, încheiat cu S.C. B. S.R.L., respectiv o corecţie financiară de 304.500,00 RON şi o creanţă bugetară de 101.850,00 RON;

(iii) anularea Proiectului privind Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare încheiată de către Organismul Intermediar Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane din cadrul cu Ministerul Educaţiei Naţionale şi Cercetării Ştiinţifice, la data de 04.05.2016 privind proiectul x, cu titlul "Oportunitate pentru viitor - A doua şansă în educaţie pentru persoanele de etnie romă din comuna Târlungeni", cod SMIS - 50727, prin care a fost propusa stabilita unei corecţie financiara de 100% din valoarea contractului de servicii nr. x din 25.08.2014, încheiat cu S.C. B. S.R.L., respectiv o corecţie financiară de 304.500,00 RON şi o creanţă bugetară de 101.850,00 RON;

(iv) suspendarea executării masurilor dispuse prin nota de constatare menţionată anterior.

1.2. Prin sentinţa civilă nr. 423 din 22 martie 2017, Tribunalul Braşov, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a admis excepţia necompetenţei materiale a acestei instanţe şi a declinat competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Curţii de Apel Braşov.

1.3. Cauza a fost înregistrată pe rolul Curţii de Apel Braşov, secţia de contencios administrativ şi fiscal la data de 27 martie 2017.

1.4. Prin încheierea din 13 aprilie 2017, prima instanţă a admis cererea formulată de reclamanta A. şi a dispus suspendarea executării Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare încheiata de către Organismul Intermediar Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane din cadrul cu Ministerul Educaţiei Naţionale şi Cercetării Ştiinţifice la data de 4.05.2616, până la soluţionarea pe fond a cererii de anulare a acestui act.

1.5. La data de 19 aprilie 2017, Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Tărlungeni, prin Primar, a formulat cerere de intervenţie accesorie în interesul reclamantei A., care a fost admisă în principiu prin încheierea din 4 mai 2017.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 62 din 12 aprilie 2018, Curtea de Apel Braşov, secţia de contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educaţiei Naţionale şi Cercetării Ştiinţifice - Organismul Intermediar Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane şi a respins cererea de intervenţie accesorie formulată de intervenienta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Tărlungeni.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 62 din 12 aprilie 2018, pronunţate de Curtea de Apel Braşov, secţia de contencios administrativ şi fiscal, au declarat recurs atât reclamanta A., cât şi intervenienta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Tărlungeni.

3.1. Prin recursul întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., reclamanta A. a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi, în rejudecare, admiterea acţiunii.

În motivare se arată că, între A. şi Organismul Intermediar Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane din cadrul cu Ministerul Educaţiei Naţionale şi Cercetării Ştiinţifice (OIPOSDRU-MENCS) a fost încheiat Contractul de finanţare înregistrat la OIPOSDRU-MENCS, sub nr. x/31.03.2014, având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile de către AMPOSDRU prin OIPOSDRU pentru proiectul x, cu titlul "Oportunitate pentru viitor - A doua şansă în educaţie pentru persoanele de etnie romă din comuna Târlungeni", cod SMIS - 50727.

În vederea accesării şi implementării proiectului anterior menţionat, între A., Scoală Gimnazială Tărlungeni, C. şi Comuna Tărlungeni, a fost încheiat Acordul de parteneriat nr. 682/08.07.2013 iar A. avea calitatea de ordonator principal de credite,

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare încheiată de către Organismul Intermediar POSDRU MENCS la data de 04.05.2016, a fost stabilită o corecţie financiara de 100% din valoarea Contractului de servicii nr. x din 25.08.2014, încheiat cu S.C. B. S.R.L., respectiv o corecţie financiară de 304.500,00 RON şi o creanţa bugetară de 101.850,00 RON.

Contestaţia formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare a fost respinsă de OIPOSDRU-MENCS, prin Decizia nr. x/07.11.2016.

Prin sentinţa nr. 62/2018 din data de 12.04.2018, s-a respins cererea de chemare în judecată.

Recurenta consideră că instanţa de fond a aplicat în mod greşit prevederile legale, considerând că autoritatea contractantă a impus îndeplinirea de către operatorii economici a unor cerinţe de calificare disproporţionate în raport cu obiectul contractului, respectiv ca autoritatea contractantă avea obligaţia de a respecta prevederile O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, Autoritatea contractantă (Comuna Tărlungeni), având în vedere tipul achiziţiei publice şi valoarea acestui contract şi ţinând cont de prevederile art. 16 din O.U.G. nr. 34/2006, nu avea obligaţia de a organiza procedura de achiziţie în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006. motiv pentru care nu se poate pune problema nerespectării prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, respectiv a prevederilor H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G. nr. 34/2006. Comuna Tărlungeni, pentru a se asigura că potenţialii ofertanţi au capacitatea financiară de a presta serviciile ce urmau sa fi contractante, a solicitat ca operatorii economici sa facă dovada unei cifre de afaceri în cuantum egal cu valoarea contractului multiplicată cu 2, respectiv de 755.160 RON (2 x 377580 RON - valoarea contractului cu TVA), motiv pentru care, chiar şi în ipoteza în care Comuna Tărlungeni, ar fi avut obligaţia de a organiza procedura de achiziţie în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006, este evident ca aceasta cerinţă de calificare nu este disproporţionată în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică.

De asemenea, recurenta consideră că prima instanţa a aplicat în mod greşit prevederile legale, considerând că autoritatea contractantă a atribuit contractul unui operator economic care nu îndeplineşte condiţiile de calificare şi selecţie necesare în vederea realizării obiectului achiziţiei.

Astfel, legat de capacitatea tehnică şi/sau profesională, conform punctului de vedere transmis de Comuna Tărlungeni către A., se evidenţiază faptul ca ofertantul S.C. B. S.R.L a transmis toate documente care demonstrează capacitatea acestuia, de a prepara şi de a transporta hrana. Prin certificatul constatator emis de către Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Braşov, care demonstrează faptul ca S.C. B. S.R.L. are autorizat la punctul de lucru din Municipiul Braşov, B-dul x, nr. 29, jud. Braşov codul CAEN 5610 -"Restaurante " şi Acordul/Autorizaţia nr. x/24.06.2014 emis de Primăria Municipiului Braşov, pentru desfăşurarea exerciţiilor comerciale pentru codurile CAEN 5610 şi 5630 emisa în baza art. 268 Codul fiscal, ofertantul a demonstrat faptul că deţine capacitatea tehnică pentru a prepara şi împacheta mâncarea, iar prin formularul 4 a considerat că trebuie să facă dovada deţinerii mijloacelor de transport pentru livrarea pachetelor zilnice.

Comisia de evaluare a ofertelor a considerat suficient faptul ca ofertantul deţine un document, în speţa Acordul pentru desfăşurarea exerciţiilor comerciale, care reflectă faptul că societatea comercială respecta toate dispoziţiile legale legate de desfăşurarea serviciilor de preparare a hranei, arătând astfel că, nu doar deţine dotări în acest sens (aragaz, frigider, etc), dar şi că respectă toate normele sanitar-veterinare, de sănătate publică şi de mediu impuse în derularea acestor tipuri de activităţi.

Aşadar, ofertantul îndeplinea condiţiile necesare pentru prepararea şi împachetarea hranei.

Prima instanţa a aplicat în mod greşit prevederile legale, considerând ca autoritatea contractantă a încălcat regulile de evitare a conflictului de interese, deoarece, pe de o parte, autoritatea contractantă Comuna Tărlungeni nu avea obligaţia de a organiza procedura de achiziţie în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006, motiv pentru care nu se poate pune problema nerespectării prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 şi a H.G. nr. 925/2006, iar pe de altă parte, chiar şi în această situaţie, reprezentanţii Comunei Tărlungeni au întocmit declaraţiile cu privire la conflictul de interese, acestea fiind înregistrate în Registrul de intrări ieşiri al Primăriei Tărlungeni la data deschiderii ofertelor.

De asemenea, recurenta consideră că prima instanţa a aplicat în mod greşit prevederile legale, considerând ca autoritatea contractantă nu a publicat anunţul de atribuire, conform obligaţiei stipulate la art. 56, alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în cel mult 48 de zile de la data atribuirii contractului de achiziţie publică, respectiv nerespectarea art. 93, alin. (6) din H.G. nr. 925/2006 şi a Ordinului ANRMAP nr. 136/2016 privind notificarea cu privire la încheierea contractului de achiziţie publică/acordului cadru. Recurenta reiterează faptul că, autoritatea contractantă nu avea obligaţia de a organiza procedura de achiziţie în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006, motiv pentru care nu se poate pune problema nerespectării prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, a prevederilor H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv a Ordinul ANRMAP nr. 170/2012.

3.2. Recursul declarat de intervenienta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Tărlungeni a fost întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi, în rejudecare, admiterea acţiunii formulate de reclamanta A. şi a cererii de intervenţie accesorie.

În motivare se arată că, Autoritatea contractantă Comuna Tărlungeni nu avea obligaţia de a organiza procedura de achiziţie în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006 având în vedere tipul achiziţiei publice (servicii de catering) şi valoarea acestui contract -377580,00 RON, suma cu TVA inclus şi ţinând cont de prevederile art. 16 din O.U.G. nr. 34/2006.

Toate presupusele nereguli invocate în Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare încheiata de către Organismul Intermediar Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane din cadrul Ministerului Educaţiei Naţionale şi Cercetării Ştiinţifice la data de 04.05.2016 vizează împrejurarea că nu au fost respectate dispoziţiile cuprinse în O.U.G. nr. 34/2006 şi a H.G. nr. 925/2006 cu privire la procedura de achiziţie a serviciilor de catering.

Prin urmare orice susţineri privitoare la nerespectarea procedurilor prevăzute de O.G. nr. 34/2006 şi a H.G. nr. 925/2006 sunt neîntemeiate întrucât în cauză nu este obligatorie aplicarea O.G. nr. 34/2006 şi a H.G. nr. 925/2006.

De altfel, prima instanţă a constatat că, prin raportate la tipul achiziţiei publice (servicii de catering) şi valoarea acestui contract şi ţinând cont de prevederile art. 16 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă Comuna Tărlungeni nu avea obligaţia de a organiza procedura de achiziţie în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006

O altă critică vizează faptul că, în opinia acestei recurente, Organismul Intermediar Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane din cadrul Ministerului Educaţiei Naţionale şi Cercetării Ştiinţifice nu are competenţa a anula acte emise de autoritatea contractantă într-o procedură de achiziţie publică.

Astfel, dacă s-a reţinut că autoritatea contractantă avea obligaţia de a respecta toate dispoziţiile incidente procedurii pentru care a optat, respectiv O.U.G. nr. 34/2006 pe întreg parcursul procedurii de atribuire, trebuiau respectate şi prevederile referitoare la modalitatea de contestare a actelor emise de autoritatea contractantă.

Se arată în acest sens că, potrivit art. 255 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 266 din O.U.G. nr. 34/2006, Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor este competent să soluţioneze contestaţiile cu privire la procedura de atribuire prin complete specializate, constituite potrivit Regulamentului de organizare şi funcţionare a Consiliului, aprobat potrivit art. 291.

Din punctul său de vedere Organismul Intermediar Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane din cadrul Ministerului Educaţiei Naţionale şi Cercetării Ştiinţifice nu are competenţa a anula acte emise de autoritatea contractantă într-o procedură de achiziţie publică şi ar fi trebuit să sesizeze Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor conform art. 255 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Recurenta mai arată că niciun operator economic nu a criticat documentaţia privind procedura de achiziţie publică a serviciilor de catering.

O ultimă critică vizează faptul că, Organismul Intermediar Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane din cadrul Ministerului Educaţiei Naţionale şi Cercetării Ştiinţifice a dispus anularea tuturor actelor fără a avea în vedere fiecare normă de drept presupus a fi fost încălcată şi natura interesului ocrotit, aşadar, fără a analiza dacă în cauză sancţiunea nulităţii absolute este cea care trebuie aplicată în funcţie de norme de drept încălcată.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare, reclamanta A. a solicitat admiterea recursului declarat de intervenienta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Tărlungeni.

Intimatul-pârât Ministerul Educaţiei Naţionale - Organismul Intermediar pentru Programul Operaţional Capital Uman (Organismul Intermediar Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane), nu a formulat întâmpinare.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursurile declarate de reclamanta A. şi de intervenienta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Tărlungeni sunt nefondate, pentru următoarele considerente:

Între A. şi Organismul Intermediar Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane din cadrul cu Ministerul Educaţiei Naţionale şi Cercetării Ştiinţifice (OIPOSDRU-MENCS) a fost încheiat Contractul de finanţare înregistrat la OIPOSDRU-MENCS, sub nr. x/31.03.2014, având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile de către AMPOSDRU prin OIPOSDRU pentru proiectul x, cu titlul "Oportunitate pentru viitor - A doua şansă în educaţie pentru persoanele de etnie romă din comuna Tărlungeni", cod SMIS - 50727.

În vederea accesării şi implementării acestui proiect, între A., Scoală Gimnaziala Tărlungeni, C. şi Comuna Tărlungeni, a fost încheiat Acordul de parteneriat nr. 682/08.07.2013 iar A. avea calitatea de ordonator principal de credite,

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare încheiată de către Organismul Intermediar POSDRU MENCS la data de 04.05.2016, a fost stabilită o corecţie financiară de 100% din valoarea Contractului de servicii nr. x din 25.08.2014, încheiat cu S.C. B. S.R.L., respectiv o corecţie financiară de 304.500,00 RON şi o creanţa bugetară de 101.850,00 RON.

Astfel, în urma analizării documentelor aferente procedurii finalizată cu încheierea Contractului de servicii nr. x din 25.08.2014, încheiat cu S.C. B. S.R.L., documente depuse de către autoritatea contractantă Comuna Tărlungeni, organele de control din cadrul pârâtului au constatat faptul că procedura de organizare şi desfăşurare a achiziţiei nu respectă prevederile O.U.G. nr. 34/2006 şi ale H.G. nr. 925/2006, încălcând principiile transparenţei, proporţionalităţii şi ale nediscriminării în procesul atribuirii contractului de achiziţie publică În acest sens, organele de control au reţinut un număr de 6 abateri de la procedură, respectiv, nepublicarea unei invitaţii de participare, impunerea unor criterii de calificare disproporţionate în raport cu obiectul contractului, atribuirea contractului unui operator economic care nu îndeplineşte condiţiile de calificare şi selecţie necesare în vederea realizării obiectului achiziţiei, nerespectarea regimului conflictului de interese, nepublicarea anunţului de atribuire şi nedepunerea notificării cu privire la încheierea contractului de achiziţie.

Instanţa de fond a considerat nelegală Nota de constatare doar prin prisma reţinerii abaterii constând în nepublicarea unei invitaţii de participare şi, constatând legalitatea celorlalte, a respins cererea de chemare în judecată.

Înalta Curte constată că principala critică adusă de ambele recurente o constituie susţinerile potrivit cărora, acestui contract de achiziţii publice nu îi este aplicabilă procedura de organizare şi desfăşurare a achiziţiei prevăzută de O.U.G. nr. 34/2006 şi ale H.G. nr. 925/2006.

În motivare, recurentele arată că, în raport de tipul achiziţiei publice (servicii de catering) şi valoarea acestui contract, 377.580,00 RON, suma cu TVA inclus şi ţinând cont de prevederile art. 16 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă Comuna Tărlungeni nu avea obligaţia de a organiza procedura de achiziţie în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006.

Înalta Curte nu poate să-şi însuşească această critică.

Într-adevăr, serviciile achiziţionate de beneficiarul proiectului POSDRU 7163/2.2/G/134745, prin încheierea contractului nr. x/25.08.2014 se încadrează, potrivit specificului lor, serviciilor prevăzute în anexă 2B, din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiuni, pentru care art. 16, alin. (1) menţionează că, în cazul în care autoritatea contractantă atribuie un contract ce are ca obiect prestarea de servicii din categoria celor incluse în anexa nr. 2B, atunci obligaţia de a aplica prezenta ordonanţă de urgenţă se impune numai pentru contracte a căror valoare este mai mare sau egală cu cea prevăzută la art. 57 alin. (2) şi se limitează la prevederile art. 35 - 38 şi art. 56 şi la aplicarea pe tot parcursul procedurii de atribuire a principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2).

Astfel, pentru serviciile care se regăsesc în anexa nr. 2B din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă nu este constrânsă de aplicarea unei proceduri instituită de O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Cu alte cuvinte, pentru aceste servicii, autoritatea contractantă nu este obligată, de legiuitor, să aplice una dintre procedurile de achiziţie publică, având dreptul să aleagă modalitatea de achiziţionare, dar cu respectarea unor norme interne, fie prin aplicarea unei proceduri de achiziţie, pentru a asigura respectarea prevederilor art. 2 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora, în cazul contractelor a căror atribuire nu intră sub incidenţa prevederilor ordonanţei de urgenţă, autoritatea contractantă are obligaţia de a asigura o utilizare eficienta a fondurilor în procesul de atribuire, de a promova concurenţa dintre operatorii economici, precum şi de a garanta nediscriminarea, recunoaşterea reciprocă şi tratamentul egal al operatorilor economici care participă la atribuirea contractului."

În cazul Contractului de servicii nr. x din 25.08.2014, încheiat cu S.C. B. S.R.L se constată faptul că atribuirea s-a făcut cu aplicarea O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă alegând să organizeze procedura de achiziţie prevăzută la art. 18 alin. (1) lit. e) şi art. 124 lit. b) din O.U.G nr. 34/2006, respectiv, procedura Cererii de ofertă, acest lucru rezultând, fără echivoc, din documentele dosarului achiziţiei.

Însă, deşi afirmaţiile recurentelor referitoare la faptul că autoritatea contractantă nu avea obligativitatea aplicării prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006, pentru desfăşurarea procedurii de achiziţie vizată sunt reale, atâta timp cât autoritatea contractantă a decis anterior achiziţionarea serviciilor de catering prin procedura cererii de ofertă, conform art. 124 din O.U.G. nr. 34/2006 şi aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 şi a normelor sale de aplicare (H.G. nr. 925/2006), aceasta trebuie să deruleze întreaga procedură cu respectarea tuturor dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2004 pentru care a optat. Aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, o astfel de concluzie se impune ca o aplicare, mutatis mutandis, a principiului de drept "electa una via non datur recursus ad alteram", concluzie confirmată şi de jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

Autoritatea contractantă nu se poate folosi discreţionar, de prevederile legislative, pentru a justifica nerespectarea obligaţiilor sale de a asigura şi a promova concurenţa dintre operatorii economici şi de a garanta nediscriminarea, recunoaşterea reciprocă şi tratamentul egal.

Aşadar, în mod legal organele de control ale intimatului pârât au analizat întreaga procedură privind atribuirea Contractului de achiziţie publică nr. x din 25.08.2014 prin prisma dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006 şi ale H.G. nr. 925/2006.

O altă critică formulată de recurenta intervenientă UAT Tărlungeni, constă în aceea că, în raport de prevederile O.U.G. nr. 34/2006, Organismul Intermediar Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane din cadrul Ministerului Educaţiei Naţionale şi Cercetării Ştiinţifice nu are competenţa a anula acte emise de autoritatea contractantă într-o procedură de achiziţie publică, această competenţă aparţinând Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.

Cu referire la acest aspect, o primă observaţie care se impune este aceea că, prin Nota de constatare a cărei legalitate este contestată în acest dosar, intimatul pârât nu a anulat actele emise de autoritatea contractantă în cadrul procedurii de achiziţie verificate.

Apoi, controlul şi verificările s-au efectuat având în vedere Contractul de finanţare înregistrat la OIPOSDRU-MENCS sub nr. x/31.03.2014, având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile de către AMPOSDRU prin OIPOSDRU pentru proiectul x, cu titlul "Oportunitate pentru viitor - A doua şansă în educaţie pentru persoanele de etnie roma din comuna Tărlungeni", cod SMIS - 50727, O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora şi H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, conform art. 6 alin. (19) din Contractul de finanţare, Beneficiarul finanţării are obligaţia de a respecta prevederile regulamentelor comunitare şi legislaţiei naţionale în vigoare, iar în art. 10 este definită neregula ca fiind, orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Aşadar, această critică a recurentei interveniente este străină de obiectul cauzei, constatarea neregulilor şi aplicarea corecţiilor având alt temei legal decât cel invocat.

De asemenea, tot pentru aceste considerente, nu poate fi reţinută nici critica potrivit căreia, intimatul-pârât a dispus anularea tuturor actelor fără a avea în vedere fiecare normă de drept presupus a fi fost încălcată şi natura interesului ocrotit, aşadar, fără a analiza dacă în cauză sancţiunea nulităţii absolute este cea care trebuie aplicată în funcţie de norme de drept încălcată.

Cât priveşte celelalte critici formulate de recurenta reclamantă A., Înalta Curte reţine:

Astfel, în privinţa aplicării greşite a prevederilor legale de către instanţa de fond care a considerat că autoritatea contractantă a impus îndeplinirea de către operatorii economici a unor cerinţe de calificare disproporţionate în raport cu obiectul contractului, respectiv, că autoritatea contractantă avea obligaţia de a respecta prevederile O.U.G. nr. 34/2006, critica nu se justifică.

Într-o primă ordine de idei, faţă de cele de mai sus, autoritatea contractantă avea obligaţia de a respecta prevederile O.U.G. nr. 34/2006, contrar susţinerilor recurentei.

Apoi, chiar dispoziţiile art. 9 lit. b) din H.G. nr. 925/2006 arată că, se prezumă că cerinţele minime de calificare sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit, dacă se impune îndeplinirea unor condiţii cum ar fi: . . . . . . . . . .valoarea cifrei de afaceri a operatorului economic să fie mai mare decât valoarea estimată a contractului, multiplicată cu 2.

În mod legal instanţa de fond a considerat că cerinţa minimă de calificare solicitată de autoritatea contractantă referitoare la situaţia economică şi financiară a operatorilor economici (cifra medie anuală de afaceri pentru anii 2011, 2012 şi 2013 mai mare de 755.160,00 RON) nu asigură un echilibru corect între cerinţele stabilite pentru calificare şi natura şi gradul de complexitate a obiectului contractului, fapt care conduce la o posibila restricţionare a participării la procedura de atribuire a celor interesaţi. Pentru a justifica faptul că această cerinţă nu încalcă dispoziţiile legale de mai sus, recurenta reclamantă foloseşte nejustificat o valoare estimată a contractului cu TVA-ul inclus (377.580 RON), deşi în fişa de date a achiziţiei (cea care prezintă relevanţă) se arată că valoarea estimată a contractului era de 304.500 RON fără TVA.

Nu este fondată nici critica potrivit căreia, prima instanţa a aplicat în mod greşit prevederile legale, considerând că autoritatea contractantă a atribuit contractul unui operator economic care nu îndeplineşte condiţiile de calificare şi selecţie necesare în vederea realizării obiectului achiziţiei.

Prin susţinerile sale din calea de atac, recurenta pârâtă nu aduce niciun aspect nou faţă de cele reţinute de instanţa de fond iar certificatul constatator emis de către Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Braşov şi Acordul/Autorizaţia nr. x/24.06.2014 emis de Primăria Municipiului Braşov pentru desfăşurarea exerciţiilor comerciale pentru codurile CAEN 5610 şi 5630 emisa în baza art. 268 Codul fiscal, demonstrează doar faptul ca S.C. B. S.R.L. are autorizat la punctul de lucru din Municipiul Braşov, B-dul x, nr. 29, jud. Braşov codul CAEN 5610 -"Restaurante.

Chiar şi în situaţia în care ofertantul ar deţine la adresa de mai sus un restaurant ce funcţiona la acel moment de mai bine de 13 ani, aceasta nu este de natură să facă dovada că societatea era capabilă din punct de vedere tehnic să realizeze operaţiuni legate de prepararea şi împachetarea hranei la punctul de lucru menţionat câtă vreme din dosarul de achiziţie nu rezulta acest aspect. Mai mult, aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, nici măcar societatea însăşi în formularul de ofertă nu a menţionat că deţine dotările şi echipamentele specifice acestui tip de achiziţie pentru prepararea efectivă a mâncării, pentru conservare şi stocare, astfel cum a procedat în cazul maşinilor (prin bifarea în mod corespunzător a căsuţei respective).

Prin critica vizând aplicarea greşită a prevederilor legale în privinţa regulilor de evitare a conflictului de interese, recurenta-reclamantă arată că, reprezentanţii Comunei Tărlungeni au întocmit declaraţiile cu privire la conflictul de interese, acestea fiind înregistrate în Registrul de intrări ieşiri al Primăriei Tărlungeni la data deschiderii ofertelor.

Aceste susţineri sunt în fapt reiterări ale apărărilor de la fond, prima instanţă respingându-le în mod justificat pe considerentul că, dispoziţiile legale incidente, art. 66-692 din O.U.G. nr. 34/2006, stabilesc obligaţia autorităţii contractante de a publica informaţiile în Serviciul Electronic de Achiziţii Publice, iar nu la sediul acesteia, iar potrivit print screen-ului depus de reclamantă (menţionat anterior) aceste declaraţii nu apar încărcate.

Faţă de aceste reţineri, recurenta reclamantă nu a formulat vreo critică de nelegalitate, ci, motivarea vizează doar aspecte de netemeinicie.

Cu referire la ultima critică ce vizează faptul că, autoritatea contractantă nu a publicat anunţul de atribuire, conform obligaţiei stipulate la art. 56 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în cel mult 48 de zile de la data atribuirii contractului de achiziţie publică, respectiv nerespectarea art. 93 alin. (6) din H.G. nr. 925/2006 şi a Ordinului ANRMAP nr. 136/2016 privind notificarea cu privire la încheierea contractului de achiziţie publică/acordului cadru, singura motivare o constituie faptul că, dispoziţiile legale de mai sus nu sunt aplicabile deoarece autoritatea contractantă nu avea obligaţia de a derula procedura de achiziţie publică în baza O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006 .

Înalta Curte, prin considerentele arătate deja mai sus, a conchis că, în mod legal organele de control ale intimatului pârât au analizat întreaga procedură privind atribuirea Contractului de achiziţie publică nr. x din 25.08.2014 prin prisma dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006 şi ale H.G. nr. 925/2006.

Pentru cele expuse, nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., în temeiul art. 496 alin. (1) din acelaşi Cod şi art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge recursurile declarate de reclamanta A. şi de intervenienta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Tărlungeni ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de reclamanta A. şi de intervenienta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Tărlungeni, prin Primar, împotriva sentinţei civile nr. 62 din 12 aprilie 2018, pronunţate de Curtea de Apel Braşov, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 3 martie 2021.